《法学》2023年第3期

——习近平《谱写新时代中国宪法实践新篇章纪念现行宪法公布施行40周年》核心要义解读

【内容摘要】本文围绕习近平总书记《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》一文首次提出的“宪法自觉”与“宪法发展”,全面和系统地描绘了过去40年“宪法自觉”形成和增长的演变过程,分析了宪法理论和宪法制度发展对于“宪法自觉”所产生的积极影响,对于“宪法自觉”在理论、政策、制度和实践层面所表现出来的特征进行了概括和总结,得出了加强党对宪法工作的领导、提升全民宪法素养、建立和完善国家宪法日制度和宪法宣誓制度是增强宪法自觉、促进宪法发展的内在的制度和精神动力的学术结论。在此基础上,本文认为,在加强宪法解释方面,“宪法自觉”仍然存在需要提升的空间,只有在宪法实施方面产生了宪法行动的“自觉”,宪法制度才能真正地得到发展,宪法的根本法权威才能得到有效发挥。

【关键词】宪法自觉宪法发展依宪治国依宪执政

论法律预期目的冲突司法救济的默会维度

——一个默会正义的思考

【关键词】法律预期目的冲突司法救济明述知识默会知识默会正义

过程论视角下公开行政处罚决定的法律控制

【内容摘要】《行政处罚法》第48条规定的公开行政处罚决定是对公开原则的贯彻。以行政处罚决定的“作出—执行”过程为观察视角,作为行政处罚的事后公开制度,行政处罚决定公开并非一种行政处罚类型,而是具有精神作用的事实行为。公开行政处罚决定可以监督行政机关和被处罚人,确保行政处罚的实效性。鉴于违法公开行政处罚决定可能产生不利影响,有必要通过目的限制、程序限制和权利保障进行法律控制。针对行政处罚决定信息的内容复合性和公开行为的从属性,适用时应注重差异化处理和过程性控制,以有效保障当事人的合法权益。

【关键词】行政过程论行政处罚处罚决定公开法律控制

诈骗罪中被害人同意的法律效果

【内容摘要】诈骗罪场合的被害人同意即针对财产转移的处分意思,不是单纯的瑕疵同意而是无效同意。如此理解,能在关于被害人同意的一般理论中获得说明,与将本罪理解为关系犯罪的见解并不冲突,且能在“诈骗罪的盗窃罪化”这一现象中获得印证。否定一般场合被害人的情报搜集责任、弱化诈骗罪的关系犯罪属性,是在考察诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面关系时,一种动态平衡观之下务实的政策选择。诈骗罪中的被害人同意无效,意味着承认诈骗罪是将被害人作为工具加以利用的一部分盗窃罪间接正犯的立法化,认可了诈骗罪与盗窃罪之间的法条竞合关系。同意无效说并非对立思维的产物,也能与诈骗罪要求实质财产损害的立场兼容,不会导致该罪的法网大开。

【关键词】诈骗罪被害人同意法益关系错误盗窃罪的间接正犯法条竞合

刑法规范二重性视阈下犯罪故意的认定

【内容摘要】尽管刑法规范具有二重性,但根据立法目的、法益保护方式及刑法机能、运行模式等,刑法首先是行为规范,其次才是裁判规范。基于裁判规范的属性、内容和运行机制,司法工作者根据事后认定的客观要件事实推定犯罪故意,容易忽视犯罪故意的内涵属性,得出不合理的结论。行为规范视阈下,司法工作者会基于一般人的立场,从行为人行为时意思出发,判断对其有无非难的可能性,有利于发挥刑法的行为规制机能及判断行为人的规范意识,贯彻责任主义原则和培育公众对刑法的信仰,可以克服单一裁判规范视阈下犯罪故意认定的问题。应当基于刑法规范二重性视阈,兼顾事后和事前的判断,根据一般人的立场,考虑行为人个人情况、行为实施的样态方式和背景等因素认定犯罪故意。

【关键词】裁判规范行为规范犯罪故意

定金责任的惩罚性及其合理控制

【关键词】定金罚则定金责任违约金违约定金解约定金

论股东除名的事由与程序再造

【内容摘要】股东除名不应与股东失权相混淆,其具有解决股东纠纷和打破公司僵局的独立价值。法定除名事由应舍概念式立法,转采例示性类型结合不确定概念的立法模式;在尊重章程除名事由的同时应予严格限制,引入比例原则进行司法审查,嗣后章程除名事由应经股东会一致决议通过。关于股东除名决议,从解释论与司法实例来看,决议方法为普通决议,决议程序排除被除名股东表决权,其效力为成立即生效;从立法论来看,决议方法应为特别决议,应增设决议变更之诉以避免表决权排除规则被滥用,其效力应再造为成立未生效。除名决议成立即生效往往会引发效力争议,且不为登记机关所接受,在实践中通常借助除名决议有效确认之诉解决此弊端,但因面临程序上和实体上的困局而效果不彰。有鉴于此,我国公司法应引入除名之诉并进行具体的程序构造。

【关键词】股东除名除名事由除名决议重大事由除名之诉

私益牺牲补偿请求权的构成要件与法律效果

【内容摘要】权益间发生冲突在所难免,如果为了保护价值更高的法益而不得不牺牲价值较低的法益且无法期待双方当事人自愿达成法益移转之合意,设定特别牺牲义务是更为妥当的选择。此时,应当赋予牺牲人牺牲补偿请求权,以恢复法益平衡之状态。私益牺牲补偿请求权的权利人为牺牲人、义务人为受益人,其成立需要满足受害人负有特别牺牲、受益人获得利益、两者之间具有因果关系的要件。牺牲补偿应全额填补牺牲人的损失,同时可以类推适用过失相抵、损益相抵、强迫得利等规则。《民法典》第182条第2款关于紧急避险中受害人的补偿请求权、第322条第2句中添附人的补偿请求权属于私益牺牲补偿请求权规范,但《民法典》现有的牺牲补偿规范存在明显漏洞,需要借助整体类推技术予以填补。私益牺牲补偿请求权是法定之债的重要类型之一,具有独特品性,与损害赔偿、不当得利、公平责任等债之类型存在一些相同点,但也存在明显差异。

【关键词】私益牺牲补偿特别牺牲义务紧急避险相邻关系添附

论刑事诉讼中的诉讼担当

【内容摘要】刑事诉讼通常由与案件结果存在直接利害关系的主体实施,一旦其不能、不愿起诉或应诉,诉讼的成立和进行便将受到阻碍。若立法者意欲使诉讼在直接利害关系人缺位的情况下运作,则一般须通过例外规定赋予第三人诉讼实施权,由其启动与推进诉讼。这种例外在诉讼理论上被称为诉讼担当。诉讼担当在我国刑事诉讼中呈现立法先行、理论缺位的状况,亟待梳理与明确。从现实性面向看,现行规范中的诉讼担当包括为了担当人利益的诉讼担当、为了被担当人利益的诉讼担当与为了公共利益的诉讼担当,涵盖公诉、自诉与附带民事诉讼诸程序类型。从可能性面向看,出于解决实践问题、填补程序漏洞的目的,得经法律修改拓展诉讼担当的范围,增加检察机关对刑事自诉的诉讼担当、被告人近亲属对缺席审判的诉讼担当。

【关键词】诉讼担当诉讼实施权诉讼要件自诉转公诉缺席审判

全国统一大市场视域下行政性垄断规制模式的重构

【内容摘要】破除地方保护和行政性垄断是建设全国统一大市场的关键举措。实证分析揭示目前我国行政性垄断的规制效果不甚理想,其中“分散型”行政性垄断规制模式是导致效果减损的原因之一。申言之,作为行政性垄断事后矫正手段的行政执法,其“次优性”表现在自我纠偏“单向度”机制具有片面性,存在央地两级执法体制安排缺陷等问题;作为事前预防手段的公平竞争审查制度,其“次优性”表现在自我审查机制仅基于局部决策单位,导致了地方化问题。鉴于此,在建设全国统一大市场的背景下,行政性垄断的规制模式亟须转向“全局型”模式,具体建议包括探索公平竞争外部审查机制和“央派区域办事处”机制,强化竞争执法的刚性约束,探索行政执法体制的“中央事权”,以及加强行政机关的竞争中性工作等。

【关键词】全国统一大市场行政性垄断外部审查中央事权竞争中性

带薪年休假的法律属性及实施机制

【内容摘要】现行带薪年休假法律制度属于特别私法性质的劳动保护法,立基于劳动者带薪年休假权的私权建构,依托于行政机关介入劳动争议的实施机制。带薪年休假被定义为劳动者私权的认识存在偏差,行政实施机制设置存在错位,导致带薪年休假无法有效实现。带薪年休假具有劳动基准和债权请求权的双重法律属性。带薪年休假基准是用人单位对国家所负担的公法义务,无法转化为替代性经济补偿的私法义务。我国应当实行带薪年休假必休原则,通过行政执法机制来确保带薪年休假基准得以实现。带薪年休假基准具有私法效力,其经由劳动合同转化为带薪年休假权。带薪年休假请求权是附法定生效条件的选择之债,其在权利生成阶段属于附法定生效条件的请求权,在履行期日确立阶段属于法定的选择之债。带薪年休假请求权以实际给假为给付内容,通过劳动争议处理、行政调解、工会帮助实施等多元实施机制予以实现。

【关键词】带薪年休假劳动基准债权请求权行政执法劳动法

论国际投资条约中企业社会责任条款的强化

【关键词】国际投资条约企业社会责任投资者义务投资争端解决

THE END
1.保险有哪些法律专属性保险作为一种特殊的经济活动,涉及到许多法律问题和法律规定。因此,保险具有一定的法律专属性。以下是保险的几个法律专属性:1. 合同性质:保险是一种合同关系,保险人和被保险人通过签订保险合同来约定双方的权利和义务。保险合同具有合同的基本要素,如订立、履行、变更、解除等。2. 法律监管:保险业是受到国家法律监管的https://www.xyz.cn/toptag/huaxiarenshoubaojianhui-95159.html
2.社会主义法律体系的基本属性律师普法平等是社会主义的基本法律属性。平等作为社会主义法律的基本属性,必然要求公民在法律上人人平等。党的十八届四中全会强调要坚持法律面前人人平等,并特别指出平等是社会主义法律的基本属性,坚持公民在法律面前一律平等的原则。一切国家机关工作人员和公民都必须严格遵守法律,任何人都不得享有不受法律约束的特权。https://www.110ask.com/tuwen/6606874468002805237.html
3.北京市文化娱乐法学会李逸凡 中国政法大学法律硕士学院2022级硕士研究生 李逸凡 11. 整体和拆分:网络游戏规则类型构造及侵权认定——基于234份裁判文书的定量分析 洪诗盈 中南财经政法大学本科生 郭鑫 中南财经政法大学本科生 洪诗盈 郭鑫 12. 比较法视野下NFT的法律属性与司法实践 https://www.yulelaw.com/law/law/getContentDetail?id=e058ed545eaa4f269b829602f2f88f19&classify=2
4.网络虚拟财产的民法保护(二)虚拟财产的法律属性 当前围绕虚拟财产的法律属性,理论界与实务界的认识主要有两派观点:一是虚拟财产的否定论,笔者认为不足为取;二是虚拟财产的肯定论,即认可虚拟财产的财产属性,但应当将其归类于哪一种性质的财产权利,却又有不同的代表意见。 1、物权说。该说认为,只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1339681.shtml