原创张帆张帆的阅读空间2021-01-0315:13
开启2021：一切尽意百事从欢
2021年1月3日
《法律体系的概念》
（阅读笔记之“导言”与“第一章”）
张帆按：《法律体系的概念》是约瑟夫.拉兹的博士论文，他后续的不少思想都源于本书。同时，本书也是一本分析法学的杰出作品，读者可以看到非常精致的分析、推理与论证。但是，由于本书较为难读（据说哈特当年也是一边拿冷水擦脸，一边阅读本书），同时也考虑到中文译本所存在的问题，故此本号将连续推出我的阅读笔记，以供大家参考。
本书研究的是一种法律体系的理论。从内容上说，“它既是对法律的体系性本质的一种研究，同时也在审视如下事实的前提和含义，即每种法律必然属于一种法律体系。”从理论性质上说，“这样的理论应该是普遍的，因为它适用于所有的法律体系。”在拉兹看来，如果这种理论可以获得成功，它不仅解释了法律体系的概念，而且构成了一般性的分析法理学的一部分。
从分析的角度出发，一个完整的法律体系理论应该包括对以下四个问题的回答：
第一，存在问题。一种法律体系存在的标准是什么？
第三，结构问题。所有的法律体系是否都有一个共同的结构？隶属于同一体系法律之间的关系模式，是否在所有体系中反复出现？究竟是什么标识出了重要的法律体系之间的差别？
第四，内容问题。有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可缺少的？或者有没有一些重要的内容可以区分重要的体系类型？
在拉兹看来，对于任何关于法律体系的充分说明，前两个问题是必然的组成部分。但与此同时，这些理论完全可能对后两个问题持否定回答，尽管后两个问题对法律体系之种类的理论而言，同样是“非常根本的”。在本书中，拉兹的讨论只涉及前三个问题，因为他的讨论始于对先前分析法理学的批判，而“除了哈特之外，分析法理学家们还没有注意到第四个问题，即内容问题”。
拉兹之所以会重视法律体系的问题，主要是在既有的学术传统中，人们通常一直认为，理解法律的关键步骤就是界定一个法律（alaw）。但拉兹却认为，“一种法律体系理论对于任何充分的关于某一法律的界定来说，完全是必不可少的前提。”这一点与凯尔森是一致的。在凯尔森看来，“如果我们把自己的注意力完全局限于一条单一的孤立的规则，我们就不能掌握法律的本质。”
在本书中，拉兹重点讨论了奥斯丁（第一、二章）、凯尔森（第三-五章）和哈特（第六-九章）的理论。
第一章
奥斯丁的法律体系理论
奥斯丁把一个法律（alaw）视为“主权者对其臣民所发布的一般性命令”。“他的法律体系理论就隐藏在这个定义之中”。通过重构与分解，在拉兹看来，奥斯丁所谓的“一个法律”是：（1）一个一般性命令；（2）由某些人所发布的（issued），（3）这些人就是主权者（他们被某个社会共同体习惯性地服从，但是他们不服从于其他任何人）。
从第二部分中可以分离出身份标准和成员资格标准。身份标准：一个法律体系包括了而且只包括由某个人（或一群人）所发布的所有法律。成员资格标准：一个既定的法律隶属于如下法律体系，即该法律体系由立法者所发布的所有法律所构成。
第三部分可以推知存在标准：（1）如果某一法律体系所包含之法律的立法者是一个主权者，那么法律体系就是存在的；因此，（2）如果一个法律体系通常是有实效的（efficacious），那么这个法律体系就是存在的。从（1）到（2）的转换由如下事实所保证：当且仅当一个人被习惯性服从，那么他就是主权者；而当且仅当一个人的命令通常被服从的时候，他才被习惯性地服从（在这个意义上，法律体系就是有实效的）。
第一部分提供了结构问题的线索，但奥斯丁的理论排除了一种法律体系必要组成部分的法律之间内部联系的可能性。“所谓法律之间的内部联系是指，一条或数条法律规范的存在涉及到或者是以其他法律规范的存在为前提的。因此，奥斯丁也就排除了一种法律体系必须也必然要具有的规范之间的特定的内部结构（也即，内部关系的模式）。”
拉兹指出，从以上简述即可发现，奥斯丁的法律体系理论实际上是他的“一个法律”之定义的副产品。他的理论和定义都围绕着“主权者”的概念而展开，因此，拉兹将从这个概念开始讨论。
1.1主权者
对于主权者，奥斯丁认为，“社会中如果有一个确定的人类优势者，他又没有处于服从其他优势者的状态中，但是却从既定的社会中获得了大众的习惯性服从，这个确定的优势者就是这个社会的主权者，而且这个社会（包括优势者在内）也就是一个政治的和独立的社会。”被边沁引入同时为奥斯丁所接受的两个创新之处是：（1）主权既不来自道德或道德原则，也不能根据道德或道德原则加以说明。主权者排他性地基于服从习惯这一社会事实之上。（2）习惯的概念，以及个人的服从概念，也即，服从一个确定的个人或群体，已经成为解析主权者的关键概念了。
拉兹认为，奥斯丁与边沁之间有两个重要区别。其一，奥斯丁强调了两个条件：积极条件是大众习惯上服从主权者，消极条件是主权者没有服从他人的习惯。“消极的条件只与政治社会的独立性有关，对此，边沁的理论根本没有涉及。”在拉兹看来，这只是一个技术的失误，而且边沁将会同意奥斯丁的修正。其二，奥斯丁的主权具有四种属性：
（1）非从属性/非下级性（notsubordinate），也就是说，第一，主权者的立法权力不是由法律所授予，第二，这种立法权力也不能被法律所废除。
（2）不受限性（illimitable），也就是说，第一，主权者的立法权力在法律上是无限的，这是一种制定任何法律的权力；第二，主权者在行使他的立法权时不能受制于任何法律义务。
（3）唯一性（unique），对于每一种法律体系而言，有一个而且只有一个非隶属的而且还是无限的立法权力。
（4）统一性（united），这种立法权力只掌握在一个人或者一群人手中。
“边沁的主权也具有非隶属性和唯一性，但是，他从来没有说过主权是无限的或统一的。”通过仔细分析边沁的理论，拉兹提出，奥斯丁才是第一个回答了身份问题与存在问题，并提供了一种法律体系理论的分析法学家。如果主权是可分的（也即，不是统一的），通过追溯一种法律体系的起源，我们就能够发现不同的立法者的存在，那么这些法律之间就没有什么联系。如果主权者在法律上是有限的，那么这种限制他的法律肯定不是主权者自己制定的，而是另有其人。同样，对一个法律体系的所有法律而言，也就不存在一个共同的立法者了。另外，如果体系中并不是所有的法律都由主权者所制定，那么，对于主权者的服从和对于体系之中法律的服从便不是一回事了。
1.2存在标准
在讨论存在标准之前，拉兹首先分析了奥斯丁的法律定义。对奥斯丁来说，一个命令根据以下六个条件来定义：C是A的命令，当且仅当：（1）A期望（desire）别人以某种方式行为；（2）他表达（express）了这个期望；（3）如果他的期望没有被满足，则他意图（intends）引发某些不利后果或者痛苦；（4）他有权力/力量（power）这么去施加不利后果或痛苦；（5）他表达了这样去做的意图（intention）；以及最后（6）C（也即命令）表达了A在（1）中的期望以及在（3）中的意图，除此无他（在这个意义上，尤其是根据要素6，命令之中只包含行为和不利后果两项内容；同时，施以不利后果的力量或权力则是一个背景性的要素）。（附注：1.以上六点要素是否全都有必要？第二项和第五项是否可以合并？或许拉兹强调这两项的主要原因在于，它们共同都属于“发布”/“做出”issue行为；2.无论拉兹总结的要素是否全面或必要，需要学习他从一般性论述或定义中解析诸种要素的能力。）
拉兹强调指出，最后一个条件是以下事实的结果，即一个命令乃是一个抽象的实体，也即，它不仅不同于发布命令的行为，同时也不同于发布行为中所使用的语词。另外，他同时指出，对于惩罚性权力（4）的存在而言，它似乎更应该在违反命令之时而非在立法之时。所以，只有在立法的时候，期望（1）才是C作为法律的必要条件；同时，在法律的有效（validity）期内，权力（4）和意图（3）才会存在。
对优势/上位（superiority）而言，拉兹认为，优势不能等同于强迫（compel）已经违法的人们按照法律的要求行事的力量或能力。“优势仅仅需要足以创造这样一些可能性，借此，法律中所规定的制裁将会得到执行。”至于制裁的严厉性，既没有最高限度也没有最低限度。“如果你愿意，这种制裁就是软弱的，不充分的；然而，这毕竟还有制裁，因此也就还是一种义务，一种命令。”因为不同的法律指向不同的人，而且表达了不同的制裁，因此，优势在每一个案件中也是不同的（换言之，制裁的程度也是不同的）。
如此，在拉兹看来，奥斯丁的主权（者）并不同于他的优势（者）。不同于奥斯丁的假设，拉兹认为，“主权这一事实并不能导致说，在法律的制裁方面，他高于为特殊目的而制定的法律所要约束的对象。一个人可以是主权者，但是，他在某些特定制定的法律上并不是高于其臣民的优势者。......人口中的大多数人习惯上服从主权者并不表明他们在每一个法律上都是劣势者。”在这个意义上，奥斯丁并没有区分两者的不同（因此，优势者所具有的特点就可以与主权者所具有的特点并列，而非同一或合二而一）。对此，在解释法律之于外国人的问题上，拉兹指出，很难说只要发布给其臣民的命令就是法律，更准确的说，只要命令发布给可能受到制裁的那些人，该命令就是法律。在这个意义上，这里涉及的是“优势（者）”的问题，而非“主权（者）”的问题。由此，对于法律的定义而言，“是否发布给其臣民”这一表述就是不必要的了。（也正是在这个意义上，对法律的定义而言，只需要“最高立法者”这个概念即可，其实无需“主权者”这个概念了。）
综合以上讨论，拉兹认为，每一个法律的有效性预设了它的最高立法者（supremelegislator）（1）优位于法律的对象；（2）习惯性地被社会大众所服从；（3）自己并不习惯性地服从任何人。第一点预设包括了立法者同法律对象之间的关系，但第二点预设则包括了立法者与社会的关系。
1.3身份标准
“奥斯丁的身份标准，我们可以说，建立在立法渊源的基础之上，并且假定了所有的法律都有一个持续的最终渊源。”
奥斯丁区分了终极立法者和次级立法者。
1.当且仅当一个人能够（iscapableof）成为一个法律的最终渊源，并且确实直接或间接地发布这个法律的时候，他才能是一个法律的最终渊源（或者立法者）。
2.如果一个人是主权者或者高于/优势于他制定的法律所约束的国民，他就能够（iscapableof）成为法律的最终渊源。
总结：如果一个人是主权者或者优势者，而且直接或间接发布法律，他就是终极立法者。
3.所谓非最终的或次级的立法者，主要是指他有能力（iscompetentto）制定而且确实直接或间接地制定了法律。
4.一个人作为次级立法者有能力制定法律，当且仅当，存在一个法律授予他以某种方式制定法律的权力。
总结：如果一个人的立法权力是由其他法律所授予的，而且他直接或间接制定了法律，则他就是次级立法者。
总结：所谓服从性法律，也即这个法律将立法权授予某人时，同时也把义务强加给不是立法者的其他人。
1.4一种法律体系的结构
对于法律体系的结构问题，奥斯丁基本没说过什么。通过对奥斯丁的解读，拉兹认为，每一个法律都有一个命令的部分，而某些法律还有一个惩罚性的部分。命令性的部分包含了对象（subject）、行为（act）和场合（occasion）三个要素。惩罚性法律就是“通过命令下级适用制裁来表现引起痛苦的目的”，而这种法律并没有影响到最初法律的内容。因此，当还附带有一个制裁性法律的时候，它只是规定侵犯那些绝对必要部分法律的行为成为制裁违法者的原因，这些仅仅具有命令部分的才是法律。一个法律与它的附带的惩罚性法律之间的关系，我们称之为惩罚关系；它是一种典型的内部关系。
在拉兹看来，奥斯丁的理论认为，“每一个法律都是一个命令的事实意味着，每一个法律都是一个独立单位，一种独立存在，具有独立意义，甚至其适用也不受其他法律的影响。因此，奥斯丁关于法律本质的理论决定了他对于结构问题的消极认识。”
本章小结：
1.通过分析奥斯丁的法律概念，拉兹提出，主权者的概念乃是其法律体系理论的关键之处；
1.1拉兹重点在于区分奥斯丁与边沁的主权者理论；
1.2通过区分两者的不同，拉兹指出，奥斯丁（而非边沁）才真正回答了法律体系的身份问题和存在问题。
2.分析奥斯丁关于法律体系的存在标准问题：
2.1拉兹首先区分了命令的六个要素，并进而将其区分为两大部分：命令本身与命令做出的外部环境；
2.2在分析外部环境时，拉兹区分了优势者与主权者的概念，其目的是将两个概念所拥有的特点并列而非融合为一；
2.3最高立法者的概念不仅预设了法律构成一个体系，而且表明该体系是有实效的；
2.4通过分析“一个法律”的存在标准，拉兹进而推出法律体系的存在标准；
2.5哈特特别强调了法律的制定条件（即条件4）。
3.对于法律体系的身份标准：
3.1奥斯丁认为，一种法律体系包括了被一个人或一群人制定的全部法律；
3.2所以，拉兹就需要重点去分析直接立法与间接立法问题；
3.3拉兹提出了一个概念：服从性法律。
4.对于结构问题，奥斯丁所言不多，拉兹只是分析和推断：
4.1在奥斯丁看来，每一个法律都有一个命令的部分，某些法律还有一个惩罚性的部分，这种惩罚关系是一种重要的内部关系；
4.2下位法与服从性法律之间的关系，也即“一般关系”，也是一种重要的内部关系；
4.3奥斯丁对于法律本质的认识决定了他对结构问题的消极认识，即每一个法律都是一个独立单位，一种独立的存在，其适用不受其他法律的影响。