关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论
目次
壹、法理学上的理论与争议
一、法律与社会规则
二、法律与原则
三、三个主要争点
贰、原则是否存在？
一、原则否定论
二、原则的存在特徵
参、法律原则是否存在？
一、法律原则真的无规范吸引力吗？对LarryAlexander与KenKress法律原则不存在论的部份批判
（一）法律原则的道德不正确性
（二）法律原则的不明确指引性
二、法律原则的原则属性
（一）法律原则的适用重量性
（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性
肆、法律原则是不是法律？
一、积极的法律原则理论
（一）柔性法实证主义
（二）整全法理论
二、消极的法律原则理论
（一）法律原则的定位
（二）法律原则的规范目的
伍、结论一为消极的法律原则理论而辩
Hart主张法律是一种社会规则，并且观察到社会规则的主要特徵是，多数社会成员从内在的（internal）、批判反思的（criticalreflective）观点「接受」（accept）某些社会上行之有年的惯行（habitualbehavior），为指导人们应当如何行为的普遍准则。因此，一旦欠缺这种内在规范态度，任何外在的行为习惯事实，皆不足以构成具有规范约束力的社会规则[2].基於这项规则内在面向的认识，Hart进一步指出，一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：原初规则（primaryrules）以及二次规则（secondaryrules）。前者是直接课以社会成员特定作为或不作为义务的规则，譬如处罚杀人、窃盗、诈欺等犯罪行为的刑法规定，以及一般的交通法规，都是要求我们遵循特定行为义务的原初规则。相对的，二次规则乃是赋予公权力机关或私人特定权能（power）的规则，其主要目的在规范谁有权力以及如何制定、确认、修正、或废止原初义务规则。所以，凡是有关公权力机关如何组成、一般法律如何制定修废、私人间如何订立契约或遗嘱等规定，性质上皆属於被授与权能的二次规则。（CL：pp78-9）
对Hart而言，二次规则的出现是人类社会由前法律世界（pre-legalworld）迈入法律世界所跨出的最重要的一步，因为一个只存在原初规则的社会，即使人民衷心地接受并恪守该社会的义务规则，最后仍然不免会产生三个威胁社会存续的重大弊病。第一个弊病是不确定性（uncertainty）：尽管原初社会中的人们，多数从内在观点「个别地」接受原初义务规则为其行为规范，然而，当他们对於某一社会行为规则是否存在，或者对特定行为是否为某一行为规则所涵盖的问题发生争执时，由於欠缺一套权威的识别标准，将使得类似争端持续发生而导致高度不确定性的结果。第二个弊病是静止性（staticcharacter）：社会的生存与发展必须与时俱进，面对时空环境的变迁更不能裹足不前，否则最后终将遭到被淘汰的命运。是以，社会规则的内涵也必须因应新的社会情势而有所调整。最后一个原初社会可能产生的弊病是无效率性（inefficiency）：基於上述两项弊端（即欠缺权威的辨识判准与因应社会变迁的变更机制），当社会面临必须决定其成员行为是否违背原初规则的问题时，就显得功效不彰。那是因为原初社会通常缺少一个权威的裁判机构，可以决定谁有权做出判决以及如何进行裁判程序。（CL：pp90-1）
很显然的，承认规则乃架构Hart社会规则实证法学的根本支柱，缺少它作为法律有效性（legalvalidity）的判断标准，既便社会的所有成员皆无条件接受社会规则的拘束，我们也很难清楚划分哪些规则是具有权威地位的法律规则，哪些则是一般社会规则。此外，Hart并不认同法律形式主义（legalformalism）主张法律规则可以穷尽所有社会争端，提供一切正确法律答案的看法。他承认法律有时而穷，尤其在法律文义的模糊阴影地带（penumbralarea），或是缺少可明确适用之法规范的情况下，法官必须行使裁量权（discretionarypower），探求法律之外的规范标准，创造新的法律。（CL：pp128-9；“Postscript”：pp273-5）
根据上述的分析，我们似乎可以同意Dworkin对Hart法实证主义核心论旨的认识是正确的。换句话说，Hart的法概念论的确是依循「规则-系谱-裁量」的思维模式，逐步建构起一套严密的法理论体系。现在让我们重新回顾其法理论的要旨：
法律的本质是一种社会规则，其规范拘束力主要来自社会成员的内在接受态度﹔然而法律毕竟不等同於一切社会规则，因此需要一套权威的鑑别标准来辨识有效法律规则。这套标准是一套独一无二的系谱测试准则，我们称之为承认规则。通过其检测所肯认的规则才是有效的法律[3].然而法律体系并非毫无漏洞的封闭体系，法官面对法律文义模糊不清或者法无明文规定的疑难案件时，必须扮演准立法者的角色，运用司法裁量探寻法律以外的价值判断来创造新的法律。
Dworkin认为Hart虽然提出法律具有内在面向的观点，正确地修正了JohnAustin从外在观点主张法律为主权者命令的说法，但是其法理论依然无法跳脱法实证主义的既有窠臼，也就是「法律为一规则体系」（lawasasystemofrules）的论旨。按照Dworkin的看法，此一论旨将迫使我们忽略了包括原则、政策以及其他标准在内的许多非规则性的法律标准，在就法律权利或义务进行推理或辩论时所扮演的重要角色。（TRS：p22）因此，Dworkin针对上述法实证主义的三大命题提出一连串的批评。首先，从英美普通法的判例中，Dworkin找到反驳「法律即规则」这项命题的有力依据。他举Riggsv.Palmer[4]以及Henningsenv.BloomfieldMotors，Inc.[5]这两个判决为例，佐证法体系里不单单只有明显的（explicit）法律规则，实际上还包括许多隐含的（implicit）法律原则。限於篇幅，笔者在此仅举Riggs一案的法律论证探讨Dworkin的法律原则理论。
Dworkin指出，上述两种司法解释意见分别代表不同的法概念论，双方的争执焦点，不在法官是否应该适用法律或者应该诉诸法律以外的正义原则判案，其真正的争点是，对於什么是法律、什么是法规的真正立法意旨有不同看法。（LE：p20）主张「文义解释」者，倾向支持Hart的规则模式理论；主张「原则解释」（principledinterpretation）[7]者，则倾向支持Dworkin心目中最健全的法理论（thesoundesttheoryoflaw）。（TRS：p66）双方除了就真正法律为何的问题持不同主张外，对於法律有效性的判断标准，以及法官是否拥有司法裁量的问题，亦有南辕北辙的看法。
然而这种制度上支持不就是Hart所说的二次承认规则吗？不就是一套可以明确鑑别法律规则以及法律原则的客观系谱标准吗？在第三章〈规则模式II〉中，Dworkin对这项质疑提出回应。他指出，如果我们同意制度支持是形成最健全法理论的判断标准，也就是同意制度上佐证为能够明确辨别法律原则的判准，那么势必会更深入地引导我们支持特定的政治与道德理论。如此一来，法实证主义论者很难主张只存在一个独一无二的社会承认规则，因为不同的法律参与者可能主张不同的最健全法理论，因而很可能建构不同内涵的承认规则。再者，即使法实证主义坚持特定版本的承认规则理论，才是明确鑑别有效法律规则与法律原则的判准，此时，该承认规则不再是一套形式的系谱判准，而是一套实质的内容判准（TRS：pp64-8）[9].
一旦法律原则无法经由系谱承认规则加以辨识，必须以整体法律制度背后的实质政治道德理论为其证立基础，那么法实证主义的第三项命题—裁量命题一亦无从成立。简单的说，「法官在法无明文规定时享有裁量权力以创造法律」的主张，乃是奠立在规则命题与系谱命题之上。而如果Dworkin对法实证主义核心论旨的批判是正确的话一也就是承认法律包括规则以外的其他规范类型，无法完全由一个形式的宗师规则来认定，而必须诉诸实质价值判断加以识别一那么法官的审判义务将不仅仅是依照「明确的法律规则」进行裁判，而是以「法律背后的原理原则」、「法律的精神」、或「法律的目的」等评价标准，作为判决的主要依据。如此一来，法体系犹如一张无缝隙的网（seamlessweb），任何符合法律基本精神的原则或证立理由（justification），皆可做为法院审判的主要法律理由，无须探求法律以外的裁判标准[10].
在Dworkin提出原则模式法理论以后，不少法理学者纷纷从修正Hart法实证主义的立场反驳Dworkin的论点[11].他们共同认为，法律原则是可以被一套複杂但的确存在的社会承认规则所鑑别，这项主张不但未随1992年Hart的去世而沈寂，反倒在这批学者的持续努力下，发展成为「柔性法实证主义」（softlegalpositivism）的法理论，一时之间蔚为当今英美法理学界的主流思想[12].[page]
1.原则存在法律原则存在法律原则是法律〔P，LP，L（LP）〕
2.原则存在法律原则存在法律原则不是法律〔P，LP，-L（LP）〕
3.原则存在法律原则不存在法律原则是法律〔P，-LP，L（LP）〕
4.原则存在法律原则不存在法律原则不是法律〔P，-LP，-L（LP）〕
5.原则不存在法律原则存在法律原则是法律〔-P，LP，L（LP）〕
6.原则不存在法律原则存在法律原则不是法律〔-P，LP，-L（LP）〕
7.原则不存在法律原则不存在法律原则是法律〔-P，-LP，L（LP）〕
8.原则不存在法律原则不存在法律原则不是法律〔-P，-LP，-L（LP）〕
在这八项命题结论当中，命题3、5、6、7在逻辑上自相矛盾。首先，命题3与命题7既然认定法律原则不存在，那么再导出法律原则是法律的结论，是完全矛盾的推论。其次，命题5及命题6也是无效的推论，因为法律原则的存在必须以原则存在为前提，反之则未必如此（即法律原则若不存在，未必原则不存在）。因此，唯有命题1、2、4、8才是法哲学上值得讨论的命题。
命题1〔P，LP，L（LP）〕是Dworkin与柔性法实证论者的基本共识，双方不但肯定法律原则存在，而且主张法律原则为兼具法律特徵与原则特徵的规范标准，换言之，法律原则既是原则也是法律。不过诚如先前所言，双方对於如何辨识法律以及法律原则存有极大歧见。命题4〔P，-LP，-L（LP）〕是Alexander与Kress的看法，他们认为法律原则是一项定位不明的裁判标准，一方面受限於必须在相当程度内符合法律制度的要求，以致其规范内容的道德正确性（moralcorrectness），无法与法律以外的道德原则相提并论﹔他方面由於欠缺正规的形式（canonicalform），因此亦缺乏实证法规所具备之明确指导（clearguidance）行为的功能。在此情况下，法律原则既无法让司法判决获致最佳道德正当性的结果，也无法明确指导一般民众与公职人员的行为，所以肯定法律原则存在的法理论是无规范吸引力的（normativelyunattractive）。（“ALP”：pp293/753）命题8〔-P，-LP，-L（LP）〕则是美国法理学家FrederickSchauer所持的论点，他主张在形成具体判决的司法推理过程中，法官只能依实证法律规则裁判，根本没有原则这种规范标准存在，更遑论有所谓法律原则存在[15].
上述三项命题结论，分别代表三种当代英美的主流法律推理理论：积极法律原则理论（PositiveTheoryofLegalPrinciples）、法实用主义（LegalPragmatism）、以及法形式主义（LegalFormalism）。三者对於上述三个主要争点，也就是关於原则是否存在、法律原则是否存在、及法律原则是不是法律的问题，有相当分歧的看法。基本上，积极法律原则理论对这三个争点採取完全肯定的立场，Alexander与Kress的实用主义法学，对第二与第三个争点持否定态度，Schauer的法形式主义则加以全盘否定。[page]
由於对以上三项争点的回答，关系到法律原则的存在及其定位问题，所以在本文接下来的讨论中，将逐一检视这三个议题。首先，有关原则是否存在的争议，笔者藉由英国道德哲学家R.M.Hare的原则理论，批判Schauer的原则否定论，忽略原则具有规约性与普遍性的存在特徵，同时指出原则尚有第三个存在特徵，可证立性的特徵。其次，在探讨法律原则是否存在的争点上，笔者除了反驳Alexander与Kress的法律原则不存在论之外，并肯定法律原则是原则的一种类型，必然具备规约性、普遍性、及可证立性的原则本质属性。最后，关於法律原则是不是法律的问题，则是本文最关切的主题。笔者先分别介绍并批判两种积极法律原则理论：柔性法实证主义的承认规则理论以及Dworkin的整全法理论，然后进一步提出所谓的消极法律原则理论，也就是命题2所得出的结论〔P，LP，-L（LP）〕，主张法律原则虽然存在，但并非有效的法律规范，它是法官为调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值，於裁判时予以适用的法规范证立理由。
类似的错误也发生在Alexander与Kress的论证上，他们认为正规规则的适用结果具有明确决定性，能够实现告知（notice）、可预测（predictability）、以及限制裁量（discretion-limitation）等法治价值。相形之下，非正规性原则由於在适用上无明确性，因此欠缺明确导引行为的功能，更遑论实践法治价值。Schauer则批评Alexander与Kress将法治价值的实现，完全归因於法律的正规性面向，乃是错误的认知。他认为真正能够发挥法治功能之约束面向的要素，乃是法律内涵的明定性，而非其外表的正规性。因此，即使正规的法律规则，也可能因为内容过於抽象或模糊，以致令人无所适从。相反的，非正规性原则如果具有明确的规范内容与意旨，同样可以达到明确指导行为的效果。（“Prescriptions”：pp917-8）[page]
明定性、正规性、与重量性乃各自独立的面向，由三者所构成的规约命题，的确有助於我们瞭解某些社会规范标准的定位与属性。以规则为例，它至少必须具备相当高程度的正规性与重量性，否则无法被定位为规则。当然，根据何种标准或在何种情况下可以说具有「相当高」的程度，确实容易造成争议。比如Alexander与Kress认为规则具有完全正规性与无限重量性（“ALP”：pp740-1/280-1），Dworkin主张规则应有相当程度正规性与绝对重量性（TRS：pp24-6），Hart则指出规则兼具高程度的正规性与重量性（“Postscript”：pp254-63）。尽管上述这三种规则属性的认知容或有所不同，然而三者最起码都肯认一项共同前提，那就是：规则在一定程度上，是正规而有相当份量的规范类型，至於内容明确与否，也就是其明定性的高低程度，则非构成规则的重要特徵。
相较之下，Schauer认为原则似乎很难在明定性、正规性、与重量性这三个规约向度中，找到一组大家皆可认同的明确特徵组合。那是因为原则可能以低明定性、低正规性、以及低重量性的面貌出现（如：无人可因自己不法行为而获利的原则），或者可能由高明定性、低正规性、以及略低重量性的规约命题所组成（如：公园里不应制造噪音的原则），也有可能藉由低明定性、低正规性、以及非常强的适用重要性面向来表现（如：金科玉律或康德的范畴命令）。这些例子清楚地显示，我们难以找出一组定性特徵（definingfeatures），足以做为原则的基本属性，而使其成为一种显着的规范类型（adistinctnorm-type）。职是之故，Schauer建议不如把原则丢弃，转而将焦点放在规约命题的三个重要向度上。（“Prescriptions”：pp921-2）
或许如同Schauer所言，原则在这三个规约向度中，无法定泊（anchor）在特定的属性组合上，不过这并不表示原则因此不存在。我们必须进一步追问，除了明定性、正规性、与重量性之外，原则是否已经没有其他定性特徵？倘若能够合理说明原则尚有其他定性特徵，那么Schauer的原则否定论将不攻自破。反之，如果无法证立原则的其他共通属性，则必须承认Schauer的论点有其说服力。现在就让我们来看原则是否仍有其他重要的存在特徵。
在日常生活里，人们经常使用原则这个词彙来表达自己的处事态度、政治主张、或道德立场。比如说：「诚信是我做人的基本原则」、「我认为主权在民是民主政治的基本原则」、「尊重生命是我深信不疑的最高道德原则」等等。严格来说，这些第一人称的表述，只是单纯表达说话者个人对於待人处事、政治制度、以及道德原则应该如何落实的一种规范评价，似乎很难把它们视为一种「原则」表述。Why？理由是，原则必须是普遍而有规约性的（universalandprescriptive）。如果原则不是对所有的人在相同或类似情形下皆可普遍适用，只适用於特定个人或团体，那么充其量不过是一种个人信念或行动理由而已。如果原则不是大家「应该」坚守奉行的行为指引，那么不啻是个人的行为守则，而无约束他人行动的效果。所以，原则至少必须具备两项特徵：普遍性或可普遍化（universalityoruniversalizability），以及规约性（prescriptivity）。这是英国伦理学家RichardHare对原则所做的解释与分析，他认为一项规范命题如果不同时具备这两种特徵，就不可能被称之为原则[17].
普遍性与一般性（generality）是两种不同的概念，前者不是相对的概念，故无程度上的差异，后者则为相对的概念，具有程度上的区别。Hare以两个原则为例，说明普遍性与一般性的不同。第一个是「当地面潮湿时不要种植果树」的原则P1（Neverplantfruittreeswhenthegroundiswet），第二个是「当地面潮湿时不要种植苹果树」的原则P2（Neverplantappletreeswhenthegroundiswet）。这两个原则的一般性程度并不相同，很明显的，P1比P2具有更高程度的一般性，因为违背P2必然违背P1，但违背P1却未必违背P2.换言之，P1在逻辑上包含P2，因此相较於P2而言，有更高程度的一般性。不过，尽管P1与P2的一般性程度有别，两者在适用上都一样具有普遍性，也就是说，P1与P2各自对其所欲规范之对象（果树与苹果树）的所有案例，皆一体适用，并无程度上的差异与高低之分[18].此外，原则的规约性则是指，促使人们去力行（acton）、遵循（inconformitywith）、但实际上却有可能被违反（inbreachof）的当为意义。[page]
综合以上所述，我们可以肯定原则的确存在於人类规范世界之中，而且无所不在。其存在至少包括三个重要特徵：规约性、普遍性、以及可证立性，三者缺一不可，否则即失去做为原则的基本属性。接下来，我们要继续针对第二个争点，也就是法律原则是否存在的问题，做深入讨论。这部份有两个重点，第一是反驳Alexander与Kress的法律原则不存在论，强调法律原则事实上存在於法体系中。第二则是论证法律原则是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、与可证立性的原则本质属性。
道德原则具有道德正确性的价值；法律规则则有立法权威产物以及给予明确（行为）指引的价值。然而，法律原则并没有这些价值，它们既不是道德上正确的，也不是适用上无争议的，更不是依据规则，由有权创造规范之权威机关所制定公布的实证规范。法律原则是全世界最糟糕的东西[22].
简单的说，Alexander与Kress认为法律原则既无道德正确性，亦无法律明确性，是以欠缺规范吸引力，而无存在的可能与必要。
法律原则为什么是道德上不正确的原则？Alexander与Kress主要是从Dworkin的整全法理论推衍出这项结论[23].盖Dworkin强调整全的法律诠释，必须通过法律适切性以及道德证立性的考验，因此他们二人认为在Dworkin的法哲学理论中，正规的法律规则（canonicallegalrules）构成适切性要件的主轴，实质道德原则（substantivemoralprinciples）构成道德证立性或可接受性（acceptability）要件的主轴，两者的共同产物则为法律原则，它是契合（fit）多数法律史料与司法判决之「（道德上）最佳的（道德上）不正确原则」〔the（morally）best（morally）incorrectprinciples〕。（“ALP”：pp288/748）法律原则之所以为道德上最佳的原则，乃因为它是通过法律适切性门槛的所有解释原则中，最贴近实质道德标准的原则。而法律原则之所以是道德上不正确的原则，则是因为它所产生的法律判决结果，与实质道德原则所期待的正确结果，仍有一段差距，故从道德原则的观点来看，是不正确的原则。
既然法律原则只是几近正确的道德原则（approximatelycorrectmoralprinciples）[24]，Alexander与Kress进一步质疑，我们为什么要受这些道德上不正确的法律原则所拘束，而不直接适用正确的道德原则？法官为什么不能做出符合实质正义的判决？（“ALP”：p316/775）毕竟，我们没有理由让过去道德上不妥当的法律判决，继续违背正确道德原则而拘束当下以及未来的案件。是以，法学方法论只需要两种规范，正确道德原则（correctmoralprinciples）以及实证法律规则（positedlegalrules），根本不需要法律原则。（“ALP”：p309/769；pp325-6/784-5）
可是为什么唯独法律规则才有明确指引行为的规范吸引力，道德原则与法律原则却没有呢？关於这一点，两人做了以下的说明：
法律规则在道德上是有吸引力，因为与道德原则相比，法律规则能够给予较佳的（行为）指引。道德原则在个案中如何适用经常有争议，让每个人个别决定如何适用道德原则，可能导致道德上的错误、协调的欠缺、以及其他弊病。所以，即使在某些个案中，由於规则硬性、形式的特性而产生道德上不正确的结果，道德原则本身所导出的结果，在道德上并不如来自清楚、硬性之形式规则所产生的结果[27].
这段论述旨在支持法律规则同样具有一定道德价值，足以提供较佳的行为指引。不过，Alexander与Kress在此似乎混淆了「较佳指引」与「较明确指引」这两个概念。法律规则在道德评价上是较佳的（better）行为指引规范，并不表示在适用上必定是「较明确的」指引规范。
既然法律规则只是道德上较佳的公共选择规范，其适用未必清楚明确，那么以法律原则无明确指引行为的功能，佐证它不具规范吸引力，并进一步否定其存在，在推论上是完全站不住脚的。因为事实上有不少法律原则的内容，远比某些法律规则要来得清楚明白。比如「先例拘束」（staredecisis）的法律原则，在适用上就远比我国民法第七十二条的规定（法律行为，有背於公共秩序或善良风俗者，无效）来得明确。总之，法律规则具有规范吸引力的原因，不在於它对行为有明确指引性（clearguidance），而在於它是规范行为以及社会秩序的必要公共选择机制（thenecessarymechanismofpublicchoice）[28]，这与法律原则存在与否的问题，并不相干。[page]
以上的讨论说明了Alexander与Kress的理论，不仅无法反证法律原则不存在，反而佐证其存在。因为凡是无法证明是假的，必须假设是真的，否则根本就无讨论的意义与价值。也就是说，既然无法证明法律原则不存在，除非能够提出新的有力反证，不然我们必须假设法律原则存在，问题只在於，如何判断哪些规范是法律原则，哪些则不是？在探讨这个问题之前，我想先回应另一个可能威胁法律原则存在论的质疑，那就是法律原则是不是原则的问题。
也许有人认为讨论法律原则是不是原则的问题，似乎多此一举。可是其实不然，倘若我们从整个法体系以及司法制度所肯认的法律原则中，难以找出它们具有原则的基本属性，那么唯一可能的解释是，法律原则不是原则的一种类型，两者之间无逻辑上的包含关系。这样的解释无疑把问题简化为纯粹的定义问题，也就是原则是一种定义，法律原则是另外一种定义，两者间并无必然关连。果真如此，我们便无须使用法律原则这个用语造成不必要的困扰，直接以法律标准（legalstandards）或法律理由（legalreasons），指称那些具有证立司法判决功能的规范判断即可。所以，我们确实有必要对这个问题加以深思。
Dworkin在《法律帝国》一书中，完全倾向道德客观论的立场，这与他先前於《正视权利》中，主张藉由衡量各种法律原则以产生正确法律判决的看法，有极大出入。《法律帝国》里的观点，已转向支持一个具有绝对适用权威的客观法律原则理论，其中最明显的例子，莫过於他所提出的「整全性」（integrity）概念[29].相较於正义（justice）、公平（fairness）、以及程序上的正当过程（proceduraldueprocess），整全性是Dworkin极力拥护的第四种政治道德理想。它要求我们将国家社会拟制成一个道德主体，坚持国家公权力的施行，应该符合整全性的政治道德原则。无论在立法或者司法领域，整全性原则是立法者与法官应该遵循的最佳法律原则，唯有它可以促使社群中的公共标准，展现出整体而正当的政治道德架构，让所有政治决定只发出独一无二的声音。（LE：pp176-224）
RonaldDworkin前后期法哲学思想的转变与发展告诉我们，重量性或重要性并非法律原则之充分且必要的存在条件。法律原则的适用与否，属於应然层面的评价问题，而非实然层面的认识问题。换言之，相互冲突之法律原则彼此间的衡量与取舍，不是其本身客观上是否有特定轻重份量的事实认定问题，而是适用者主观上对其妥当性产生不同评价的价值判断问题。不同的审判者，对同一法律原则的重要性评价，极可能有相当大的出入，以致做出南辕北辙的判决结果。如此，非但无法有力证明法律原则具有重量面向的属性，反倒更容易凸显出这项主张的高度争议性，让人无法同意重量性是所有原则的共同特症。因此，欲探究法律原则是不是原则的其中一种类型，必须回到笔者先前所提出的看法，也就是逐一检视法律原则是否具有规约性、普遍性、以及可证立性这三个原则存在特徵。[page]
笔者以为，法律原则是形成具体法律判断之前，法官应该加以考量的规范性理由（normativereasons），它如同Dworkin所言，可以提供司法裁判一定的论证依据与思考方向，但本身并非最后的法律判断，（TRS：26）换句话说，法律原则不是法律，法律原则在形成之前，首先必然是为多数人所认同的一般原则，而主张应该普遍适用於所有的人、地、事、物。随后，由於其规范内容与特定法律事实以及法律上权利义务关系之变动有关，而被赋予法律原则的地位，不过并不因此丧失做为一般原则的普遍性特徵，依然一体适用於所有法律体系[30].
最后，法律原则是否有可证立性？是否支持或拥护特定价值？我想答案是肯定的[31].问题是，一般原则，特别是道德原则，与法律原则的证立价值是否有别？我想答案也是肯定的。一般（道德）原则以证立特定（道德）价值为依归，构成个人选择如何行动的重要实践理由（practicalreason）。法律原则以证立法治价值为主要目的，而法治价值则是法律作为必要的社会公共选择规范，所不可或缺的正当性基础。
在第贰与第参部份，我们分别讨论原则是否存在以及法律原则是否存在这两个重要争点，并初步导出以下三项结论：
1.原则为人类社会生活不可或缺的规范标准。
2.原则具有规约性、普遍性、可证立性三种基本存在特徵。
3.法律原则的确存在，它是原则的一种类型，具有上述三项原则本质特徵。
这些初步结论虽足以说明法律原则是一种原则类型，不过尚无法真正确认（identify）法律原则在法体系中所扮演的角色，及其在法律推理过程中所应发挥的功能。论者唯有进一步说明法律原则具有不同於一般原则的独特属性（uniquecharacter），才能建构一套完备的法律原则理论。[page]
传统上支持法律原则存在的法理学理论，几乎一致认为法律原则乃构成法律概念之一部份，而为有效的法律（validlaw）。准此，法律原则的独特属性为其「法律有效性」（legalvalidity）。也就是，凡经由法体系鑑别有效法规范之判准予以肯认的原则，即为具备法规范效力的法律原则。此种积极主张法律原则为有效法律的法理论，笔者称之为积极的法律原则理论（positivetheoryoflegalprinciples），以柔性法实证主义与Dworkin的整全法理论为代表，前者主张法律原则必须经由承认规则确认其法律有效性，后者则提出整全法的建构诠释原则，做为法律原则的实质法效判准。
1.可分离命题（SeparabilityThesis）
「法律与道德之间在概念上无必然关联」的主张，向来是法实证主义的核心论旨。不过这项主张背后，事实上含有两种不同层次的意义。第一层意义是指法律的内容在道德上是可谬的（morallyfallible），也就是法律不必然需要有正面的道德价值。第二层意义则是指法律的认定，毋需藉助实质正义或道德判断，亦即，法律有效性的鑑别标准是道德中立的（morallyneutral）[34].基本上，可分离命题认同第一层意义的分离命题，可是对第二层意义却有所保留。Coleman指出，可分离命题主张：
至少存在一个承认规则及法体系，不以道德原则做为任何有效法律命题的真值条件（truthconditions）。所以，某一特定承认规则有可能指定一项道德原则，为其部份或者全部有效法律命题的真值条件，而不会违背可分离命题。因为从某一个社会的法律必然是特定道德原则的事实，无法直接导出道德原则为所有法体系必要的合法性条件（anecessaryconditionoflegality）。（Cohen，RDCJ：30）
2.道德安置命题（MoralIncorporationThesis）
道德安置命题旨在质疑刚性系谱承认规则的存在必然性，但并不否定承认规则的存在必要性。Coleman认为，既然事实上存在安置实质道德判准的承认规则，那么主张一切依形式系谱标准鑑别有效法律的刚性理论，就显得欠缺周延的论证基础。他进一步分析，承认规则的主要功能是做为一种生效规则（validationrule），而非确认规则（identificationrule）。做为一种生效规则，承认规则所拘束的对象不是一般公民，而是公职人员，其目的在指导他们依承认规则所制定的有效性判准，俾使立法以及司法判决发生法律上效力。换句话说，承认规则旨在设定法律生效条件，但未就该生效条件的内容做任何限制，所以即使有些国家将道德要求明定为法规范的有效性条件，也不因此与法实证主义的理论相互抵触，因为可分离命题以及承认规则的生效规则性格，皆未对承认规则的内容加以任何（系谱性）限制。（George，Autonomy：pp292-4）职是之故，承认规则不必然侷限在形式的系谱模式，也可能以结合形式及实质法效判准的模式出现。[page]
Coleman同意Dworkin对於系谱命题的批判是有道理的。系谱命题主张有效法律之判断，必须完全诉诸形式的系谱准则，Dworkin则反驳指出：如果一个社会的承认规则在具体困难案件中，吸纳实质道德原则以鑑别有效法律原则，那就不是法实证主义者心目中的社会承认规则了，因为实证主义认为道德在本质上是有争议的（inherentlycontroversial），倘若承认规则以本质上有争议的道德原则为其法效判准，那么势必难以明确区别法律与道德规范，更无法满足法实证主义所重视之「法律旨在确保人民合理期待利益」的法安定性要求。这样的承认规则不啻变成一种非承认规则（anon-ruleofrecognition），也就是变成一种凡道德上有效即为法律上有效之漫无标准的规则，而失去承认规则所应有之明确识别有效法规范的功能（TRS：pp39-45）
3.社会成规命题（SocialConventionThesis）
法实证主义主张法律是一种社会事实，只是不同的实证法学者，对法律的社会事实特徵有不同解读。Austin着重法律是一种外在的强制制裁及服从习惯事实；Hart强调法律是社会成员从内在观点接受其拘束的社会规则事实；Coleman则主张法律是行为与态度相互依存聚合（interdependentconvergenceofbehaviorandattitude）所形成的社会成规事实。（“ICPDT”：p396）而承认规则无疑是带有浓厚社会成规性格的基础法律规范，其存在特徵完全表露在公职人员，特别是法官，反覆运用法律有效性判准的惯例行为上。因此，承认规则乃是法律公职人员之间的一种社会成规。（“ICPDT”：p397）
承认规则做为判断有效法规范的社会成规，其内容并不以系谱判准为限，尚可安置充满争议性的实质道德条款，以辨识有效的法律原则。而诚如先前Coleman所言，引进争议性的道德条款，并不因此可以导出承认规则不存在的主张。盖道德原则的解释适用可能产生许多不同见解是一回事，然其做为一种社会成规的存在事实，又是另外一回事。即便有多种不同的解释观点，法官依然负有司法义务（beingjudiciallyobligated），秉持接受同一道德生效条款拘束的规范性态度，形成反覆适用该条款的惯例行为，以判断有效法律规范。这种柔性、包容的法实证主义（inclusivelegalpositivism），或是Coleman后来所称的安置主义（incorporationism），强调其理论依然能够坚守法律做为一种社会（成规）事实的实证法学立场，足以有力反驳Dworkin否定承认规则存在的整全法理论。质言之，安置主义允许道德原则成为合法性的判断条件，使得规范的法有效性，有时可以藉由实质道德标准来决定，因为承认规则的成规性（conventionality），构成法律的存在条件。除此之外，法律与承认规则的社会成规性格，不但可以调和争执与歧见，同时还可进一步证立法律权威的可能性。（“ICPDT”：p382，pp385-6）[page]
所以无论在欧陆法系或英美法系，法律原则虽然存在，但其地位无法与一般有效法律规则相提并论。笔者肯定柔性法实证论批评刚性论者一味支持形式系谱判准，以致忽略承认规则可能包含实质判准的主张。然而通过实质审查标准的规范，也必须同时符合形式的合法性条件，才能成为有效的法律规范。而经由司法机关所作成的判例或判决也是如此，只不过其主要拘束对象是法官的审判行为。至於那些在背后支持具体诉讼结果的法律原则，并非司法判决本身，它们毋宁是法官於解释判例或承认规则的实质判准时，所适用的证立规范。
最后，柔性法实证主义将法律以及法律原则等同视之，犯了一个逻辑上的谬误。法律原则无疑是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、以及可证立性的基本原则特徵。如果把法律原则同时界定为有效的法律规范，势必违背原则的普遍性特徵，因为法实证主义乃以实证法为其研究对象，实证法又必然受到时空因素之限制而缺乏普遍性。所以当法律原则被归类为特定法体系的实证法规范时，也就同时丧失一般原则的普遍性特徵，此时那些被视为具有实证法地位的法律原则，其实已不再是法律「原则」了。除非我们採取自然法论的进路（approach），强调法概念本身为普世化的先验概念，才有可能将法律原则纳入法概念之中，可是如此一来，势必同时推翻法实证主义主张法律为一种社会事实概念的经验主义立场。因此，柔性法实证主义的积极法律原则理论，有其内在难以克服的理论缺陷，无法妥当证立法律原则的有效法律地位。[page]
第二种积极法律原则理论是RonaldDworkin的整全法理论。相较於柔性法实证主义的承认规则理论，两者的最大不同之处在於，整全法理论完全否定法体系中存在一个承认规则，可以做为判别一切有效法律规则与法律原则的标准。Dworkin认为唯有抱持一种参与者的诠释态度，透过建构诠释（constructiveinterpretation）的方法，寻求过去以及现在所有法律与料（legalmaterials）之最佳、真正的目的或意旨（point），方能辨识真正有效的法律。这个法律之最佳的、真正的目的或意旨，就是整全法的政治道德原则。
Dworkin早期的法理学思想，倾向将法律原则定位为在明显实证法规之下，落实个人政治道德权利的隐含性法律规范。他除了提出权利命题（therightsthesis）做为法律原则的证立基础之外（TRS：pp82-84），对於疑难案件中相互竞争的法律原则之间，最后如何抉择并做出正确法律判决的问题，Dworkin假託一位无所不能的超人法官Hercules之名，强调在宪法、制定法、以及普通法等各个法律实践领域里，Hercules必然能建构一套妥当证立所有判决的最健全法理论。（TRS：pp105-130）而这个最健全法理论的实质内涵，一直等到「法律帝国」一书问世，Dworkin提出整全法理论之后，才清楚而完整地勾勒出其法理学帝国的理论蓝图。
整全性是正义、公平、以及程序上正当过程以外的第四种政治道德理想，以此理想做为法律实践（legalpractice）核心意旨的整全法原则，则是证立所有有效实证法规与法律原则的唯一标准。换言之，在整全法的架构底下，一切有效法规必定是整全性的法规，而一切有效法律原则也必然是整全性的法律原则。然而，整全法原则究竟如何产生？又其实质内涵为何？以下笔者将分别从方法论以及本体论的角度，剖析整全法的概念。
1.方法论上的整全法概念（TheMethodologicalConceptofLawasIntegrity）
在司法实务上，最佳的、整全的法律解释必须同时符合两种解释面向的要求：适切性以及道德证立性的面向。适切性面向为法律解释提供一个粗略的门槛要件（aroughthresholdrequirement），它要求任何合格的法律解释，首先必须是对「法律某些部份的解释」（aninterpretationofsomepartofthelaw），因此排除了那些直接否定立法职能或立法最高性，而迳依法官个人主观正义信念审判的解释。然而，在困难案件中，往往会有两种以上合格的法律解释，符合适切性的门槛要求，此时法官必须从道德证立面向的角度，整体考量一切合格的法律解释，从中选择能够使整体社会制度与决策结构展现最佳政治道德观点的解释。Dworkin并不否认在寻找最佳政治道德解释的过程里，法官个人的道德与政治信念往往涉入其中，并且可能在其内心形成不同政治道德理想应如何衡量取舍的痛苦挣扎，可是Dworkin始终相信法官总会找到更上位的信念（higher-orderconvictions），妥适地调和这些互相竞争的政治理想。（LE：255-6）而这个更上位的信念，就是以能够圆融整合正义、公平、以及正当程序三者的整全性价值为宗旨，所建构之最佳法律诠释的整全法理念。[page]
2.本体论上的整全法概念（TheOntologicalConceptofLawasIntegrity）
建构诠释虽然是创造整全法的必要手段，但是不同诠释者可能对适切性与道德证立性要件的内涵有不同诠释，因而极易导致完全不同，甚至彼此冲突的整全法解释。如此一来，整全法概念很有可能因为无法在不同建构诠释的主张中，找到一个最佳的实质论点，而被批评为空洞的概念；或者也有可能因为诠释者於各个诠释阶段所考量之整体政治道德原则，必须不断地寻觅更上位阶的整全性原则做为其证立依据，因而陷入乞题（question-begging）或无穷回溯（infiniteregress）的逻辑困境[35].
上述的质疑的确有其见地，不过似乎仅止於批评整全法理论的方法论层面问题，而尚未深入触及其本体论层面的核心主张。事实上，在《法律帝国》第六章论整全性的后半部份，Dworkin为整全性概念的内涵，提出了实质与本体性的论证。Dworkin认为，凡接受整全性为一种政治道德德目的社会，必然会形成一个由普遍共同原则所支配的真正社群（truecommunity）。而在这个真正社群里的每一位成员，彼此间皆负有连带或公同义务（associativeorcommunalobligations），以善尽其平等关怀与尊重其他成员的道德责任。是以，一个追求整全法理想的法体系，必然要立足在这样一个连带义务的社群上，才能宣称其立法权威及司法裁判具有道德正当性（morallegitimacy）。（LE：pp195-216）可见，Dworkin心目中的整全法，其实就是平等原则的化身。他认为唯有真正落实平等关怀与尊重原则（theprincipleofequalconcernandrespect）的政治社群，才是原则性、整全性的法律社群。
从以上有关RonaldDworkin整全法本体论概念的初步分析，我们不难发现，Dworkin的法理学思想其实带有浓厚的自然法色彩，甚至可以说是一种精緻的自然法理论（asophisticatednaturallawtheory）。他不讳言地主张，整全法乃蕴含於实证法体系中，最符合平等关怀与尊重原则的法律诠释理论。换句话说，整全法的主体并非实证法规，而是法律原则；法律的概念并不是经由法律史料堆积而成的明显事实概念，而是在其背后支持整体法律社群落实自由平等原则的政治道德信念。因此，唯有符合整全法所蕴含之平等理念的原则，方为有效的法规范，反之则不然。
乍看之下，整全法模式的积极法律原则理论，似乎是无懈可击的法理论，因为它的整体推论过程，看起来是妥当而连贯的：
法律是一种诠释的概念，法官应该运用建构诠释方法，先从整体法律史料中过滤出数种可能解释，然后再从中选择最符合最佳道德证立原则的解释，也就是整全性的法律诠释。而整全法的实质内涵，则是由所有整全性法律诠释，所共同建构而成的整体政治道德理想，其目的在赋予政治社群中每一位成员共同的连带义务，以具体落实同等关怀与尊重的平等原则。
然而，如果我们仔细推敲，便可发现整全法的法律原则理论存在两个矛盾。首先是整全法之方法论概念与其本体论概念不相一致的内在矛盾，其次则是整全性法律原则与原则普遍性特徵互相冲突的外在矛盾。
整全法理论的内在矛盾之处在於，所有合格的法律诠释，皆必须事先通过法律适切性的门槛标准，否则审判者便无法在这些可能的诠释当中，进一步建构出道德上最佳的整全性诠释。换言之，法律的建构诠释一定得从过去法律实务中「曾经」出现过的诠释着手，凡是未曾被立法者或法官於法律史料中加以肯认的解释原则，均无法先行取得合格法律诠释的资格，更遑论能够成为建构的整全法诠释。然而，此一解释方法论上的整全法概念，与强调平等关怀及尊重之本体论上的整全法概念，却存有内在的不一致性。试想，在一个实施种族歧视制度的国度里，譬如纳粹政权或者先前的南非白人统治政权，法官有可能从这些邪恶法体系（evillegalsystem）过去以及现在的实定法与司法判决中，建构出符合Dworkin心目中平等原则的整全法解释吗？答案显然是否定的。因为建构性的法律诠释方法既然必须受到法律适切性要件的限制，那么法官当然不可能从施行种族歧视政策的实证法制史料中，找到足以支持平等关怀与尊重原则的法律解释。如是，在一个邪恶法制的社群里，经由建构诠释方法所导出的所谓整全法解释，势必与Dworkin本体论上的整全法概念不相一致，使得整全法诠释法学呈现出前后矛盾的不整全结果。[page]
即使在Dworkin引以为民主法治之典型代表的美国法律社会，整全法理论也无法避免上述的内在矛盾。我们以他最喜欢举的Brownv.BoardofEducation一案[36]为例，即可看出箇中的矛盾所在。美国最高法院大法官在审理有关黑白种族分校，是否违反美国宪法第十四修正案法律平等保障条款的问题时，虽然认为基於种种社会学研究证据显示，实施种族隔离的教育制度，很可能无法达到平等的要求，可是他们并未直接宣告南方各州有关黑白分校的法令，抵触宪法十四修正案的意旨，因而并未明白表示是否推翻一八九六年Plessyv.Ferguson[37]一案所确立之「分离但平等」（separatebutequal）的宪法解释原则。所以，即使Brown案件最后的判决结果，要求南方各州尽快实施黑白合校制度，Dworkin仍然认为这是一项妥协性的判决，并非理想的整全法裁判。因为整全性的建构法律诠释，必然会宣告实施种族隔离政策的教育法规，违背宪法平等保障原则的精神，一举推翻Plessy这件声名狼藉的判决。（LE：pp29-30，pp387-92）
Dworkin对於Brown判决的批评，实际上已充分暴露出整全法理论的内在矛盾之处。因为一方面，整全法要求法官必须接受过去之立法与司法判例解释的限制，如是，则审理Brown一案的大法官，不可能做出逾越「分离但平等」原则的法律解释。从这个观点来看，该判决的法律推理完全符合建构诠释的方法论要求。但是另外一方面，理想的、实质的整全法诠释，却宣称Brown是一项妥协产物，无法真正落实平等保障的宪法精神。从这个观点来看，Brown的判决结果并不符合整全法的本体论内涵。由此可见，即便像美国这种致力於追求公理正义的法治社会，也难以完全满足整全性政治道德理想的要求，让每一项判决在解释方法与实质内涵上，都能被妥当地证立[38].
总之，Dworkin的整全法理论，无论从整全法概念本身来分析，或者从原则普遍性特徵的角度来看，都存在一定的理论矛盾，而与柔性法实证主义一样，无法妥当证立法律原则的法律地位。既然如此，那是否意味着法律原则虽然存在，但并非有效的法律规范？如果答案是肯定的，也就是说，法律原则不是法律，那么在法律推理过程中，法律原则究竟扮演何种角色呢？接下来，在本文的最后，笔者将尝试提出消极的法律原则理论，以釐清法律原则的定位与功能。