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本案编者：闫涵编写，电子信箱：yanhan9710@163.com
洛文集团股份有限公司和雷蒙德·洛文诉美国仲裁案
案名
案号
ICSIDCaseNo.ARB(AF)/98/3
当事人
申请人：
第一申请人：洛文集团股份有限公司
第二申请人：雷蒙德·洛文
被申请人：美国
行业
殡仪服务
双方主要代表
申请人一方：
第一申请人：ChristopherF.Dugan先生、JamesA.Wilderotter先生、GregoryA.Castanias先生（均来自美国众达律师事务所）
第二申请人：JohnH.Lewis,Jr.先生（来自美国Montgomery,McCracken,Walker&Rhoads律师事务所)
D.GeoffreyCowper,QC先生（来自加拿大FaskenMartineauDuMoulin律师事务所）
被申请人一方：
KennethL.Doroshow先生、JonathanB.New先生（均来自美国司法部）
MarkA.Clodfelter先生、BartonLegum先生（均来自美国国务院）
仲裁机构
国际投资争端解决中心（ICSID）
仲裁地
美国华盛顿特区
仲裁依据
《北美自由贸易协定》（NAFTA）
争议条款
第201条、第1101条、第1116条、第1117条、第1121条
适用的仲裁规则
国际投资争端解决中心《附加便利仲裁规则》
仲裁庭组成
首席仲裁员：AnthonyMason先生
仲裁员（申请人指定）：Mustill法官
仲裁员（被申请人指定）：AbnerJ.Mikva法官
日期
仲裁程序开始日期：1998年
最终裁决发布日期：2003年6月26日
仲裁请求
申请人请求美国赔偿因密西西比州的诉讼违反NAFTA第11章有关规定导致的损害
主要争议点概要
核心争议点
仲裁庭管辖权争议：当投资诉请基于司法行为时是否需要满足司法终局原则的要求才能产生被申请人的责任。这意味着仲裁庭是否应当采纳美国关于本案投资诉请针对密西西比州法院的非最终司法行为因而仲裁庭对此无管辖权的意见。
其它争议点
国籍持续要求
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要
仲裁庭认为，申请人洛文公司未穷尽当地救济，仲裁庭因此缺乏对本案的管辖权。
裁决结果
支持东道国（一致裁定）
后续进展
申请人请求仲裁庭宣布仲裁裁决无效，被仲裁庭驳回。
OnePageSummary
NameofCase
LoewenGroup,Inc.andRaymondL.Loewenv.UnitedStatesofAmerica
CaseNumber
Parties
Claimant(s):
TheFirstClaimant:TheLoewenGroup,Inc,
TheSecondClaimant:RaymondL.Loewen
Respondent(s):UnitedStatesofAmerica
Industry
Funeralservices
RepresentativesofTheParties
RepresentativesofTheClaimant(s):
RepresentingtheFirstClaimant:ChristopherF.Dugan,JamesA.Wilderotter,GregoryA.Castanias(Jones,Day,Reavis&Pogue,USA);
RepresentingtheSecondClaimant:JohnH.Lewis,Jr.(Montgomery,McCracken,Walker&Rhoads,USA);D.GeoffreyCowper,QC(FaskenMartineauDuMoulin,Canada)
RepresentativesofTheRespondent(s):
KennethL.Doroshow,MrJonathanB.New(U.S.DepartmentofJustice);MrMarkA.Clodfelter,MrBartonLegum(U.S.DepartmentofState)
AdministeringInstitution
ICSID
SeatofArbitration
WashingtonD.C.,USA
BasisforArbitration
NorthAmericanFreeTradeAgreement(NAFTA)
DisputedClauses
Articles201、1101、1116、1117、1121
RulesUsedinArbitralProceedings
ICSIDAdditionalFacilityRules
Arbitrator(s)
PresidingArbitrator:SirAnthonyMason
Arbitrator(Claimants’appointee):LordMustill
Arbitrator(Respondent’sappointee):JudgeAbnerJ.Mikva
Date
DateofCommencementofProceeding:1998
DateofIssueofFinalAward:26June2003
Webpage
ReliefRequest
ClaimantsseekcompensationfordamageinflicteduponTLGIandLGIIandfordamagetosecondClaimant’sinterestsasadirectresultofallegedviolationsofChapterElevenoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement(“NAFTA”)committedprimarilybytheStateofMississippiinthecourseofthelitigation.
Theissuesofthecase
Controversialissue
Jurisdictionofthetribunal
Whetherthefinaldecisionisrequiredtodecideastateliablewhenaninvestmentclaimisbaseduponajudicialaction.ThatmeanswhetherthetribunallacksjurisdictiononthegroundsallegedbyUSA.
Otherissues
Continuousnationalityrequirement
Tribunal’sconclusionsontheControversialissue
TribunaldecidesthatLoewenfailedtopursueitslocalremedies,anditlacksjurisdictiontodeterminetheaforementionedclaims.
Award
InfavourofState(UnanimousVerdict)
Follow-upprogress
Claimantmovestothetribunaltovacatetheaward,butthemotionwasdismissedbytheTribunal.
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
洛文集团股份有限公司（TheLoewenGroup,Inc，以下简称TLGI或“第一申请人”）是一家加拿大殡仪公司，其创始人、首席执行官为雷蒙德·洛文（RaymondLoewen，以下简称“第二申请人”）。该公司采取在整个北美地区收购殡仪馆的公司战略，其在美国的子公司为国际洛文集团股份有限公司（theLoewenGroupInternational,Inc，LGII）。1990年，密西西比州墨西哥湾沿岸地区主要的两家殡仪公司之一—Riemann兄弟的殡仪馆和殡仪保险公司重组为Riemann控股公司，LGII成为其所有者，持股比例达90％。第一申请人保留Riemann公司此前的所有者和经理作为自己的受薪雇员。此后，第一申请人通过购买Wright＆Ferguson殡仪馆——杰克逊（Jackson）地区最大的殡仪馆将其在密西西比州的利益扩大到该州最大的都市区杰克逊。
（二）被诉措施
●1998年7月29日，申请人向被申请人发送提交仲裁请求意图的通知并向ICSID提交了请求通知书，请求秘书长批准并登记其申请，并允许其适用ICSID附加便利。
●1998年11月19日，ICSID秘书长通知双方ICSID《附加便利规则》的适用要求已满足，并发布了请求通知书的登记证明。
●1999年3月17日，仲裁庭正式组成。
●1999年4月6日，被申请人提出异议，认为此争议不在仲裁庭管辖范围之内；要求仲裁庭将管辖权作为先决问题处理。
●2001年1月5日，仲裁庭针对被申请人关于管辖权的异议作出决定，驳回被申请人的管辖权异议。
●2001年8月9日，被申请人提出动议怀疑YvesFortier,QC先生作为仲裁庭成员的资格，因为其律所与曾经参与申请人公司破产重组的律所正拟议合并。
●2001年9月10日，Fortier先生辞职。
●2001年9月14日，Mustill法官被申请人指定成为仲裁员，以代替Fortier先生。
●2002年1月25日，被申请人基于TLGI的重组提出因仲裁庭缺乏管辖权而驳回申请人请求的动议。
●2003年6月26日，仲裁庭裁决其不具备对本案的管辖权，驳回了申请人的全部请求。
●2003年8月11日，被申请人请求仲裁庭作出补充决定。
●2004年2月25日，第二申请人提出动议，请求仲裁庭撤销和发回仲裁裁决。
●2005年10月31日，仲裁庭发布备忘录意见，驳回第二申请人撤销和发回仲裁裁决的动议。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
(1)第一申请人：请求赔偿其被迫支付的和解费用1.75亿美元以及其他损失、利息与支出，包括但不限于降低的公司投资和增长前景、对商誉的损害、降低的信用等级、增加的财务支出和其他损害。
(2)第二申请人请求赔偿其损失以及利息和费用，包括但不限于与O'Keefe的诉讼所导致的TLGI股份价值的减少及他个人名誉的损失。
2.被申请人的反对意见
（五）仲裁庭结论
1.仲裁庭缺乏决定第一申请人根据NAFTA提起的关于美国法院决定的请求的管辖权，因为第一申请人已将前述请求分配给一家由美国公司拥有并控制的加拿大公司。
2.仲裁庭缺乏决定第二申请人根据NAFTA提起的关于美国法院决定的请求的管辖权，因为在提交仲裁请求时或在TLGI重组后，并无证据显示他直接或间接拥有或控制TLGI。
3.驳回第一申请人和第二申请人的全部请求。
4.各方应负担自身的费用，并应均等地承担仲裁庭和秘书处的费用。
二、主要法律争议：仲裁庭的管辖权争议
本案的争议焦点在于仲裁庭是否具有对此案件的管辖权，在审理过程中，双方针对管辖权问题的争议焦点主要体现为以下三个问题：其一，纯粹私人纠纷中的法院行为是否“一缔约方采取或维持的措施”；其二，国内法院的非最终判决能否构成对NAFTA第11章的违反；其三，国籍持续原则是否应当被应用于本案之中。
（一）纯粹私人纠纷中的法院行为是否“一缔约方采取或维持的措施”
（二）国内法院的非最终判决能否构成对NAFTA第11章的违反
1.被申请人的主张
被申请人主张，“一缔约方采取或维持的措施”必须根据习惯国际法的原则理解，当一项损害请求的基础在于司法行动时，只有当一国司法系统整体上做出了最终行动的情况下才产生国家责任。换言之，被申请人认为，只有当司法决定被上诉至最终途径，一国才需为其法院的错误负责。被申请人将习惯国际法对于最终不可上诉的司法行动（当一项国际诉请针对司法行动时）的实体要求区别于国际法中用尽当地救济的程序性要求（当地救济规则）。被申请人还主张第11章没有表明缔约方有意在司法行动是一项违反NAFTA诉请的基础时，排除适用这一国际法的实体原则，相反，第1101条的“缔约方采取或维持的”纳入了这一实体规则并要求司法终局。被申请人认为第1121条第（2）款（b）项不是弃权条款，没有放弃当地救济规则或司法终局规则。
2.申请人的主张
申请人对这一意见的回复是NAFTA第1121条第（1）款（b）项要求仲裁申请人放弃而非用尽当地救济。该条规定只有当下列条件满足时，才准许提交第11章的请求：“投资者及其企业放弃依据任何缔约方的国内法向任何行政法庭或法院或其他争端解决程序提起或继续任何与被控违反第1116条的被申请方措施有关的程序……”。申请人认为，首先，“该条款消除了用尽东道国行政或司法法庭提供的当地救济的必要性。”其次，所谓的实体性司法终局原则与当地救济规则没有区别，已有国际仲裁庭在用尽要求放弃或不适用的情况下审查下级市法院的决定。
3.仲裁庭的分析（管辖权审理阶段）
在管辖权问题审理阶段，仲裁庭通过分析其他NAFTA仲裁案，认为这些案件支持申请人的意见。仲裁庭也认为，司法终局原则和当地救济规则之间没有区别。二者的内容即便不相同，也是相似的。但它们服务于不同的目标。当地救济规则（被形容为“程序性的”）是为了保证被控违反国际法的国家有机会在其法律体系想解决这种违法。而司法终局作为实体性规则是为了保证国家不会因其低级别法院的行为承担国际法的责任。虽然只有当一国司法系统整体上做出了最终行动才会产生该国的国际法责任，但是，司法是国家的组成机构之一，违反国际法规则的司法行动可归责于国家。但是，仲裁庭决定将这一项异议留待实体问题审理阶段决定。
4.仲裁庭的分析（实体审理阶段）
在实体审理阶段，仲裁庭首先结合审判记录和当事方所提交的意见认为，密西西比州初审法官的审判行为确有缺陷，构成对正义的误判，如果在国际法中来理解，这相当于明显的不公正。但这是否导致被申请人违反NAFTA第1105条取决于对被申请人意见的决定，尤其是其提出的，只有当一国司法系统整体上采取最终行动的情况下才产生国家责任。
但是，仲裁庭没有立即考查这一点，而是对初审所存在的缺陷进行了具体分析，包括允许原告及其律师采取歧视性的诉讼策略和言论影响陪审团对被告和案件事实的判断、没有对陪审团做出正确的指示，导致初审对被告应承担的损害赔偿总判决与该案原告所遭受的损害显著不成比例，法官显然并未做到为TLGI提供正当程序。所以，申请人有理由主张初审判决的损害赔偿过度。明确了这一点，仲裁庭依然没有回归管辖权问题，直到论证了密西西比州法院的整个审判及判决不符合国际法的最低标准和公平公正待遇，仲裁庭才重新讨论被申请人的第二项管辖权异议。
对于被申请人主张的NAFTA第1121条第（2）款（b）项不是弃权条款、没有放弃当地救济规则或者当司法行为构成违反国际法的行为时司法程序应当被诉至最高法院的要求，仲裁庭援引了Greenwood教授提出的三个需考虑的问题：（a）是否存在可归因于被申请国的行为；（b）该行为是否违反国际法；以及（c）在穷尽当地救济之前，被申请国能否在国际程序中对该行为负责。
仲裁庭随后分析是否存在TLGI可获得的充分和有效国内救济，以及TLGI是否采取有效措施寻求这种救济。对于申请人所主张的，NAFTA第1121条要求其放弃当地救济，作为提起仲裁请求的条件，仲裁庭认为，该条没有明确要求，在司法行为违反国际法的情况下，司法程序需持续至最终阶段。但是，如果国家将因其地方官员或低层司法官员违反国际法而承担责任，但国内上诉程序并未适用，更不用说用尽，那将很怪异。如果第1121条具有这种效果，将鼓励投资者将争端诉诸NAFTA仲裁庭，而非东道国的上诉法庭和审查程序。因此，仲裁庭认为，NAFTA第1121条的弃权要求不包括在因司法行为产生的国际法违法申请中放弃寻求当地救济的义务。
在穷尽当地救济义务的内容与范围上，纵使此项义务规定申请方需要穷尽所有有效、适当的义务，只要该义务并非“显然无用”；但此规则仍具有相当程度的弹性，若申请进一步救济程序中涉及的费用远远超出可能产生的任何赔偿，即可满足该项规则的要求。仲裁庭认为，穷尽当地救济需要申请方在当时的情况下穷尽有效、适当且合理可得（reasonablyavailable）的救济，可得性意味着根据申请人的实际情况，包括其作为外国投资者受到与寻求当地救济有关的情况影响的经济和财务情况。若一国直接或间接加重申请人行使权利的负担，以至于申请人面临极端严峻的经济后果，则该国可能以其行为否认了申请人给予该国矫正申诉事项的机会。
在本案中，第一申请人一度向密西西比州最高法院寻求救济。在其停止执行的动议被密西西比州最高法院拒绝后，第一申请人与O’Keefe签署了和解协议。仲裁庭认为，第一申请人应当负举证责任，但却未能提供说明其选择签订和解协议是唯一途径的证据。由此，仲裁庭得出结论认为，第一申请人因主动寻求和解协议并未穷尽当地救济，尤其是寻求最高法院救济这一选项，因此未能证明被申请人违反了NAFTA或习惯国际法。
（三）国籍持续原则的应用
在2001年10月的庭审会议召开之后，TLGI根据《美国破产法》第11章提出了自愿破产的申请且获得了美国、加拿大破产法庭的批准，TLGI不再作为企业实体存在。TLGI意识到依据NAFTA的规定一家美国籍企业不能针对美国提起诉讼，因此将其在NAFTA下的所有权利、权属和权益转让给一家新成立的公司Nafcanco。美国在2002年递交的反对意见中针对这一点指出，因TLGI的破产重整而创设的Nafcanco为美国公司，因其国籍而并非提出投资争端仲裁请求的适格主体，仲裁庭将因此不具备对本案的管辖权。
三、简要评析
（本文经中山大学法学院教授梁丹妮、西北工业大学全球治理国际研究中心主任李娜教授等专家审核）