我国司法实践中对于国际条约是否可以适用于国内无涉外因素的民事关系，一直处于敏感、模糊、争论状态，理论研究也着墨不多。综观当前著述，主要有三种观点：第一种是“否定说”，认为国际条约只能适用于具有涉外因素的法律关系，而不能调整没有涉外因素的法律关系；第二种是“肯定说”，认为纯国内法律关系在条约规定的范围和条件内可以适用我国参加的国际条约；第三种是“折衷说”，对于一些技术性较强或者没有必要区分的案件，不再根据涉外涉内因素区分国际条约的适用。研究该问题，需要立足既有国际法理论和实践，分析国际条约可能适用于国内无涉外因素的民事关系的背景依据、基本途径、逻辑前提与最终决定。笔者经初步研究基本上倾向“折衷说”。
作者信息：李拥军
中国的发展离不开世界，现代中国的发展不能无视传统。党中央在治国理政方面的战略安排与决策部署的科学性正是源于对中国与世界、现代与传统关系的正确把握，而十九大报告则生动地体现了对这些关系的把握。这种把握在十九大报告中体现在对“弘扬中华传统文化”和“推进全面依法治国”的强调上。弘扬传统”与“依法治国”可谓是未来中国发展的两大根脉。中国要在未来发展中找回自我，就必须弘扬传统；中国要在未来发展中融入世界，就必须厉行法治。因为传统是中华民族个性的源泉，唯有弘扬传统，中华民族的复兴才有实际意义；因为法治是人类文明进步的共同目标和方向，依法治国是世界通行的社会治理方式，唯有厉行法治，中国的发展才能融入世界的发展潮流之中，才能称得上是“科学的发展”。
一、文化传统与现代法治的关系
法治离不开的具体的人，而具体的人又无法与传统切割，因此任何国家的法治都不可能离开这个国家的传统与文化。中华民族是一个个性鲜明的民族，而她的民族个性正因其传统而取得，正因如此，在这片土地上，面向这样的人群推行法治，如果不立足于他们的文化传统，注定难以成功。从另一个角度说，中国人有着自己的传统、有着自己独特的思维方式，因此中国应该有自己的法律和法治，中国法律和法治应该有着自己的个性。在法治上，当代中国为人类所能贡献出的中国智慧和中国方案，所能构建起的道路自信、理论自信、制度自信、文化自信，其所依赖的知识基础和力量源泉只有在自己的传统中才能找到。
二、中华传统文化对现代法治的可能性贡献
（一）“天下”观念与现代国际法治
在西方的概念里，国家就已经是最大的政治单位了，世界只是地理性的空间。不管是城邦国家，还是帝国，或者是民族国家，都只包含着“国”的理念，没有“世界”的理念。而中国哲学中“天下”，它不仅是一个地域的概念，更是一个价值体系，还是一种世界制度。显然“天下”比之“国家”具有更大的包容性。既然是一种世界制度，那么体现的便是一种国与国之间的关系。在“天下”的概念里，这种国与国之间关系强调的是一种在遵循共同价值基础上的平衡与互惠，交流与尊重。受该种理念的指导，传统中国主流的外交政策是以和睦为取向的，即一般不主张扩土拓边，而以安边为本，睦邻为贵。这与近代西方列强践行的霸权主义外交政策，以武力占领土地、侵吞财产的扩张行为有着根本的区别。
（二）“天人合一”理念与现代环境法治
与之相反，“主客二元”的思维与观念长期支配着西方哲学。在这样的思维模式下，人被塑造成人与自然关系中的主体，自然被视为人要征服和改造的对象，人失去了对自然的敬畏，把人类的进步单单视为对自然的征服与改造，把人类的权利视为人同自然斗争的结果。在该思想的指导下人们滥用自己的权利，向自然过度地索取，这样，人与自然的关系日趋恶化，最后只能遭受自然的惩罚。
二元的模式只会恶化人与自然的关系，平衡共生的模式才会达致人与自然的和谐。由此看来，“天人合一”理念比之“主客二元”思维具有更多的优势。因此笔者认为，党的十九大报告中提出的“坚持人与自然和谐共生”战略，既可以视为是中国传统的“天人合一”的理念的承继，又可视为是当下最先进的生态理念的把握。
（三）“中庸和合”思想与现代的协商调解机制
在传统的“家国体制”下，“国”其实是一个放大的“家”，由此说来，在这个意义上所有的人都是“家里人”，所有的人际关系都是亲属关系，所有的矛盾都是家庭内部矛盾。既然如此，矛盾大都可以通过“坐下来谈”的方式来化解，因此中国古代更强调通过调解、和解、协商的方式解决纠纷。与中国明显不同的是，西方具有“好讼”的基因。因为“主客二元”思维是一种对立性的思维，它更强调通过“争”的方式获得利益，认为纠纷更多地要通过“诉诸公堂”的争讼方式来解决，所以其结果自然导致的是高犯罪率和“诉讼大爆炸”。这已经成为西方社会发展的沉重负担。
党的十九大报告指出：“有事好商量，众人的事情由众人商量，是人民民主的真谛。协商民主是实现党的领导的重要方式，是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势。”其中的思想既源于中国“执中致和”的传统的承继，也源于对人类社会治理规律的科学把握。
（四）性善论、强调教化与刑罚人道主义
在中国古人看来，人们的本性是善良的，走上犯罪的道路，是人性的迷失，只要通过教化，就可以驱散迷雾，恢复善良的本性。正因为如此，古代中国的主流思想和绝大多数时代并不一味地神话刑罚的功用，而是把教化视为是社会治理的最重要手段。
“性恶论”在西方文化中长期占有支配地位。基督教“原罪说”的本质在于阐释人的本质上是罪恶的。“性恶论”认为人的罪恶是与生俱来的，是根植于自身的，且无法去除。既然如此，那么对于某些“天生的罪人”就应该实行肉体上的消灭，于是，这一理论就成为近现代“社会达尔文主义”、“法西斯主义”、“排犹主义”等极端思潮的理论源头，这些思潮及其实践给人类带了巨大的灾难。
（五）亲伦传统与法律的人性关怀
传统中国是典型的宗法宗族社会，婚姻、生育与血缘受到了特别的重视。这些因素促成了传统中国的亲属关系的发达。如前所述，在家国体制下，整个社会都有一种“泛家主义”的特征，于是，从这个角度说人与人之间都是亲属关系。与此相应，家庭伦理有机地融入到法律之中，从而中国古代整个法律体系都呈现出明显的亲伦性的特征。把所有人都以亲属来看待，把社会中的问题看成家庭内部的问题，而家庭是孕育情感与爱的场所，那么这样的法律自然会体现出一种对人类本真性情感的尊重，一种朴素的人性关怀。
“家”对于一个社会的良性发展具有基础性的作用，而一部法律所应该遵循的高级意义上的“善”是由“家”来承载的，所以现代法治离不开家庭文明的建设。特别对于我国这样一个缺少宗教传统的国度和民族，家的建设就更为重要。从某种意义上说，如果没有了“家”，中国人就缺少了安身立命之本，失去了生命的归宿和价值。因此说来，悠久的“家”文化、深厚的亲伦传统以及当下中国发达的亲属实践，这些都是当今中国建设法治无法超越的现实。“家”应该成为支撑当代中国法治主体性的重要资源。
（六）传统的民本、人本思想与现代民主和权利保障
诚然，传统的民本思想并不是现代的民主思想，它倡导的只是“为民做主”，还不是“由民做主”，但是不可否认，这些思想中所蕴含的惠民、利民、养民、富民、恤民等民生思想体现了对民众的重视，对统治者的反省和限制，从逻辑上肯定了民众的认同对于一个政权存续和国家稳定的基础性作用。尽管中国古代的人本思想比之现代的以人为本的思想还不够成熟，但是其中所蕴含的对人的主体性价值的承认，对人格平等的尊重，是与现代的民主思想和人文主义相通的。民主的真谛在于“多数人的统治”，而在“多数人统治”之下仍然需要民生的思想和实践，仍需要尊重人的主体性地位和人格平等。因此，挖掘这些思想中的有益成分，实现创造性转化，完全能够为当下有中国特色的民主、法治的理论与实践服务。
三、文化传统与现代法治对接的逻辑动因和未来指向
法治是人类文明进步的共同目标和世界文明的共同内容，是世界人民的共同选择，而中国作为一个大国，不能游离于法治之外。因此走法治之路是当代中国的既定国策和方针。而在中国这样的国度建设法治要想使其具有现实性、可操作性就必须要与其传统相对接，即在传统的视野下构建中国的法治之路。不是传统的就都应该得到继承。我们需要继承的只是传统文化中优秀的部分，而优秀的部分也不是都能直接拿来所用，而是“择善明用”。强调的是传统与现代的对接，是创造性的转化、创新性发展。
人类的共同价值则是这种创造性转化、创新性发展的方向，同时也是判定传统文化优秀的标准。符合人类共同价值的和发展方向的才是进步的。这样的民族文化才值得弘扬的。因此中国法治的主体性是建立在民主、人权、自由意义上的主体性。也就是说，中国法治的价值目标是全人类的，但具体的表达方式则是民族的、地方的。
作者信息：廖凡
人类命运共同体理念是中国在新时代向国际社会贡献的全球治理新方案。自其于20世纪90年代初被提出以来，“全球治理”这一概念已经获得普遍接受，成为国际关系领域的基本词汇之一。但不可否认，不仅全球治理的价值、主体、路径等组成要素尚未完全形成共识，而且全球治理在当今时代正深陷理想与现实、需求与供给之间的巨大张力之中。近年来西方大国日益显露的孤立主义和单边主义倾向，正在动摇以联合国和世界贸易组织等机构为基础的多边体系，危及全球化的既有成果。在此背景下，人类命运共同体的提出和倡导具有显著的时代意义。
一、人类命运共同体的思想渊源
人类命运共同体思想渊源于西方世界主义理念、中国传统天下观和马克思主义共同体思想。世界主义是西方哲学和政治思想史中的一个古老理想，其核心观念是每个人都拥有某些基本权利，后者来自于其作为人类而非特定政治共同体之一员这一事实。康德是现代世界主义的集大成者。就国家之间的关系而言，他主张通过法律形式实现一种有秩序的和平。他所构想的以“自由国家的联盟制度”为基础的和平的国际秩序，成为第一次世界大战后成立国际联盟和第二次世界大战后成立联合国的思想和理论基础。世界主义所蕴含的“每个人不仅是民族国家的一员，也是人类社会的一员”这一基本理念，与中华传统文化中有共通之处。中国自古就有大道之行、天下为公的不懈追求，有民吾同胞、物吾与也的博爱胸怀，有天下和合、共为一家的美好理想。人类命运共同体理念体现了东西方对世界大同的一致追求。
二、人类命运共同体的理念传承
人类命运共同体思想与和平共处五项原则、建立国际新秩序主张、人类共同继承财产原则、第三代人权等重要理论、原则、主张一脉相承。和平共处五项原则是中国对国际法和国际法治的一大贡献，为推动建立公正合理的新型国际关系作出了历史性贡献。人类命运共同体理念是对和平共处五项原则的继承和发展，具体体现在三个方面：第一，继续坚持以国家主权为基石；第二，更加强调国家间的“和谐”与“求同”；第三，从更为整体、更加广阔的视角，更多地考虑“人”的命运和福祉。这既源自东西方文化传统中对世界大同的一致追求，也契合现代国际法的人本化发展趋势。
建立公正合理的国际新秩序，是中国的一贯主张。对于过往建立国际经济新秩序的主张和实践而言，人类命运共同体不仅是继承，更是发展。一方面，经济实力和综合国力的显著增强，使得中国在国际社会中的动员能力和影响能力大幅提升，能够更加有效地支持、推动乃至引领国际新秩序的构建。另一方面，过往发展中国家争取国际新秩序的斗争主要着眼于经济发展，而较少考虑环境、气候、可持续发展等非经济关切；相较之下，人类命运共同体的内涵则更为全面和丰富，为传统的国际经济新秩序运动提供了新的支点、视角和动力。
三代人权理论系由捷克法学家卡雷尔·瓦萨克于20世纪70年代所提出。概言之，第一代人权是指公民权利和政治权利，第二代人权是指经济、社会和文化权利，第三代人权则是指以自决权和发展权为核心内容的集体人权。人类命运共同体思想赋予了人权丰富的人文内涵和崭新的时代特征。首先，人类命运共同体理念要求从人类整体的利益、福祉和命运出发来观察和思考人权，将全人类看作一个“大集体”；其次，人类命运共同体从人类整体利益最大化出发，强调个人人权和集体人权的相互联系和辩证统一；最后，人类命运共同体还意味着要对人权加以体系化认知乃至确立必要的优先顺序，并提供了这样一种系统性、通盘性的宏观视野。
三、人类命运共同体的阐释理路
“一种国际秩序的生命力体现在它在合法性和权力之间建立的平衡，以及分别给予两者的重视程度。”在某种意义上，合法性（正当性）和权力分别代表了国际关系和国际秩序中理想主义（价值）和现实主义（利益）的两个维度。渊源于崇尚中庸之道的中华传统文化的人类命运共同体思想，为糅合利益与价值、现实主义与理想主义提供了一种新的可能性。如果说联合国宗旨中的“维持国际和平及安全”和“国际（经济）合作”偏重于利益的维度，那么“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”则偏重于价值的维度。而20世纪90年代以来“责任主权”、“保护的责任”等概念的兴起，为理解国际关系和国际法治提供了第三个维度，即责任的维度。
人类命运共同体不仅是利益共同体，也是价值共同体，必须正本清源，厘清共同价值。从国际法治的视角出发，尤需注意两个问题：一是正确区分共同价值与“普世价值”，警惕西方国家利用所谓“普世价值”来占据道义制高点、推行本国政策主张；二是全面、平衡地理解人权，慎重处理人权与主权的关系。
之所以说人类有着共同的命运，就是因为我们面临共同的问题、共同的风险、共同的未来。就此而言，人类命运共同体也是一个责任共同体，构建人类命运共同体是国际社会的共同责任。地球环境是全人类的共享资源、共有财产、共继遗产和共同关切，全球环境和气候治理比任何其他领域都更能体现全人类命运与共、风雨同舟的现实。2017年美国宣布退出《巴黎协定》后，尤其需要中国坚持人类命运共同体思维，发挥负责任大国的中流砥柱作用，贯彻“共同但有区别的责任”原则，继续推进全球气候治理。
四、人类命运共同体的构建策略
人类命运共同体的构建策略包含“中国方案”和“共同方案”这两个层面。
首先，是深化对外开放，继续提供“中国方案”。构建人类命运共同体，关键在于坚持对外开放的基本国策，秉持正确义利观和共商共建共享的全球治理观，积极参与和推进全球治理体系改革和建设。一是要推进“一带一路”建设和国际合作，权责共担、义利并举，是“一带一路”国际合作的重要特点，也是推动实现“五通”的基本途径。二是要维护和改进现行多边体制，以构建人类命运共同体为契机，推进更加包容互惠的新型全球化建设。
其次，是坚持共商共建，推动形成“共同方案”。第一，参与国际规则制定，推动全球治理创新。一是认真总结中国自身发展经验，特别是改革开放以来经济发展的独特经验，锤炼“中国话语”，提出并倡导有别于新自由主义模式的、具有独创性的新的理念和原则，在此基础上积极参与国际经贸规则的制定，将这些理念和原则贯彻到新规则之中。二是在网络空间等国际规则尚未成型的“新疆域”，积极发出“中国声音”，凝聚更多国际共识，在国际话语权方面抢占“制高点”。
第二，锤炼法治话语，讲好“中国故事”。要在国际法治领域讲好“中国故事”，必须注重法治普遍性和特殊性的辩证统一，把握国内法治与国际法治的互动。一方面，要熟悉现有的国际法话语体系，把握既有的国际法规范和理论，深刻理解法治的一般原理和标准以及国际法治的基本语境和总体格局，洞悉其实践与趋势。另一方面，“越是中国的，就越是世界的”，中国要想对当代国际法的发展产生影响，并在全球治理体系变革中起到实质性作用，就必须致力于国际法理念、概念和理论上的创新。
作者信息：蒋银华
在中国特色社会主义新时代，作为基本人权的发展权已得到了普遍认可，而如何做到充分保障发展权开始成为这一阶段的核心问题。对发展权予以法律救济既具有理论上的可能性和现实中的紧迫性，还具有历史维度的必然性。我国应当在习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下，从广泛的司法实践中提取发展权的救济方式与救济路径，形成中国特色社会主义发展权救济模式。
作者信息：熊丙万
一、中国当代民法发生的经济动因
就像我们在总体上趋于对美的偏爱一样，我们也偏爱讲效益的观念和措施，并认为那些讲效益的观念和措施是好东西。中国当代民法的发展史也同样反映了这一点。对经济效率的渴求是催生当代民法的主要因素和原初动力。中国当代民法是与中国经济体制变革相伴相生的社会现象，甚至可以说主要是经济体制变革的产物。从计划经济到商品经济这一转变本身是为了提高社会生产和交易的经济效率，用当时流行的话来说，就是为了“搞活经济”。“搞活经济是改革的中心，是我国社会主义民法的中心环节，也是我国制定民法通则的重大意义之所在。”
诚然，即便是改革之初基础薄弱的中国民法学，对经典民法学关于尊重和保护个人自主性的学说也不会太陌生，但这并不等于当时民法学的主要追求是自主性本身，相反，自主性所代表的经济效率面向才是当时民法学的实际追求。可以想象的是，假如新中国成立后的计划经济体制和行政命令体系足以维持高效的社会生产、流通和分配，能使国民实现丰衣足食，那么，中国当时根本就没有必要从计划经济走向商品经济或今天所说的市场经济，民法就更是无从谈起了。
二、当前中国民法学的效率意识
当前中国民法学的效率观念也存在两个方面的局限：
三、效率意识障碍的发生原因
“效率意识被淡化、遗忘或过度简化”这一现象至少与以下因素有关：
(一)计划经济思维的惯性影响。在“文革”结束后的改革开放中，那些与市场经济规律相悖的思维习惯没有真正被清算，在学术、立法和司法中继续发挥着影响力。不少学者对政府计划和管制仍有着深深的“眷恋”，习惯性地将市场交易中出现的新问题归结为“市场失灵”。但这既没有深入观察各方市场主体的行为选择逻辑和市场的自我调节能力，也没有深刻认识到“市场失灵”的真正原因，更没有对称地认识和分析“政府失灵”的问题。
(二)朴素道德观念的约束。道德观念常常蕴含着社会大众的一般生活经验，反映了人们对特定社会组织和生活方式的朴素评价和选择。在这些情形下，社会道德宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利，也是符合经济原理的。不过，在中国这样一个快速发展和变迁的社会，我们很多时候并不能依靠经验知识的指导。直接将朴素的道德规范作为标准来设定法律规则，可能激励一些人在社会交易中采取机会主义、敲竹杠等有害于社会经济秩序的行为。当前关于“违约方的合同解除权”的学术辩论就是一个代表性事例
四、效率意识在民法学中的展开
效率意识至少可以从两个维度展开。在前一维度，法律和法律学说的建构活动本身就是效率意识的一大体现。民法学者建构的教义学说，在形式结构上越匀称、越符合体系美学，在价值内容上越讲求前后融惯，就越便于法律人认识、掌握和传播，也越符合经济效率的要求。而在后一个维度，经由教义学说建构的民事法律制度将直接成为人们从事民事交往活动的外在约束和行为激励。无论民法学者是否深刻意识到了这一点，民法制度的行为约束和激励效应都是客观存在的。法律学者在建构和阐释民法教义学说之时，有必要对制度方案之行为激励对象、效应和后果展开全面、精细评估，以确定最为经济的选项。在前文论及的诸多事例中，大到从国家政策指令向民事法律制度的宏观转轨，中至民法基本原则的中观变迁，小到买卖不破租赁的登记要求、违约方的合同解除权、网约车的动态调价和知假买假者的权利等微观问题，都说明了这一点。
在民法学中展开效率意识，还有必要客观认识模型和量化分析在效率评估中的角色，以免因误解而对效率分析敬而远之；理性看待“追求效率”与“讲求公平”之关系，以免因假想的矛盾而拒绝认真对待制度选择必然引发的经济效应。
(一)效率分析与模型运用。数学模型不过是一种理解社会经济运转规律的辅助工具而已。大量经济学知识是如此的简明，以至于法学家的真诚沟通就足以形成充分理解，根本无需模型辅助。毕竟，经济效率分析活动本身并不是免费的，分析得越微观、越精细，成本就越高。即便法学家都具备运用模型来分析法律制度之经济性的能力，其对制度经济效应的分析精细程度也注定是有限的，至少在绝大多数情形下难以(也没有必要)诉诸复杂的分析模型。
(二)效率分析与成本量化。民法学者需要对每一项成本作单独量化处理吗？虽然交易成本是一个广受欢迎的概念，但即便在经济学家的眼里，“如何测度交易成本着实是一件难于上青天的事情”。不过，即便有一个这样的精确度量衡，仅仅知晓单个制度方案的交易成本并没有实质意义。有意义的是，我们能够对不同制度方案将引发的交易成本进行比较，通过比较视角来审视不同制度方案之间的优劣。因此，“多种制度选择方案之间的交易成本比较才是解决问题的金钥匙”。
(三)效率分析与公平目标。不少人将“追求效率”与“讲求公平”对立起来。但这主要是“人云亦云”的结果，与波斯纳早期在美国法学界对主流经济学智慧的误解和误传有关，是美国法学家误解经济学的翻版。事实上，主流经济学家不仅注重公平、深知不平等的代价，而且积极致力于研究特定社会公平目标是否具有实现可能性、如何更有效率地实现特定社会公平目标等现实问题。
主流经济学研究侧重于客观描述不同制度选择方案在激励效应和社会后果上的差异，或者说解释各类社会经济现象的深层发生原因。但这对民法非常重要。一方面，在总体上，那些对整个民事交往群体来说有效率的制度方案对单个民事主体来说也是有效率的或者说有利的。虽然这一点几乎已经是民法学常识，但却常被淡忘。另一方面，即便在有一个明确的公平目标或公平系数时，我们仍需要去构想那些能够更有效率地实现该目标的制度方案。另外，对制度的经济效应的准确认知又会反作用于我们的价值判断，有助于更准确地评估拟设定的公平目标的实现可能性。
余论
本文结合中国当代民法的发生史阐述了效率意识这一为人类所共同偏爱的思维方式在民法学中的意义，并结合大量事例对我国民法学效率意识之现状及问题作了评述。本文尝试揭示那些阻碍民法学树立明确、精细效率意识的原因，并就如何在民法学中展开更加明确、精细的效率意识作了初步阐述。实际上，近年来已有学者在这方面作了积极努力，如尝试在民法学中引入“比例原则”这一广为公法学者采用的效率表达工具，以强化民法学的效率观念。本文尝试对通过“比例原则”来间接表达的效率意识作进一步揭示和阐述，希望是一次有意义的理论延伸。
作者信息：刘启川
2015年中央办公厅、国务院办公厅《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对如何编制权力清单做了详尽的顶层设计，而有关责任清单的顶层制度设计尚付之阙如。由此引发的问题是，地方行政机关在编制责任清单之时无所适从，因此出现责任清单多元化的实践样态。基于此，笔者选取31个不同程度推进责任清单制度的省级政府为研究对象，对责任清单制度的编制规则展开全面系统的实证观察，提炼责任清单编制规则问题的症结所在，明确责任清单法治化的逻辑起点，进而提出重构责任清单编制规则的法治方案。
一、编制规则的实践样态及其问题
（一）编制主体略异及其适格性质疑
包括法制办、编办在内的行政机构参与责任清单编制活动，并无不妥。问题在于，编制主体或编制行为主体存有自我赋权的嫌疑，更有甚者，存在自己编制自己责任清单的情形（比如编办或者法制办）。因此，需要在法治框架下探求适格的编制主体。
（二）编制依据差异较大及其法治风险
编制依据不置可否的法治风险是显而易见的。其一，行政机关为了弱化责任或者逃避责任，极易选择有利于自己的编制依据，并且，这一倾向是在当前制度框架之下被容许的。其二，由于各地规范性文件不一致情形的存在，将会出现同类部门责任清单一定程度的差异。其三，如若不做统一规定，行政机关很有可能通过恣意设定编制依据，进而逸脱法律规制。
（三）编制内容迥异及其根由
根据责任清单的涵盖要素不同，可以将责任清单编制内容分为二元结构、三元结构、四元结构、五元结构、六元结构、七元结构、两表多元结构等七种类型。
编制内容迥异的根本原因在于，缺乏确立责任清单编制内容的基本标准。以下问题亟待解决：一方面，需要深入探究责任清单是否与权力清单具有先天的一致性和衔接性，以及如何制度架构两者之间的关系；另一方面，责任清单编制内容究竟是选择职责单一型还是择取职责追责双重型，以及应当按照何种法治逻辑建构责任清单的编制内容。
（四）编制程序对正当程序的疏离
二、逻辑起点：概念与性质之厘定
（一）责任清单的语涵及其构成要素
职责和追责是责任清单的基本要素，职责追责双重型应当作为责任清单建构的基本类型。在构成权重上，责任清单中职责应大于追责。从根本上来说，责任清单设置目的在于督促行政机关更好的完成行政任务，实现公共利益。不管是执法责任制的根本要义，还是责任清单的独特价值，究其本质，皆为围绕行政机关职责如何实现而展开。而追责只是对行政机关不履行职责或不正确履行职责的否定性评价，相较于职责，追责在责任清单中应占据少量的比例。
（二）责任清单具有不同于权力清单的性质定位
责任清单与权力清单在性质上并不相同，应当区别对待。
1.权力清单应当定性为职权公开行为
权力清单的法律性质为职权公开行为。理由如下：
在实定法上，权力清单即为《政府信息公开条例》有关职权公开规定的实践表达。因此，权力清单应当定性为职权公开行为。
2.责任清单应当定性为行政自制
第一，在设置初衷上，责任清单源自于“法定职责必须为”这一朴素法理，这就出现行政机关会不断的以工作实效为标准，自发自觉更新治理方式，实现政府良性自我规制。
第三，责任清单的具体实践特别是创制性规则，成为其行政自制性质定位的鲜明注脚。
三、编制规则的法治化进路
（一）法治模式：由规范主义控权模式走向功能主义建构模式
责任清单的法治模式应当为“规范主义控权模式为主、功能主义建构模式为辅”，主要是基于以下考虑：
第二，规范主义控权模式和功能主义建构模式皆存在先天性缺陷，要么过度迷恋于法律规则而固步自封，要么过于专注实践需求而疏于规则的必要尊让，因此都不能独立胜任规制责任清单的重任。
第三，我国行政权过于强大和易于滥用的传统，也为偏爱于规范主义控权模式提供天然土壤，同时，几近于“政府自治”的功能主义建构模式在我国也缺乏深厚的文化基础。
（二）编制主体的正当性及其补正
我们以为，应当由人大常委会对责任清单予以备案审查。理由如下：
近乎于行政机关“自导自演”的责任清单，尽管从形式上不会破坏法制的统一，但是，诸如“清单之外无权力”或“依清单行政”等自我赋权的行政命令，存有唯清单不唯法的法治风险，极易破坏法制的统一。当前，唯有权力机关的介入才可以消减和规制这一法治风险。
在介入限度上，是否采取当前事后介入方式，亦即待责任清单公布后再行提交人大常委会备案审查。我们认为，这种方式并不妥当。这是因为，不同于一般的行政立法，责任清单尚缺乏统一的编制程序规定，鉴于责任清单的特殊性，有必要明确人大常委会提前介入的审查方式。如此一来，不仅可以有效补正编制主体正当性欠缺的问题，而且对于部分参与主体——诸如编办和法制办——存在“自己做自己法官”的质疑也将随之不足为虑。
（三）编制内容的法治构造
1.职责的法治构造
职责的法治构造亦可依照形式、实质和程序三个层面展开。
第一，形式法治层面的界定主要是回答本体论上职责的外在表征，需要呈现职责是什么。在当前责任清单多元化构造的表现形态之中，部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项应当成为形式层面职责的当然内容。
2.追责的法治构造
追责的法治构造应当包括追责情形和追责依据。理由有三：
其一，追责情形和追责依据的组合构造既可以清晰展现不履行或不正确履行行政职责需要承担的责任情形，位于其后，又可以将追责的相应规范依据明确列出。
其二，追责情形和追责依据缺失任何一项，除了影响责任清单的衔接性和操作性，最受影响的将是责任清单的规范性。
其三，冠以“责任追究机制”之名的导引性规则基本上是一致的，并没有根据行政机关属性和职能分工细化追责内容，有悖于责任清单的操作性要求，并不可取。
（四）编制程序补强的法治限度
1.行政公开的限度
基于责任清单的特性，编制过程中的责任清单不需要豁免公开，而是需要整个编制过程的透明公开。理由如下：
首先，在心里负担和社会压力上，编制人员不同于做出损益性行政决策或者行政决定的工作人员，其编制的授益性内容是被民众所期待和欢迎的。
其次，就责任清单编制的整个过程而言，责任清单编制过程中的“前期信息”对“后续信息”的影响是微乎其微的，至于“不利后果”更是可以忽略的。
最后，从过程性信息的性质来看，事实性信息被排除在豁免公开之外。事实上，编制过程中责任清单即为事实性信息。因此，编制过程中责任清单应当予以公开。
2.行政参与的方式及其效力
责任清单的编制应当重视专家学者的全程参与，应将普通公众参与限于事后监督。理由如下：
其一，责任清单编制工作是按照一定的编制规则将部门职责、职责边界、职责对应的权力事项等内容厘定清晰，可见，编制工作具有较强的专业性和技术性。因此，专家参与应当作为责任清单编制工作的可选方案。
其二，普通民众参与的低效性与责任清单更替的灵活性并不相符。无疑，远胜于“传送带式”民意输送的广泛民众参与可以满足“可接受性要求”，但是其低效性是显而易见的。而根据责任清单编制实践，行政机关需要及时根据法律规范和政策文件的变化做出动态调整，由此可见，在编制责任清单之中，经由普通民众参与获致“可接受性要求”的期待，是很难以实现的。
其三，责任清单编制工作展开之前，作为责任清单本源的法律规范和政策文件，或通过征求意见稿，或通过论证会，或通过听证会，已然经过普通民众不同程度的参与。因此，在责任清单编制过程中再次安排普通公众参与已无必要。而对于普通公众的事后参与应当予以提倡，主要表现为对责任清单动态调整的社会监督上，这是公民监督权的应有之义。
作者信息：刘东亮
周知，实体性审查和程序性审查是两种基本的司法审查方法。显然，与程序性审查相比，对此类问题进行实体性审查并不适宜。相比之下，程序性审查似乎是可取的审查方法。法官可能并无能力作出技术判断，不过，人们有理由认为他们是判断法律程序是否适当的专家。然而，仅仅从程序角度进行比较肤浅的形式审查并不足以确保行政机关作出恰当的决定，尤其是对于常常涉及重大公共利益的“政策性决定”而言，单纯的程序性审查是远远不够的。这就意味着，在传统的实体性审查和程序性审查之外，还需要寻求更合适的司法审查方法。
一、“过程性审查”的起源和流变：域外先进法治国家的经验与启示
二战结束后，在规制领域，具有浓厚裁量因素的行政机关的“政策性决定”（policydecisions）越来越为常见。由于政策性决定属于行政裁量的一种类型，从字面含义上看，最适合的审查标准是美国《联邦行政程序法》（APA）第706条第2款第1项规定的“专断和反复无常”。
在APA刚颁布时，受“新政”余晖的影响，法院对“专断和反复无常”标准的解释是相当宽松的。行政机关的决定只要不是表面上看来就非常荒唐，或者说，只要行政决定具备最低限度的合理性，法院原则上就会支持行政机关的决定。然而，到20世纪60年代末、70年代初，这种高度遵从的观念不再能够适应司法审查的要求。很多人主张，当行政行为涉及个人在生命、健康和自由方面的重要利益时，应当进行严格审查以保护那些重要的利益免受行政滥权之侵害。
对“专断和反复无常”标准的原初理解不再为法院所接受。美国司法界掀起了一场新形势下如何开展司法审查的论战。其中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官利文撒尔的意见最为引人注目。在1969年和1970年以联邦通讯委员会为被告的两个案件中，利文撒尔主张对行政行为进行“严格检视”（hardlook）。利文撒尔的意见对联邦最高法院产生了深刻影响。在著名的1971年“奥弗顿公园案”和1983年“汽车安全标准案”等很多案件中，最高法院都采纳了“严格检视之审查”。
无独有偶，作为大陆法系国家的德国和日本，在20世纪70年代也不约而同地发展出“判断过程审查方法”，以解决同样的“复杂性”问题。而且，其发展出这种审查方法的进路也和美国如出一辙，即首先借助针对裁量行为的审查，进而演化出不同于传统司法审查的新方法。其典型判例是1973年“日光太郎杉案”、1975年“群马中央公共汽车案”和1992年“伊方核电厂案”等。
二、“过程性审查”的本质、审查路径和适用范围
（一）“过程性审查”的适用范围：从政策性决定向一般行政行为的扩展
过程性审查起初主要是为了应对行政机关的政策性决定而从传统的“专断和反复无常”标准演化出来的一种审查标准和审查方法。但事实上，过程性审查方法具有广泛的适用性。除了适用于决策裁量行为，包括各种涉及科学不确定性的行政行为、技术标准、行政立法、行政计划等，过程性审查亦可适用于执法裁量，如行政许可、行政处罚、行政裁决等；甚至，过程性审查亦适用于非裁量性的羁束行为，如行政确认、行政登记等。
过程性审查具有广泛适用性的原因是：任何行政行为都具有适用过程性审查的事实基础（这里的“事实”不仅指证据法学意义上的事实，也包括法律这种“制度性事实”）。从认知科学的角度看，行政行为的事实认定过程，除了用证据证明相应事实，也离不开行政机关对事实的解释。在认定事实之后，确定事实与法律规范之间关系的“涵摄”过程，也是一个需要行政机关作出解释和判断的过程。简言之，行政机关的事实认定、法律解释和涵摄以及最终决定的作出，都需要法院嗣后运用过程性审查方法审查行政机关的解释及其判断的正当性。
过程性审查还具有更深刻的哲学基础：“过程”的含义远比“程序”更丰富；过程也比结果更重要。从哲学意义上讲，“过程”具有本体论的意蕴。英国思想家怀特海的“过程哲学”即以过程的观点看世界，认为过程即实在，实在即过程，过程与世界是同一的，整个世界就是一个由众多演化过程组成的结构，过程是世界的普遍逻辑。怀特海还指出：“恰当的检验不是检验最终结果，而是对过程的检验”。作为过程性审查的“严格检视”，正是对这一过程哲学之主张的最佳阐释。无疑，对行政过程的控制，其意义要远大于对行政结果的控制。
（二）“过程性审查”的本质：探索决定者的思维过程
如何探索决定者的思维过程呢？“子非鱼，安知鱼之乐？”探索决定者的思维过程，当然有一定困难，但这并不意味着人的思维过程完全无法探索。决定者的思维过程并非纯粹的“黑箱”。虽然从人类对思维活动的认识来看，绝对的“白箱”也许可望而不可即，但通过一定的方式将决定者的思维过程转化为“灰箱”甚或“白箱”是做得到的。——人工智能领域近年来的飞速发展充分说明，人的思维过程不仅是可以探索的，甚至可以进行模拟（“阿尔法狗”战胜人类棋王就是一个绝佳的例子）。在法律领域，其探索方式是借助于决定者的“说理”，即由决定者说明：我为什么这么做（即前述过程性审查所针对的问题“why”）。不难理解，一个合理的（reasonable）行政行为最起码要有理由（reason），附具理由的行政行为才属于理性的（rational）行政行为。——法院的裁判同样如此。
（三）“过程性审查”的审查路径：要求“合理的解释”和对“推理过程”之审查
三、中国适用“过程性审查”的司法实践和存在的问题
为了解决与前述域外先进法治国家面临的同样问题，当下中国在司法实践中实际上也发展出了“过程性审查”方法，只是我们的学说没有予以充分的留意和及时的提炼。
中国法院适用“过程性审查”的典型案例有：杨锦成、陈雪莲诉启东市公安局确认尸体无主侵权案、丰浩江等人诉东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案，以及前不久刚刚由最高人民法院再审的郴州饭垄堆矿业有限公司诉国土资源部案，等等。
但是，由于“过程性审查”在当下尚未发展成为一种成熟的、为人们广泛接受的理论。在很大程度上，对“过程性审查”方法的运用还是出于法院的某种不自觉。因为，我们同时还可以找到许多本该适用“过程性审查”而未予适用，结果造成某些不良判决效果的“反面教材”。比如甘露诉暨南大学开除学籍决定案，该案作为典型案例在《最高人民法院公报》公布后，引起法学界的强烈反弹。尤其是对于最高法院的审查方法，学界多认为其对不需要解释的问题“强加解释”，审查技术明显失当。因为在该案中，最高法院用自己对“剽窃、抄袭”的解释取代了暨南大学对“剽窃、抄袭”的解释。也就是说，最高法院用自己的判断完全取代了行政主体的判断，从而使自己变身为一个“超级行政机关”。这是否逾越了法院应当遵守的司法审查的界线，确实值得商榷。在杨文浩诉长沙市公安局交通警察支队不履行公开政府信息法定职责案中，两级法院均为被告“帮腔”，对于其应当行使的司法审查权退避三舍、逡巡不前，有不当放弃司法审查职责之嫌。
从上述正反两方面的案例可以看出，法院如果运用过程性审查方法，通常能够取得较好的裁判效果；相反，如果法院应适用过程性审查而未予适用，要么由于审查强度不足，不能发现行政行为存在的问题，导致以司法权监督行政权的司法审查制度之功能定位不能实现；要么因法院放弃“司法谦抑”和对自我的约束而越俎代庖，混淆了司法和行政的界限，同样也会导致行政行为司法审查制度有坍塌之险。
四、确立“过程性审查”的意义
“没有革命的理论,就不会有革命的运动。”分析、研究“过程性审查”，有助于中国的司法审查实践在审查方法方面从自发走向自觉。概言之，明确过程性审查是与实体性审查和程序性审查相并列的独立的第三种司法审查方法，有多方面的学理和制度意义。
笔者曾撰文指出，确立“过程性审查”，有助于还原“正当程序”（dueprocess）的本义，重塑“正当过程”的程序观，将“反思理性”嵌入未来的《行政程序法》，促进行政行为说明理由制度的发展；有助于充分发挥科学共同体的作用，保障广泛的公众参与，提高行政决策的科学化、民主化和法治化水平。除此之外，明确过程性审查方法，有助于落实最高人民法院日前提出的“加强和规范裁判文书的释法说理”。
虽然最高人民法院较早以来就重视裁判文书的释法说理，先后发布的多个“改革纲要”均对裁判文书改革作了安排，但从实际效果来看，裁判文书说理性不强、说理不充分、论证不到位等问题仍未得到较好解决。而在行政诉讼领域，采用过程性审查方法，有助于实现裁判文书释法说理的要求和目的，即通过“过程性审查”的双重作用，在对行政行为推理过程的正当性作出评价的同时阐明法院裁判的形成过程和正当理由，从而提高裁判的可接受性，提升司法的公信力，最终实现法律效果和社会效果的有机统一。
作者信息：冷传莉
作者信息：赵磊
商事交易活动绝大多数情况下是在陌生人之间发生的，陌生人之间发生交易的基础是相互信任，彼此相信对方会如约履行承诺。一项交易达成、履行与完成的过程，充满着许多不确定性因素，对当事人来说蕴含着交易目的不能实现的风险。完备的信用制度可以减少不确定性，降低交易风险。
(一)商事交易中的不确定性
从法律的视角来看，商事交易中一般存在以下几方面由不确定性带来的风险：一是当事人履约能力变化。二是当事人恶意违约。三是不可抗力。四是情势变更。
在明知有风险的前提下，当事人仍然愿意订立契约的根本原因在于彼此之间的信任。这种信任来自于一方当事人对另一方当事人信息的掌握。在不确定性的环境中，信息的价值是显而易见的，因为不确定性具有经济成本，因而减少不确定性就是一种经济收益，信息的价值就体现于这一收益。人们可以花费一定的资源来获取更多的信息，以减少经济领域中的不确定性。商法的最早渊源是交易习惯与惯例，原因也在于商事交易当事人都希望有确定的规则可以遵循。
(二)信息、信任与信用
在商业社会中，除了“值得我们信任”的人之外，如何保障存在于陌生人之间的信赖利益？这就必须设计一种机制，使得在信息不对称、未来不确定的情况下，激励当事人诚实守信、不诈不欺，是为信用。当事人之间只有有了信用，交易才能得以达成；有了信用，商业目的才能得以实现。信用不同于信任。在很多情况下，信用可以在缺乏信任的环境下运行，完成促成交易、实现当事人商业目的的任务。
(三)商事信用的界定
1.商事信用是商事主体的有机组成部分。
2.商事信用是营利目标实现的重要手段。
3.商事信用呈现动态发展变化。
4.商事信用是重复博弈的必然结果。
5.商事信用具有明显的财产属性。
6.商事信用的制度化、规范化有助于交易效率的提高。
如果说，用于交换(交易)的物的所有权是商事交易的前提基础，意思表示一致的契约关系是商品交易的必要条件，那么信用则是商事交易目的实现的保障和决定性因素。对此，可以从以下三方面进行解释：
其一，一般等价物以及货币的产生基于信用。货币作为被普遍接受为交易媒介，凝聚了一个国家或者地区所有人的信用。这一演变是一个从个体信用到群体信用，再到政府信用、国家信用的过程。
其二，信用维护交易而形成商事规则。商事信用是随着人类交易活动的出现而自发形成的。同时，最初的商事规则——交易习惯也随之产生。决定交易习惯产生的主要因素如下：一是商事交易连续性的需要；二是特定商人群体的形成；三是对交易目的达成性的追求。这三者从不同的侧面反映着商事信用对交易的关键作用。
其三，商事信用贯穿商事交易的全过程。商事交易通过契约的形式体现出来，商事信用是商事交易的根本性保障，商事信用对商事交易的维护也是通过强制当事人履行契约义务来完成的，这必须通过法律制度对此予以规定。信用的经济学内涵包括信守合约、诚实交易与摒弃机会主义行为。信用进入法律框架，意味着如何构建制度，以保证当事人可以信守合约、诚实交易与摒弃机会主义行为。商事信用法律制度的作用就是交易发生前为当事人提供信用参考，交易磋商时帮助当事人准确判断信用风险的大小，信用风险发生后为当事人提供适当的救济手段。
信用之于商事主体来说，如同灵魂之于自然人。商事主体是商事信用制度化的集中体现，是信用主体在商事交易领域的表现形式。商事信用的发展推动着商事主体制度的演进，商事主体制度的构成是由商事信用的需要决定的。
(一)商人的产生是商事信用主体化的标志
商事信用是商事交易重复博弈的产物。商人将从事商事活动作为职业，出于追求长期营利的考虑，与偶发的非职业商品交换相比，其势必更为注重商事信用。从商事交易相对人的角度来看，有着较为固定的商号、营业地点、经营范围的商人，也更为可靠。在这个意义上，商人群体的出现标志着商事信用的主体化。
整个商法体系更像是生命的有机体，单个商人并不能孤立存在，一个社会(国家)必须有一个庞大的商人阶层或群体，他们的商事信用相互作用，以复杂的方式交织在一起才能保障商业活动的正常进行。专业商人群体的出现不仅在商事交易上使得相对方获得基本信用保障，还拓展了商事信用的应用范围，极大地促进了商业的发展。
(二)信用是商事主体的本质特征
从商事主体的角度看，商事信用的取得是通过商事登记完成的。依照商事登记取得商事信用具有以下两方面的含义：一是形式意义上的商事信用，即商主体资格的取得；二是实质意义上的商事信用，即商主体是否独立承担民事责任。
形式上的商事信用是商事主体资格的表征，是从事营利性营业行为的必要条件；实质上的商事信用则是商事主体资格的内在，决定着商事主体商事活动的法律效果。商事登记还发挥着商主体信用塑造的功能，经过登记的商人，其长期、固定的商行为，有利于商事信用的累积。如果商事信用被严重违反，轻则受到市场的惩罚，重则可以通过注销登记的方式对其商主体资格予以剥夺。因此，登记不仅是确立商事信用的方法，也是否定商事信用的途径。
(三)公司信用与股东信用
从信用主体的角度来看，公司信用有双重含义：一方面是公司自身的信用；另一方面是股东(们)的信用。具体可分为：股东与股东之间的信用；股东与公司之间的信用；股东的对外(公司债权人)的信用；公司的对外(公司债权人)的信用。公司资本信用属于股东对公司、对债权人的信用范畴，公司资产信用属于公司对债权人的信用范畴。公司的资本信用与资产信用并不矛盾，它们是公司信用的一体两面。公司资本是公司资产的根本，脱离开资本信用，资产信用就是无源之水、无本之木。
(四)商事信用的隐形激励
商人对重复博弈的长期利益追求可以建立隐形激励“信誉机制”，它是行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益的行为，对“偷懒”的惩罚不是来自合同规定或法律制裁，而是未来合作机会的中断，隐形激励发挥作用的前提是，博弈必须是重复的。商人作为一种职业出现，是商事交易活动重复博弈的结果，本身也形成了一种良好的信誉机制。商誉与其附着的商事主体不可分割，是商事信用在主体上的充分体现。
(五)确立商人破产制度
商事信用是在长期的市场交易中自发形成的，同时，商事主体在交易活动中是否诚实守信、如实履约，也是商事信用的主要表现。商行为是商事信用在商事活动中的体现，其制度设计直接受到商事信用的影响。
(一)商行为何以独立？
商人本身代表着信用，营业性行为——商行为也代表着信用。换句话说，只有法律承认商人、商行为独立存在，才能确立商事信用。对于商事交易来说，这不仅会增强交易安全性，而且会提高交易效率，增加收益。一方面，从交易安全的角度看，由于商人与交易对手之间的信息不对称，极易发生道德风险以及机会主义行为。如果立法上应该承认商主体、商行为的特殊性、独立性，由于重复博弈的作用，商人的活动通常会更加诚实守信，不隐瞒、不欺诈，如实履行义务。另一方面，从交易效率的角度来看，商人以商业经营为业，注定会追求商行为的标准化、规范化与格式化，这会大幅提高交易效率，节省交易成本，增加经济效益。
(二)保护商事交易信赖
在商业活动中，所有交易的达成都基于交易当事人对彼此诚实守信的信赖，这是商事信用的内核。在一个商事交易中，一方为信用持有者，另一方为信用接受者。对于愿意接受信用的人，必须信赖信用持有者有履行契约的能力和意志，是为交易信赖。交易信赖直接关系到交易活动的正常进行以及市场秩序的安定。保护交易信赖，就是维护商事信用。
1．商事交易中的缄默
2．外观主义原则
3．交易定型化
(三)商事信用节省流通手段
商事法律制度是随着生产方式、科学技术以及经济模式的变化而发展的。这一过程是逐步消除不确定性、扩大商事信用适用范围，甚至改变商事信用形态的过程。大数据时代的个人信用具有了商事信用的属性，不同身份的主体信用程度不同，可以说信用与身份密不可分。这一点在大数据时代被准确观测到了。这一发展规律实现了“从契约到身份”的回归，对商事立法提出了新的挑战。在编纂一部符合时代精神之民法典的大背景下，如何处理民法与商法的关系、如何在民法典中安排商法规则，都是必须直面的重大问题。商事信用是商法的灵魂，藉此搭建商法“大厦”，构建商法的规范性体系，是新时期商事立法的必由之路。
作者信息：冯彦君
合理”有四重意蕴及其解释框架，即形式合理、实质合理、习惯合理与权衡合理。中国法律世界中出现的“合理”可以从Rational；Reasonable；Usage/Tradition；Balancing这四个维度进行类型化解读，分别称之为：“形式合理”、“实质合理”、“习惯合理”、“权衡合理”。
作者信息：张泽涛
在侦查实践中，公安机关将本质上属于行政违法的行为作为刑事案件予以立案，其主要表现形态体现在以下三个方面：
1.公安机关为避免成为行政诉讼被告将行政违法行为刑事化处理
公安机关为了避免成为行政诉讼的被告，同时也不希望将执法过程予以公开，就可能会对一些属于行政违法的案件，通过刑事侦查行为替代行政执法行为。第一，将受理或者正在办理过程中的行政执法案件转换为刑事案件，通过刑事拘留甚至逮捕等强制措施与侦查手段将案情查清之后，再还原为行政治安案件。第二，将正在办理过程中的行政治安案件转换为刑事案件，将行政执法行为规避为刑事侦查行为。第三，对于一些难以区分属于行政违法行为还是刑事犯罪的案件，公安机关往往倾向于直接作为刑事案件予以立案。
2.公安机关为了免除承担国家赔偿责任将行政违法行为犯罪化处理
《赔偿法》第19条第3款规定：“依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的”免予承担国家赔偿责任。而《刑事诉讼法》第15条第1款规定的情形是：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的。”实践中，公安机关为了免予承担国家赔偿责任，往往采取以下两种应对策略：其一，对于公安机关已经作出的行政处罚或者行政强制措施决定，如果可能承担国家行政赔偿责任，将行政治安案件转换为刑事案件；其二，在受理案件之初，对于一些行政违法案件或者性质拿捏不准的案件，直接作为刑事案件予以立案。
3.公安机关及其侦查人员基于部门利益或者个人权力寻租的需要将行政违法案件作为刑事案件予以立案
实践中，公安机关通过刑事侦查手段替代行政执法行为，将会导致以下弊端：
第一，大量本质上属于行政违法行为的案件被犯罪化处理。司法实践中，一旦公安机关将行政违法行为作为刑事案件予以立案，行政违法人员绝大多数情况下被犯罪化了。
第二，虚置了《赔偿法》的规定。其中原因之一就在于公安机关对于可能承担国家行政赔偿责任的案件，转换为刑事案件，对涉案人进行刑事化处理。然后依据《赔偿法》第19条第3款这一“兜底条款”，免除国家的行政赔偿和刑事赔偿责任。
第三，剥夺了行政相对人提起行政诉讼的权利。
第四，容易导致公安机关侵犯非公企业的合法财产权并滋生司法腐败。
二、公安机关将行政违法行为犯罪化处理的程序成因
(一)行政违法与刑事犯罪二元一体的追究体制赋予了公安机关程序选择的主体地位
我国公安机关的违法/犯罪二元一体的追究机制以及裁量权行使时的固有特征，使得公安机关借助刑事手段处理行政违法行为就具有了制度上的合法性与合理性。
(二)我国行政违法行为与刑事犯罪之间的划分标准为行政违法被犯罪化处理提供了适用前提
由于我国将行政违法行为与犯罪采取质量差异的立法模式，没有采取将大量的行政违法行为纳入到刑法调整的范畴，而以“严重的社会危害性”作为区分标准。“严重的社会危害性”属于主观裁量极大的范畴，由公安人员独立判断。
(三)刑事案件的立案标准为公安人员选择适用刑事诉讼程序提供了较大的裁量空间
在受案之初，即要求认定犯罪嫌疑人、被告人“有犯罪事实需要追究刑事责任”显然是有难度的。如果将一些行政违法行为作为刑事案件予以立案，对公安机关而言显然是一种较为有利的选择，因此，公安机关往往会倾向于作为刑事案件予以立案。
(四)立法和司法解释中赋予了公安机关在行政执法和刑事诉讼之间较为宽松的程序转换权
与行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪程序相比，公安机关自行将行政治安案件转换为刑事案件或者直接将行政案件作为刑事案件予以立案，更应该强化检察机关的监督。但是，如果考察《移送涉嫌犯罪案件规定》等系列司法解释，可以看出，公安机关治安部门将行政执法程序转换为刑事诉讼程序或者直接将治安案件作为刑事案件予以立案时，并不受上述系列司法解释的约束。这样一来，公安机关将行政违法行为犯罪化处理就是极为宽松且缺乏制约的。
(一)规范公安机关的刑事立案程序，进一步完善检察机关对公安机关立案程序的监督机制
第一，修改《刑事诉讼法》第111条，增加规定：人民检察院认为公安机关不应当立案的，应当通知公安机关，公安机关应当书面说明立案理由，检察机关认为立案理由不成立，应当通知公安机关撤销案件，公安机关必须撤销案件。对于检察机关的撤销案件决定有不同意见的，公安机关可以提出复议、复核，复议、复核期间不影响检察机关撤销案件决定的效力。
第二，针对《行政案件程序规定》第51条的内容：“无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以依照行政案件的程序办理”，修改为“无法确定为刑事案件或者行政案件的，必须依照行政案件的程序办理”。
第三，强化公安机关将行政执法案件转换为刑事案件的内外监督机制。其一，凡是公安机关治安部门将行政执法案件转换为刑事案件的，应该制作立案通知书，并详细载明作为刑事案件立案的证据事实以及法律理由，报公安机关法制部门审查批准；其二，公安机关法制部门审查批准作为刑事案件予以立案的，应当将立案通知书以及案卷材料复印送交检察机关，检察机关应当对公安机关的立案决定及其理由进行审查，核实公安机关是否存在违规立案，并对公安机关的侦查活动进行事前、事中、事后的全程监督。
第四，公安机关立案的涉及民事、经济领域的刑事案件，从立案之时就必须将立案通知书、证据事实以及法律理由报送检察机关，检察机关应该审查立案材料，以决定是否行使立案监督权。对于一些疑难、复杂、重大的案件，检察院认为确有必要，可以事先派员参与公安机关的立案活动，针对证据材料和适用法律提出意见，从而监督立案是否合法。
(二)联通公安机关和检察机关的案件应用平台系统
(三)将一些行政违法行为入罪化，适当借鉴其他国家“大刑法、小行政法”的立法模式
应该适度扩张我国的犯罪法网，将一些行政违法行为纳入刑法调整的范畴，摒弃传统的“厉而不严”改采“严而不厉”的立法模式，将一些行政违法行为入罪化，公安机关治安部门就只能针对上述行为进行刑事立案，也就不存在借助刑事侦查手段来规避行政执法行为了。
(四)确立区分公安机关行政执法行为与刑事侦查行为的识别标准
(1)从行为种类上进行区分。如果公安机关实施的是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种刑事强制措施，则属于刑事侦查行为。若实施的是留置、盘查、路检等，则原则上属于行政行为；(2)从程序手续上进行区分。从公安机关的立案材料、行为实施时的法律手续与文书进行判断；(3)从主观动机上进行区分。即应该首先详细审查案卷材料，如果案卷材料上反映公安机关主观上可能存在选择性执法，规避本应适用的行政执法程序，法院必须要求公安机关提供更为详细的说明材料、证据事实以及法律依据，法院经过审查，如果认为理由不成立，公安机关及其办案人员应当承担选择性执法所带来的不利后果。
第一，修改《赔偿法》第19条第3款的规定：对于公安机关将正在办理的行政治安案件转换为刑事案件，或者直接作为刑事案件予以立案的，如果最终以“行为显著轻微，不认为是犯罪”予以结案，公安机关必须提供充分证据证明其实施行为符合《刑事诉讼法》的立案标准，其实施的侦查行为符合《刑事诉讼法》的规定，否则，公安机关必须承担国家行政赔偿责任。
第二，修改《行政诉讼法》第12条、《行政诉讼法解释》第1条第2款的内容，明确规定：如果公安机关不能提供充分的证据以及法律理由证明其实施的行为属于刑事侦查行为，公安机关的该行为视为可诉的行政行为，同时，该行为属于《信息公开条例》以及《公安机关复议案件规定》中应予公开的内容，公安机关必须承担因不履行信息公开职责的不利后果。
第三，对于公安机关违法动用刑事手段插手民商事与经济纠纷，或者办案人员通过刑事立案手段报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益的，犯罪嫌疑人(行政相对人)一旦提起行政诉讼，公安机关直接承担败诉后果。通过侦查行为所获取的证据，不得作为公安机关处理行政违法行为的证据，法院也不得作为证据予以采信。但是，如果该证据能够支持犯罪嫌疑人(行政相对人)利益诉求的，则应该予以采信。
作者信息：涂永前
一、灵活用工的现状及其内涵
二、灵活用工对现有劳动法体系的冲击
三、劳动法对灵活用工冲击的回应
鉴于灵活用工方式的蓬勃发展已经对我国现有劳动法制带来了巨大的挑战，我国应对灵活用工的法律规制进行系统研究和顶层设计，探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式，具体包含以下五个方面：
其四，劳动法从宏观到微观三层调整模式的重构。劳动基准法、劳动合同法和集体谈判法形成了一个公私兼容的、完整的劳动法调整体系，而面对我国国内迅速发展的灵活用工态势，我国的劳动法体系应该从三层调整模式上进行重构。首先，在进一步完善劳动基准的基础上，对劳动基准的适用范围作出明确的规定，应根据不同灵活用工形式特点予以不同程度地适用。其次，为满足灵活用工的需要，需要修改《劳动合同法》，除了应该制定一些专门规制灵活用工的规范外，《劳动合同法》中的一些强制性规定应该对不同灵活用工形式在不同范围内免除适用。再次，改变过去那种强行推进集体协商的做法，把表面上的、形式化的集体协商落到实处，充分重视灵活用工背景下个性化劳动合同的基石作用，处理好集体协商与个性化劳动合同的关系。最后需要特别指出的是，无论是哪个层次的调整模式，最终目的都是为了促进充分就业，这是检验各层次调整模式是否合理、有无效益的唯一标准。
其五，劳动法与民法关系的重构。劳动关系当然由劳动法调整，而劳务关系则应该由民法调整，但在当今社会，许多新的灵活用工方式使这些区分普通雇佣关系和劳动关系的明显标志弱化了。那么，新的灵活雇佣方式应该由哪部法律来调整？对此，应从以下三方面处理这个涉及到民法与劳动法关系的协调问题：第一，民法还是应该构建调整普通雇佣关系的法律制度，雇佣契约的平等性从本质上决定了应该由民法调整。第二，具有营利性的雇佣行为都应该放在劳动法体系中进行规制，这是由劳动法主要是保障劳动者权益的本质所决定的。第三，民法中调整雇佣关系的规则与劳动法中调整劳动关系的规则应功能互补。从雇佣关系到劳动关系的从属性是由轻到重、由小到大的过程，其法律调整也是由宽到严。
四、结论与展望
劳动法制的完善应该与整个国家的战略目标相契合，劳动立法也应该具有前瞻性，不仅反映当代社会对劳动法的需求，还要有预见性地应对未来社会对劳动法制的需求。在劳动法制度重构的顶层设计中，要明确劳动法的“变”与“不变”，即哪些需要变化、重构，哪些必须保持不变。首先，劳动法的宗旨不需要重构。如果这一宗旨变了，劳动法作为一个法律部门也就没有存在的必要了。其次，随着时代的变迁，劳动法的调整范围、调整模式、调整手段均需要重构，其调整范围可以适度扩大，为使法律调整精细化可以从统一调整变为分类调整，调整手段可以从强制调整变为法律认同下的自治调整。最后，劳动法需要与其他法律部门功能互补调整用工关系，既保障人的主体性权利，实现当事人的充分自治，还应该保护作为劳动者的权益免受不正当的侵害。
作者信息：胡文涛
考虑到目前关于个人敏感信息的界定问题，切合时代发展又符合中国实际的深入研究尚有不足，本文拟通过考察我国现行个人敏感信息的规定及问题，分析区分个人敏感信息和一般信息的必要性和可行性，讨论个人敏感信息的界定方法和确立个人敏感信息的考虑因素，进而提出我国个人敏感信息的具体种类设想，力图为我国个人信息保护立法提供一定参考。
一、问题的提起：我国现行法对个人敏感信息之规定及困境
目前，我国对个人信息保护的法律法规散见于不同部门发布的规范性文件。这些规范性文件对个人敏感信息的规定呈现出如下特点及问题：个人敏感信息与个人一般信息的分类已有体现；现行法对个人敏感信息的规定存在抵牾。我国现行规范性文件关于个人敏感信息的规定凸显的问题在于：首先，高位阶的法律未充分认识到个人信息区分的必要性。就法律层面而言，对个人信息的重要程度、可能对个人造成的危害程度未能充分认识并有效区分，且对个人信息的收集采取过于宽松的态度，而某些行政法规又采取过于僵硬的措施，导致法律与行政法规间适用的冲突；其次，个人敏感信息的界定标准缺乏共识。我国低层次的规范性文件已经对个人信息作出区分，但由于对如何认定个人敏感信息、个人敏感信息究竟应包括哪些种类等问题缺乏共识，导致不同机构甚至同一机构规定出现混乱和抵牾。这些问题的存在，凸显我国高位阶的统一立法对个人信息予以区分、并对个人敏感信息作出明确界定的迫切性。
二、未来我国立法的基本设想：区分个人敏感信息与个人一般信息
(一)从个人信息敏感度视角看个人信息区分的必要性
20世纪70年代起，随着信息通讯技术的发展，许多国家开始了个人信息保护的立法实践，并大体形成了两种立法模式：制定《个人信息保护法》的欧盟统一立法模式和将个人信息保护纳入隐私权保护体系的美国分散立法模式。在我国，对于个人信息与隐私的关系，主流意见认为两者是交叉关系、相互存在一定的重合，笔者赞同用“三分法”来区分隐私与个人信息，即分为纯粹的个人隐私、隐私性信息、纯粹的个人信息。而且，进一步提出，对个人信息应主要根据信息敏感度等因素的差异，区分为敏感信息和一般信息。
敏感在英文中的含义丰富，根据梅里亚姆—韦伯斯特词典的解释，其中之一的含义是“高度反应或易受影响：例如容易受到伤害或造成损失：特别是精神上的伤害”。可见，所谓“敏感”是对特定的因素具有高反应度，个人信息的敏感度描述的是个人信息对信息主体造成伤害或影响的程度。
个人信息是通过一定形式，尤其是电子数据表现出来的个人情况，现代社会中，个人的几乎所有情况都可能成为个人信息。受道德、习俗等多重因素影响，某些个人信息的泄露对个人尊严或财产会造成严重影响，而另一些信息的传播对个人生活影响则相对较弱。我国大多数公众也认为信息存在敏感与一般之分。
某些信息具有高敏感度，一旦泄露可能导致人格受损、引发歧视和妨害人格尊严，是需对其进行特殊保护的根本原因。只有将这些信息与一般个人信息予以区分，给其贴上敏感信息的预警标签，从信息处理的实体和程序要求上提供更加严格的保护，才能够全面提升对敏感信息的保护水平。
(二)从企业经济成本视角看个人信息区分的必要性
网络信息化社会的个人信息存在两种最直接的利用价值：商业利用价值和公共管理价值。个人信息保护法需要在个人信息保护和个人信息的利用、信息自由之间获得平衡。考察个人信息保护制度的发展历程，不同国家和地区制度设计的主线是个人信息自主模式的发展，这种模式的实现倚重于“通知—同意”的程序性机制设计：信息收集前通知信息主体，信息主体同意后方可收集和使用信息。我国的法律规定亦大体如此，对于信息的取得，从《消费者权益保护法》到《网络安全法》均构筑了以同意规则为中心的信息保护模式。
但是，信息自主模式和同意规则在近些年受到诸多质疑，有学者认为，冗长而复杂的隐私条款，不加区分的同意，增加了消费者的同意成本，造成“实践中适用同意规则流于形式”，也提高了互联网企业的合规成本，给企业造成沉重负担，且严重阻碍了数据流通，制约了企业对数据价值的开发利用。
与之相比，《个人信息保护指南》与《个人信息安全规范》的规定则相对合理。两者的基本观点一致，即在对个人信息作层级区分的基础上，对个人敏感信息和一般信息的收集分别采取明示和默示同意的规则。对个人信息予以区分、并对不同信息收集予以区别式对待，或许无法根治同意规则的痼疾，但至少能缓和僵硬的明示同意带来的弊端，在一定程度上降低企业的合规成本，并同时发挥保护个人敏感信息的作用，更好地平衡个人信息保护与利用的关系。
(三)从国际国内立法经验看个人信息区分的可行性
各国历史发展、文化背景、意识形态互不相同，决定了不同国家国民对信息的敏感度不尽一致。但是，越来越多的国家或地区在定位于保护个人尊严、基本人权和自由的个人信息保护法中，对事关个人尊严、容易引发歧视的敏感信息作出特殊保护。而这些立法关于个人敏感信息的种类及其认定的方法的规定，为我国立法提供了可资借鉴的经验。
我国现行法规、司法解释已朝分类立法迈开步伐，并逐渐积累立法经验，并且，这种区分已在司法实践中得到体现。对我国未来区分立法更具直接参考价值的是《个人信息保护指南》和《个人信息安全规范》等国家标准，标准日臻全面且贴合中国实际，且这两个国家标准对个人敏感信息和个人一般信息作出了明确区分，其就个人敏感信息的种类、收集要求、保护的技术支撑等多方面的规定使我国未来的立法更具可行性。
三、个人敏感信息界定方法的构想：法律列举辅之综合考量
(一)个人敏感信息的界定方法
(二)两种界定模式的评析与我国宜采纳的方法
法律列举模式被普遍采用，其优点在于信息控制人或信息主体能迅速根据法律规定判断哪些信息被“禁止收集、处理和利用”或须遵循更为严格的信息保护原则，有利于信息得到切实保护；其缺点在于信息的内容与形式都会随科技发展、社会变迁而发生变化，并且，由法律规定和判断信息是否敏感的立法方式并未考虑信息主体的个人意见和感受，既可能保护过度又可能保护不足。
我国已颁布的国家标准对个人敏感信息采取的是定义加列举的方式，这是需要肯定的，也是值得未来我国个人信息保护法继续采纳的方法。未来，我国的个人信息保护法可借鉴域外综合考量模式作为补充，规定：在具体个案中，即使不是法律明文列举的个人敏感信息，也可依信息处理的特殊情境和目的，由特定机构来判断究竟是否属于敏感信息。
四、个人敏感信息的种类设想：以敏感度为重点考量因素
(一)域外个人敏感信息的主要种类及新发展
在域外立法中，《有关个人数据自动化处理的个人保护协定》将种族、政治主张、宗教或其他信仰以及与健康、性生活或刑事判决有关的个人数据列为敏感信息；欧盟《个人数据保护指令》增加了“工会会员”，但无“刑事判决”内容，且这一规定日后成为了欧盟及其他许多国家和地区立法的基础样板。近年来，各国对个人敏感信息种类的界定也出现了新的动向，一些原本不属敏感的信息逐渐步入敏感信息系列，主要体现在基因信息、生物特征信息、金融信息等方面。
美国学者PaulOhm在对欧美个人敏感信息清单作出详尽考察之后，归纳出确立个人敏感信息的四大因素：伤害的可能性、引发伤害的几率、信任关系的存在、是否属多数人关心的风险，并提出了“多重因素检测”的观点。参考此观点，笔者提出如下判定个人敏感信息的考虑因素：(1)泄露该信息是否会导致重大伤害；(2)泄露该信息给信息主体带来伤害的几率是否非常大；(3)特定社会大多数人对某类信息的敏感度。
(二)我国个人敏感信息种类之设想
结语
我国个人信息保护的规定散见于不同位阶的规范性文件中，个人信息的种类区分在《个人信息安全规范》等国家标准中已得到明确体现，但分散的规定相互冲突。无论是从个人信息敏感度视角还是从企业成本视角考虑，未来我国个人信息保护法都有必要对个人信息进行类型化区分，以减少目前因政出多门而产生的混乱、重复和抵牾之弊，并且，在为敏感信息提供更严格保护的同时，更好地平衡信息保护和信息自由的关系。关于个人敏感信息的界定方法，可继续采取定义并列举的基本方式，此外，建议将综合信息处理的情境和目的作为认定敏感信息的补充，在个案中，由特定机构来判断某个人信息是否为敏感信息。关于个人敏感信息的具体种类，建议结合泄露该信息是否会导致重大伤害、给信息主体带来伤害的几率、社会大多数人对某类信息的敏感度三个考量因素，将健康信息、性生活和性取向、身份证件号码、金融信息、政治意见、通讯信息、基因信息、生物特征信息和精确地理位置列为个人敏感信息，同时，考虑到未来技术的发展变化，为一些特殊信息的保护预留空间。
作者信息：刘国乾
一、问题的提出
2011年1月1日生效实施的《工伤保险条例》（以下简称“新条例”）相比2003《工伤保险条例》（以下简称“旧条例”），对工伤待遇的计算标准作了重大调整。新条例生效前社会保障部门已经作出工伤认定，但针对工伤认定的生效判决在新条例生效后才作出的情形，工伤待遇确定究竟适用新条例还是旧条例，缺乏明确的指引规则。
第二种主张认为，工伤认定作出后就生效因此适用旧条例。理由在于，工伤认定属于行政确认行为，按照行政行为效力理论，行为一经对外作出就生效。这种主张需要回应，新条例第31条的规定为何不是“行政行为一经作出就生效”的例外。
第三种主张坚持有利于当事人的法律溯及既往支持适用新条例。法律上的根据是《立法法》第93条（修订前第84条）的规定。在单行法未明确规定的情形下，直接以该条规定作为裁判理由，不具有充分说服力。另外，这种主张还有强有力的司法实践支持。与工伤造成后果类似的侵权损害，无论是私人侵权还是国家行为侵权，新旧法适用选择的做法均是，对损害事实认定和赔偿救济的新旧法适用被区分对待。然而，对侵权赔偿和国家赔偿适用新法，最高法院分别给出相反的解释。
二、确定过渡法规则的原理
（一）过渡法规则的构成要素
对于法律冲突，必须运用法律适用规范来解决。法律适用规范由“范围”与“系属”两部分构成。冲突法规范的“系属”中，借以确定特定法律关系应当适用什么准据法的根据，被称作“连接点”，其是将“范围”与“准据法”连接起来的纽带或媒介，同时反映了法律关系与特定法律之间存在实质联系或隶属关系。过渡法规则的确定，必须选择一个客观的“连接点”，据此来确定特定法律关系，与新法还是旧法存在实质关联。
（二）过渡法规则中的“连接点”
（三）过渡法中的新旧法选择原理
以上可能的“连接点”，并不必然对应着唯一的新旧法适用选择。即便客观的“连接点”确定，仍不能直接得出唯一的新旧法适用选择指引，而是总体上呈现出两组对立的选择：法不溯及既往与有利于当事人的溯及既往，新法即行适用与旧法延续。这两组对立的选择，包括着不同的原理。
每一法律关系新旧法适用选择的确定，是判断“连接点”与新旧法从属关系的形式逻辑运用和展开价值取舍、利益衡量单独或综合作用的结果。价值或利益取舍，可认为是原则的取舍。其中，法律的安定性、新法优越以及法律适用统一性原则等，属于“形式原则（理由）”；而保护当事人既得利益和信赖利益等，或维系其他旧法欲确保的价值则属于“实质原则（理由）”。立法者在确立过渡法规则时，需同时考虑形式原则和实质原则。新旧法选择背后的形式原则，总体上取决于“连接点”是从属新法还是旧法。需要立法者作出选择的是，在出现实质原则与形式原则的取向不一致时，立法者对两类原则进行裁量取舍。通常的选择是，实质原则具有优先性。
三、损害救济过渡法“连接点”的确定
（一）损害救济前阶的行为认定已经完成
新条例第31条的规定，除表明工伤认定属于行政行为外，也已认可了工伤认定是生效的行政行为。根据在于，行政复议和行政诉讼制度主要针对的是生效行政行为。理由是：其一，撤销作为否定被复议或被诉行政行为效力的主要手段，是以行政行为生效为前提。其二，另一个重要的间接证据是申请行政救济不停止执行。
工伤认定作为典型的行政确认行为，并没有为相对人创设需要执行的具体义务。工伤认定仅确认了当事人的法律地位，并非是对申请救济不停止执行的否定。工伤认定作出生效后，至少具有公定力和拘束力。第31条的规定可以理解为，工伤认定的这两种效力，不受申请行政复议和提起行政诉讼的影响。医疗费不停止支付，并非是工伤认定行为属性的必然逻辑结果，而是医疗费的特殊性所致。
（二）已完成的行为认定不是“连接点”
工伤认定阶段的“产出”，形成了“霍菲尔德术语”中的“请求权—义务”关系，但该法律关系未从实体上明确一方当事人享有的权利，以及另一方当事人应履行义务的具体内容为何，因此，“请求权—义务”关系内容的实体化，需要后续的救济责任确定阶段来解决。救济责任确定的核心任务，是通过对义务内容的确定，实现救济责任内容的具体化。这一阶段将前阶“输送”的“请求权—义务”关系，转化为“权力—责任”关系，由有权的主体依法确定义务方的给付责任。即便在当事人协商解决的情形中，当事人就赔偿内容的协商确定，所行使的仍是“霍菲尔德术语”中的“权力”，因为协商被认为是双方共同决策的过程。“请求权—义务”关系与“权力—责任”关系的内容和客体不同，二者属于不同法律关系。
以工伤认定为代表的确认型行政行为，以及私人侵权、国家侵权司法认定行为，与后阶段的损害救济，分别处理不同法律关系，指引二者选择新旧法的“连接点”，应区分考虑。
（三）待决法律状态作为“连接点”
在行为认定完成后，损害救济责任确定之前，可锁定的最终客观环节是法律效果未确定的持续法律状态。该状态具有双面性：一是法律状态的跨越新旧法。二是既作为法律评价完成后的产物，又是等待法律评价的对象。该二重属性，使其不同于客观上已终结的事实，也区别于法律效果已确定的法律状态，其本质上仍属于广义的法律评价“未完成”的法律状态。
四、损害救济新旧法的适用选择
（一）“有利于当事人的溯及既往”的解释不成立
“有利于当事人的溯及既往”适用的前提案件事实已经终结、法律评价已经完成且未产生持续的法律效果。对于损害救济而言，虽然前序的事实已终结、行为认定法律评价已完成，但忽略其“连接点”跨越新旧法、作为待决法律状态的持续属性，将其强行解释为“既往”事实并不适当。
除非法律明确规定必须适用有利于当事人的新法，否则，“有利的法律溯及”仅作为一项法律原则而存在。在法律无特别规定时，一般坚持的“不溯及推定”，即对法律的溯及力有疑时,推定为不溯及。
此外，“有利于当事人的法律溯及支持适用新条例”的适用，隐含的一个必要条件：个案中仅存在国家和与之相对的另一方私主体，而不存在利益竞争的多方私主体。如果个案中存在利益相互竞争的多方私主体，且每方利益均值得法律保护，就不能简单地认为应保护某一方。
（二）损害救济选择新法予以适用的解释
1.“新法优越推定”原则能被证成。损害赔偿、补偿规则具有强烈的“非纯粹法”属性。新的赔偿、补偿法律规则作为立法或政策进化更新的“成果”，相比“不合时宜”的旧法规定，应当获得优先适用。
3.反对适用新法的实质性原则（理由）不存在。首先，并不存在既得权利因适用新法而遭受损害。其次，不存在应受到法律保护的信赖利益。
五、结语
本文的发现，首先是立法论上的过渡法规则。旧法秩序下产生、但法律效果延续至新法生效后的未决法律状态，作为一类客观“连接点”，其指引的新旧法适用选择规则为“新法即行适用”。
其次是裁判论的技艺。在个案中明确过渡法规则，必须探寻指引特定法律关系选择新旧法的客观“连接点”，根据“连接点”初步锁定案件事实与新旧法的从属关系，并探寻支持适用新旧法的形式原则来确定新旧法的选择。如存在反对按照形式原则的实质原则，则需要查明，该具有优先性的实质原则，是否已经为立法者所明确，否则，裁判者不得直接适用实质原则来决定新旧法的适用选择。
再次是原理性的判别标准。在涉及行为认定与法律责任或效果确定可分离的案件中，对于行为认定之后的法律责任或效果确定，是否有必要单独确立过渡法规则取决于，行为认定阶段的“产出”是否构成待决“请求权—义务”关系。
作者信息：张旭东
党的十九大报告第九部分对生态文明建设的整体部署中明确指出“人与自然是生命共同体”。实现人与自然共存的有机整体保护，成为新时代中国环境法治建设追求的目标和任务。现行立法及实践操作上过分强调环境民事公私益诉讼程序异质性，注重各自运行逻辑和轨迹，忽视了环境纠纷整体性，没有对环境侵害发生机理进行深入探究，也没有遵循自然规范(法则)就环境民事诉讼程序进行合理设计。建立人与自然环境共生共进，实现环境问题实质性交互整合的生态整体保护，成为当前我国环境诉讼立法面临的一项重要使命。
一、现行法上环境民事诉讼的教义性解释方案
（一）国内环境民事诉讼现行法方案
在我国现行民法（含《侵权责任法》）、环境法与民诉法间尚未形成有效对话和沟通情况下，依托不同实体法的环境民事诉讼，基于侵害对象的差异性及公私益诉讼分野原理，分别采行环境（私益）侵权诉讼与环境民事公益诉讼，对因环境侵害导致的私益及公益损害分别救济。环境问题民事诉讼分离式救济立法思路，更多的是强调了环境民事公私益诉讼程序的异质性。然因同一环境侵害引起的环境民事公益诉讼和环境（私益）侵权诉讼之间具有在审理对象、案件事实认定和法律适用等方面存在牵连性，分别各自进行，不仅会导致诉讼效率低下，还可能会出现同一行为不同裁判矛盾。《环境民事公益诉讼解释》虽做出了环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实对私益诉讼的预决效力，及环境民事公益诉讼生效裁判既判力单向扩张规定，但这种由“公”向“私”的单向度规则规定，必然会引起人们的质疑。
（二）国外环境民事诉讼法律动态
（三）环境民事公私益诉讼模式分析
二、环境民事公私益诉讼审理之实践检讨与理论反思
（一）实践桎梏
环境民事公私益诉讼分离模式更多的强调环境民事公、私益诉讼的异质性。然因同一环境侵害行为引起的公私益交织型环境事件，简单的依照公私益保护分野原理一分为二，非此即彼，必然导致司法中的机械主义，难以保证各个案件均能得到符合其本质之解决。
虽我国目前尚无因同一环境侵害既提起环境民事公益诉讼，又提起环境（私益）侵权诉讼的案例，但已出现的大量单一环境（私益）侵权诉讼或环境民事公益诉讼案例，足以说明分离式诉讼所带来的环境纠纷整体性肢解，公私益遮蔽，法院司法困难等问题。
（二）理论反思
1、主客二分的“异化逻辑”
环境民事诉讼发展及公私益保护方式出现分水岭，主要是受制于“主客二分”认识论制约。基于预设的“主客二分”来理解和把握环境民事诉讼制度，势必会造成环境纠纷整体性的肢解与人与自然环境整体性依存关系的割裂。
人与自然环境是共存的不可分割的有机整体。生态整体性的前提就是“非中心化，它的核心特征是对整体及其整体内部联系的强调，绝不把整体内部的某一部分看作整体的中心”。局限于从生态学的角度解读生态整体主义，人是自然的一部分，消解了人的社会属性的生态整体主义，也就无法真正认识人与自然关系的实质，也就无法说明人之于自然的意义与价值。生态整体主义把两者糅和起来，利用生态系统和人性的复杂性来确立生态整体主义的完整性、和谐性和普遍性。环境民事诉讼法制建设的客观需求要与生态整体保护立法理念的内在逻辑一致性。
2、环境公私益保护对立的“悖离逻辑”
在环境保护领域内，环境要素（或介质）这一媒介具有公私益交融特性，赋予了“公益”与“私益”不同于其它领域的高度同一性。环境公益与环境私益的法律区分在环境民事诉讼中面临着很大的挑战。这主要源于环境要素（或介质）呈现出的“一体两面性”。在现实场景中，环境公益和环境私益经常是相互齿合和相互依存的。
环境问题公共性和环境纠纷的整体性，决定了环境民事公私益诉讼分离的局限性。因同一环境侵害引发的公私益交织型环境事件，人为地强化环境权益中私益与公益的差异，忽视审理对象、案件事实认定等方面具有的牵连性，各自进行，不仅会导致公私益相互遮蔽，也会造成诉讼效率低下、裁判基础事实认定不一致风险，法的安定性及司法权威性受到挑战。
环境民事诉讼回归环境问题（即遵循事实模型），对同一环境侵害造成的公私益交织型损害，其不应再纠结和固执于公私益问题，而应是从生态整体保护角度出发，面向事实（或实践）导向，面对现实，而非基于观念导向推导。
3、诉讼标的：囿于“权利发生事实说”
4、规范与现实二分：脱离环境侵权损害发生机理
环境问题是环境民事诉讼的逻辑起点。环境侵权损害发生机理，从逻辑上看，这一过程又可归纳为两个阶段：一是实施侵害行为引发环境要素（或介质）损害的事实；二是环境要素（或介质）损害引发受体（人身财产、生态环境）损害的事实。环境侵权损害发生二阶段机理，体现了自然规律，特别是环境学和生态学规律。
我国现行环境诉讼立法，局限于一般侵权诉讼程序创制的环境民事诉讼，显然有悖于环境侵权损害发生在程序逻辑结构上的完整性立法表达。法律规范必须遵循和建立在自然规范(法则)基础之上。环境侵权损害发生二阶段机理，反映在环境民事诉讼程序立法中，实有必要基于事实情形，在内部就同一个性质的问题做不同的争点分割。
三、环境民事公私益诉讼审理方案建构
针对环境案件特殊性，环境民事公私益诉讼分离解决同一环境侵害下的公私益交织问题面临的困境，笔者以为应当抱着宁可慢些，也要好些的态度，采用循序渐进的方式，坚持逐步探索、稳步推进的原则。采用环境民事公私益诉讼合并审理方式化解现行分离式诉讼面临的困境，无疑是当前最为妥当方案，也能为最终专门环境（民事）诉讼程序立法的研究和制定积累经验。
（一）环境民事公私益诉讼融合之道
1.建立诉的强制性合并制度
诉的合并可有效实现环境民事公私益诉讼融合。现代程序观的一个主题：将因“同一事件”引起的诸多诉讼请求、涉及的诸多当事人并入一个案件中集中审理。以“事件”为视角的请求，包括基于引发诉讼的事件或一系列关联事件的全部权利或救济。为使此制度得以有效落实，在法官案件管理职责范围内，有必要赋予法官强制合并裁量权。同时考虑到环境案件的特殊性，有必要将此类案件确定为专属管辖案件。
2.诉讼实施权赋权
同一环境侵害行为引发的环境民事公私益损害纠纷，涉及当事人人数众多。通过诉讼实施权赋权方式实现公益诉讼与私益诉讼主体融合，无疑是破解参加诉讼人数众多，维护其利益的有效路径。鉴于受害人数众多，受损利益多元，待证事实多而复杂，依传统共同诉讼制度与选定当事人制度，无法有效克服新型诉讼难题，以及自然人之私人财力、诉讼能力、诉讼经验、组织能力不够等因素考量，在环境民事公私益交织领域，借鉴域外私益主体向公益主体诉讼实施权赋权模式显然更为妥贴。
（二）审理程序构造：分阶审理
环境问题的整体性、公私益交融特性以及环境侵害发生内在所展现出的二阶段性，告诉我们，同一环境侵害引起的人身财产及生态环境损害纠纷，有必要放在同一程序平台上，遵循环境侵权损害发生二阶段机理进行二阶构造和审理。亦即，第一阶段系对多数请求之共通争点事项（侵害行为是否造成环境要素（或介质）损害事实）进行审理及判断；第二阶段系就个别争点事项进行审理及判断{针对环境要素（或介质）损害是否引发受体（人身财产、生态环境）损害事实，及损害额认定}，并就损害赔偿请求做出裁判。
1.第一阶段：共通事实确认
2.第二阶段：损害（受体损害及损害额）认定
遵循环境侵害发生（二阶）机理进行环境民事诉讼审理程序（二阶）建构，既注重了整体内容与功能的实现，又明确了程序各阶段职能分工与工作重点。
同一环境侵害引发的环境民事公私益诉讼案件的合并审理，虽然放在同一程序平台上一并解决，但它们仍然是个别的案件，仍需单独作出裁判（即合一审理，分别裁判）。为使纷争尽可能利用一道程序一次解决，对于未起诉或未登记的权利人，在诉讼时效期间内提起诉讼的，人民法院在认定其请求成立的前提下，裁定适用先前作出的判决。
结论
环境纠纷的整体性，以及生态整体保护主义立法理念昭示出，同一环境侵害引发的公私益交织型损害，实有必要合并审理，而环境民事公私益诉讼合并审理，为我们一并解决同一环境侵害引发的环境民事公私益诉讼问题提供了新的模式。
环境民事公私益诉讼融合与审理程序二阶建构，从程序分离更多地转向合作，不仅契合生态整体保护主义立法理念，达致诉讼效率、正义，也无疑为破解当前同一环境侵害下环境民事公私益分离式诉讼面临困境，实现环境民事诉讼程序专业化整体性表达，环境民事公私益一体化救济提供了可行性方案。