【摘要】标准与法律本属于不同性质的规范系统，但在标准法律属性论者看来，标准，尤其是政府主导制定的标准具有法律属性，属于法律的范畴。然而，如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察，就不难发现存在着明显的理论缺陷。标准法律属性论的出现自有其主客观原因，然而严格区分标准与法律仍属必要。从标准对于法治的意义来看，有必要将标准与标准化提升到国家法治战略的高度来认识，在具体法治的环节中重视对标准化成果的利用，加强对标准化与法治问题的理论研究。
【中文关键词】标准；法律；法律属性；法治
标准与法律(制定法[1])均为规范性文件，具有规范性，但二者的规范属性不同{1}，二者在制定主体、制定程序以及实施和监督检查等方面存在着明显的区别[2]，应属于不同性质的规范系统。然而，在我国，无论是理论界还是实务界，都不乏标准法律属性论者。在标准法律属性论者看来，标准或某类标准具有法律属性，属于法的范畴。因此，从理论上厘清标准与法律的关系，仍具有重要的理论价值和现实意义。与以往对标准与法律进行简单的对比分析不同，本文拟从梳理标准法律属性论者的观点入手，进而分析标准法律属性论的理论缺陷及其主客观原因，从理论上厘清标准与法律的关系，最后阐明区分标准与法律的现实意义。
一、标准法律属性论的表现形式
在我国理论界和实务界，主张标准法律属性论者，大致有以下几种观点。
(一)基于技术法规的理论，有观点认为标准中的强制性标准属于技术法规
(二)基于标准著作权争议案件处理的需要，有观点认为政府制定的标准尤其是强制性标准具有法规性质
(三)基于“软法”的理论，有观点认为标准是法的一种表现形式
“软法”“硬法”是软法学者提出的关于法的一种分类。在软法学者看来，区分“软法”与“硬法”的关键(划分标准)是“能否运用国家强制力保证实施”：那些能够运用国家强制力保障实施的法规范属于“硬法”，那些不能运用国家强制力保证实施的法规范属于“软法”{7}。标准被软法论者归类为“软法”。例如，我国著名的软法论倡导者罗豪才、宋功德在其所著的《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》一书中多次提到，“标准”(“专业标准”)是软法的规范形态{7}314，375，456，512。不过，该书作者与多数软法研究者一样，并未就标准的软法地位问题进行专门的论述，仅有的分析见于林良亮博士的《标准与软法的契合——论标准作为软法的表现形式》一文。该文通过对标准化机制与软法治理的契合分析，论证标准是软法的一种表现形式。与一般软法论者不同的是，该文认为强制执行的标准(即强制性标准)属于“硬法”的范畴，属于“软法”的标准只是那些非由国家制定、非依赖国家强制力保证实施的技术规范{8}。根据软法的理论，标准要么属于“硬法”要么属于“软法”，“硬法”是法，“软法”也是法(即“软法亦法”)，因此标准无论属于“硬法”还是属于“软法”，均属于法的范畴。
(四)基于特定法域里标准与法律的密切联系，有观点认为标准是法律体系的组成部分
在环境法领域，环境标准与环境法有着密切的关系，几乎所有的理论研究都离不开环境标准。许多环境法学者因此将环境标准纳入环境法体系，认为环境标准是环境法的重要组成部分。例如，韩德培主编的《环境法教程》将“环境保护标准中的环境保护规范”(环境质量标准和污染物排放标准)列在宪法、环境保护基本法、环境保护单行法、环境纠纷解决程序法之后，作为环境法体系的一项内容{9}。蔡守秋主编的《环境与资源保护法》在“从法律法规的内容和功能看环境法体系”中，将“各种依法制定并具有法律效力的环境资源标准”列入环境法体系{10}。金瑞林主编的《环境法学》第五章“环境法体系”，“环境标准”为其一节(第五节){11}。对于将环境标准纳入环境法体系的理论主张，有学者从形式和作用两个层面进行了论证：在形式上，《环境保护法》等法律都有关于环境标准的规定，根据“纳入其中即为组成”的逻辑，认定环境标准形式上属于环境法体系；在作用上，环境标准可以为环境法所援引，产生法律上的强制实施效果，因而将环境标准纳入环境法的体系是合理的{12}。
在食品安全法领域，标准与法律也具有密切的关系，《食品安全法》专章规定了“食品安全标准”。因此，亦有学者认为食品安全标准“属于强制性技术法规”，“国家食品安全标准是国家食品安全法制体系中的重要组成部分”{13}。
二、标准法律属性论的理论缺陷
如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察，就不难发现标准法律属性论存在着明显的理论缺陷。无论是基于何种理论或实务的需要，当面对我国标准化的实际时，标准法律属性论都不免捉襟见肘，陷入难以摆脱的理论困境。
第一，事物的分类是人们认识客观世界的基本方法，分类的主要依据(标准)是事物的本质属性。依据本质属性，可以将相同本质属性的事物归入同一类事物(聚类)，将不同本质属性的事物区分开来。依此，不同的事物应具有不同的本质属性，相同的事物则应具有相同的本质属性。在标准与法律的关系问题上，标准法律属性论要么混同了法律与标准的界限，将标准或某类标准归入法的范畴；要么无视标准的同一性，将标准划分为具有法律属性的标准和不具有法律属性的标准，或如软法论者将标准划分为属于“硬法”的标准和属于“软法”的标准。这就违背了事物分类的基本规律，属于典型的“只见树木不见森林”，结果必然是既模糊了人们对标准的认知，又模糊了人们对法律的认识，造成了对标准与法律认知的混乱。
还有一种与上述“混合”标准不同的情形也是标准法律属性论所无法解释的。这种情形是：某项强制性标准引用了推荐性标准，如未注明被引用标准的推荐性不变，此时被引用的推荐性标准在该项标准中就转变为强制性的。例如，国家强制性标准《一次性使用无菌注射针》(GB15811-2016)特别注明“本标准的全部技术内容为强制性”，同时该标准所引用的规范文件则包括GB/T1962.1-2015、GB/T1962.2-2001、GB/T18457-2015等十多项推荐性国家标准(国家推荐性标准的代号是GB/T)。如果按照强制性标准具有法律性质而推荐性标准不具有法律性质的理论，就必然得出这些被引用推荐性标准独立存在时不具有法律性质，被强制性标准引用时就具有了法律性质的结论。同一项标准在不同场合具有不同的属性，这也是令人无法接受的。
三、标准法律属性论的客观原因
除了受国外软法理论和WTO/TBT技术法规理论的影响外，标准法律属性论的产生还与我国特殊的社会经济背景有关。
第一，我国标准化体制形成于计划经济年代，带有浓厚的计划体制色彩。其特点是：从中央及各部委到各级地方人民政府，建立了十分完备的标准化管理机构，形成了十分庞大的标准化行政管理体系。政府不仅是标准化工作的管理者，也是标准的制定者和实施监督者，它们几乎包揽了标准化的全部工作。在这种体制下，标准化工作与政府行政管理工作总是交织在一起，以至于人们常常分不清楚，哪些事物属于标准化的对象，应当制定标准；哪些事物属于行政管理的对象，应当制定行政规章。在这种体制下，政府制定的标准(国家标准、行业标准、地方标准)，很容易被理解为与政府制定的法规、规章等法律性文件具有等同的性质。在标准法律属性论者中，有学者就认为，我国的国家标准、行业标准和地方标准，是“政府机关依法定职责组织制定、审批、发布和组织实施的，属于法定标准，具有普遍的适用效力”，因而是“具有立法、行政性质的正式官方文件”{14}。
第二，为与我国标准化体制相适应，我国标准化立法具有强调标准的法律约束力的传统。1962年国务院颁布的《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》是新中国成立后第一部标准化法律。
四、标准法律属性论的主观原因
除了客观因素外，标准法律属性论的主观因素在于缺乏对标准与法律的关系进行深入地剖析，未能科学地解释标准与法律的关系。
那么，标准法律属性论关于标准与法律的关系的阐释是否成立呢？是否符合标准与法律关系的真实情况呢？这需要我们对标准与法律的关系作进一步的梳理和分析。
因此，科学地阐释标准与法律的关系，还需从上述两个层面上作进一步的分析。通过这两个层面的分析，不仅可以厘清标准与法律的关系，而且还可以进一步发现标准法律属性论在标准与法律关系问题上的误解。
但是，法律对标准形成的依赖关系，只能说明标准对于法律所具有的重要意义，并不能改变标准的本质属性，也不会模糊标准与法律的界限，使得标准成为法的一种形式或法的组成部分。因为，标准毕竟不由立法机关制定，标准的制定权也不专属于公权，标准只是关于产品、过程和服务的技术要求，需以科学、技术和经验为基础，依赖于具有科学、技术能力的标准化技术委员会，由标准化机构发布。标准的发布机构可以是政府(国家标准、行业标准、地方标准)，也可以是社会团体(团体标准)和企业(企业标准)。在标准对于法律的意义问题上，我们宁可将标准作为法调整社会关系的一种工具对待，而不是将其视为法的组成部分。
但是，标准所具有的规范效力并不是源自于标准本身，而是源自于法律的规定。强制性标准之所以具有效力，并不是因为其被贴上“强制性”的标签，也不是因为其在我国标准体系中拥有“GB”(国家强制性标准)的代号，而是因为《标准化法》第2条“强制性标准必须执行”的规定，是《标准化法》赋予强制性标准以法律效力。在标准化理论界，有学者明确指出，强制性标准的“强制性不是标准固有的，而是国家法律法规赋予
五、区分标准与法律的现实意义
首先，在国家法治的层面上提高对标准化事业的认识。全面依法治国是党的十八大以来所确立的“四个全面”战略布局之一[19]，是实现国家治理体系和治理能力现代化的基本路径。标准化对于全面依法治国具有重要的支撑作用，必须给予充分的重视。对于这一点，我们的认识远远不够。2015年，国务院印发的《深化标准化工作改革方案》(国发〔2015〕13号)只是强调标准化在保障产品质量安全、促进产业转型升级和经济提质增效、服务外交外贸等方面的重要作用，新修订的《标准化法》对标准化事业的认识也局限在“促进科学技术发展、提高经济社会发展水平、提升产品和服务质量，保障人身健康和生命财产安全”的层面上[20]，标准与标准化对于全面依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的意义，并没有受到重视。从标准与标准化对于法治的作用来看，有必要将标准化事业提升到国家法治战略的层面上认识。
最后，在法学研究的层面上加强对标准化与法治的理论研究。尽管为数众多的法律规定了标准，标准进入法律已经成为一个普遍的法律现象，但是标准化原理对于法治的意义、标准与立法、标准与执法、标准与司法、标准与守法以及各部门法领域中标准与法律的关系等问题，却少有学者问津。因此，有必要加强对标准化与法治问题的理论研究，探索标准与法律联系的规律，揭示标准化原理对法治的意义，改变标准化与法治理论研究的薄弱状态，为发挥标准与标准化对法治的支撑作用提供理论支持。
【注释】基金项目：国家标准化管理委员会委托项目“标准监督检查制度研究”(2015)；中国政法大学校级项目“标准在国家治理体系中的地位与作用研究”(2016)
作者简介：柳经纬(1955)，男，福建寿宁人，司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学比较法学研究院教授，博士生导师。
[1]在法源上，法包括习惯，我国《民法总则》第10条确认了习惯的法源地位。由于标准与习惯不具可比性，标准与制定法具有可比性，因此在本文的语境下，法律特指制定法。
[2]白桦、洪生伟等人对标准与法律的制定、实施和监督检查(“生命周期过程”)进行了对比分析，揭示了二者的区别。(参见：白桦，洪生伟.立法和制定标准的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之一[J].标准科学，2009(2):40-46；齐陵，齐格奇，洪生伟.执法和实施标准的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之二[J].标准科学，2009(7):17-22；白桦，洪生伟.法律和标准实施监督检查的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之三[J].标准科学，2010(3):52-59.)
[3]实际上，早在20世纪90年代初，在我国恢复关贸总协定(GATT)缔约国地位的谈判中，即已达成共识，我国的强制性标准就是关贸总协定(GATT)所说的技术法规。(参见：中国标准化研究院.标准是怎样炼成的——当代中国标准化的口述历史[M].北京：中国质检出版社，中国标准出版社，2014:87.)
[7]参见：(2016)辽0105民初2855号民事判决书。
[8]《标准化法》第10条第1款规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性标准。”第11条规定：“对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求，可以制定推荐性国家标准。”
[9]GB3838-2002是指国家强制性标准《地表水环境质量标准》，GB8978—2004是指国家强制性标准《污水综合排放标准》，GB3095-1996是指国家强制性标准《环境空气质量标准》，GB3096-2008是指国家强制性标准《声环境质量标准》，GB13271-2001是指国家强制性标准《锅炉大气污染物排放标准》，GB9663是指国家强制性标准《旅店业卫生标准》，GB16153是指国家强制性标准《饭馆(餐厅)卫生标准》，GB5749是指国家强制性标准《生活饮用水卫生标准》，GB9667是指国家强制性标准《游泳场所卫生标准》。
[10]《标准化法》于1988年12月29日七届全国人大常委会第五次会议通过，于2017年11月4日十二届全国人大常委会第三十次会议修订。
[11]根据《采用国际标准管理办法》第12条规定，等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改；修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。
[12]“等同采用”(IDT)是我国标准采用国际标准的一种方式，另一种方式是“修改采用”(MOD)。根据国家质检总局2002年颁布的《采用国际标准管理办法》第12条规定，“等同采用”，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改；“修改采用”，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。
[14]《标准化法》第2条第3款规定：“强制性标准必须执行……”第25条第1款规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”
[15]有关标准的规范性和规范效力的研究，参见：柳经纬.标准的规范性与规范效力——基于标准著作权保护问题的视角[J].法学，2014(8):98-104.
[16]关于标准与法律融合现象的研究，参见：柳经纬.标准与法律的融合[J].政法论坛，2016(6):18-29.
[17]软法论者将非强制性的标准归入“软法”，是基于标准化机制与软法机制的契合，与大多数标准法律属性论者不同。关于软法机制的问题，并非本文讨论的范围。
[18]从标准化的角度来看，标准与法律的联系则表现在标准吸收了法律。(参见：柳经纬.标准与法律的融合[J].政法论坛，2016(6):18-29.)
[19]“四个全面”战略布局是指：全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党。
[20]《标准化法》第1条：“为了促进科学技术进步，提高经济社会发展水平，提升产品和服务质量，保障人身健康和生命财产安全，加强标准化工作，制定本法。”
[21]在电子商务方面，有国家推荐性标准《大宗商品电子交易规范》(GB/T18769—2003)、《电子商务模式规范》(SB/T10518-2009)、《网络交易服务规范》(SB/T10519-2009)、《第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范B2B\B2C电子商务服务平台》(GB/T24661.2-2009)、《网络服务规范》(SB/T10519-2009)、《第三方电子商务交易平台服务规范》等；在美丽乡村建设方面，有国家推荐性标准《美丽乡村建设指南》(GB/T32000-2015)；在企业社会责任方面，有国家标准《社会责任指南》(GB/T36000-2015)、《社会责任报告编写指南》(GB/T36001-2015)和《社会责任绩效分类指引》(GB/T36002-2015)。
【参考文献】{1}柳经纬.标准的规范性与规范效力——基于标准著作权保护问题的视角[J].法学，2014(8):98-104.
{2}梁广炽.《WTO/TBT协定》中技术法规与标准的关系[J].中国质量技术监督，2003(5):39.
{3}文松山.强制性标准与技术法规之异同[J].世界标准化与质量管理，1998(12):35-36.
{4}杨辉.技术法规与标准的定位及我国技术法规体系的建设[J].航天标准化，2011(2):1-6.
{5}李玫.加快我国技术法规体系建设的几点思考[J].西南政法大学学报，2002(2):25-27.
{6}郭济环.我国技术法规概念刍议[J].科技与法律，2010(2):10-13.
{7}罗豪才，宋功德.软法亦法：公共治理呼唤软法之治[M].北京：法律出版社，2009:299-300.
{8}林良亮.标准与软法的契合——论标准作为软法的表现形式[J].沈阳大学学报，2010(3):39-42.
{9}韩德培，陈汉光.环境保护法教程[M].7版.北京：法律出版社，2015:57.
{10}蔡守秋.环境与资源保护法[M].长沙：湖南大学出版社，2011:43.
{11}金瑞林.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2016:53.
{12}常纪文.环境法前沿问题——历史梳理与发展探究[M].北京：中国政法大学出版社，2011:47.
{13}何翔.食品安全国家标准法律体系的建设研究[D].长沙：中南大学，2013:1.
{14}周应江，谢冠斌.技术标准的著作权问题辨析[J].知识产权，2010(3):78-81.
{15}柳经纬，许林波.法律中的标准——以法律文本为分析对象[J].比较法研究，2018(2):188-200.
{16}张文显.法的概念[M].北京：法律出版社，2011:19.
{17}李春田.标准化概论[M].6版.北京：中国人民大学出版社，2014:30.
{18}汪劲.环境法学[M].3版.北京：北京大学出版社，2014:129.
{19}王灿发.中国环境行政执法手册[M].北京：中国人民大学出版社，2009:12.
{20}王树义.环境法基本理论研究[M].北京：科学出版社，2012:92.