由于社会生活的复杂性,相对简单的规则无论如何不可能圆满地解决所有问题。有时,当法律以其确定性追求普遍的正义目标时,实际的结果往往与一定的社会目的相违背,在此情况下,不同的正义观念之间发生了冲突,人们必须解决这种冲突,而解决冲突的办法常常是需要灵活地适用规则。另外,即便在一个以法典为主的体系中,也总是会有许多法律应予规定,但因为各种复杂的原因而未加规定的事项。德国的法学家施塔姆勒就指出:法典仅仅陈述一般性的原则,填补罅隙则是法官的工作;在法律沉默的情况下,还必须求助于法律自身的基本理念——公正,这实际上是等于将道德规范引入了法律判断之中。参见:本杰明·N·卡多佐法律的成长法律科学的悖论[M]董炯,彭冰,译北京:中国法制出版社,2002:103这实际上就是要求法官在面对“疑难案件”时,如果法律“不够用”,就必须根据正义观念灵活地处理问题。在刑法中,人们将目的论的解释应用于构成要件的解释,将人格因素导入犯罪的评价机制中,这使得刑法的适用摆脱了僵硬、刻板的形式主义的罪刑法定。所以,即使是对于刑法来说,那种绝对的确定性观念也是虚妄的。在刑法的制度实践中,灵活性的机制不仅是必要的,而且始终是存在的。
二、刑法之灵活性的理论根据
刑法之所以需要有一个灵活性的机制,主要源于两种看似相互矛盾的需要:一是为了克服刑法之确定性所带来的消极后果,二是为了对抗刑法的不确定性。而这两个需求,归根结底又是为了解决法治本身的内在矛盾,即法律的形式要求与实质正义之间有时会发生冲突的问题。
(一)刑法之确定性的相对性
任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定性程度,因此,法律的确定性必然是一种相对的确定性,也就是与相对的不确定性(Uncertainty)相伴生的有限的确定性。如果我们一味追求绝对的确定性,就必然超出我们理性能力的限度,这意味着会大大降低确定性的合理化程度,从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定,但不合理。
参见:克劳斯·罗克辛德国刑法学总论(第1卷)[M]王世洲,译北京:法律出版社,2005:85由于规则的一般性特征,法律只能在抽象的层次上使用概念,而抽象的概念过多地舍弃了事物的具体特征,因而其意义只能具有相对的确定性。
具体运用中才相对地确定下来的,只有在特定的语境中,语言才能被真正理解。但是由于立法者不可能与司法者获得一种共时性的存在,总是先有立法,然后才有司法;所以,法律语言的含义在立法者和司法者那里,常常是不一致的。对于需要解释的法律语言,在被法院判决定格之前,它们的意义将始终处在不确定之中。有时,立法者认为他们已经将法律表达得十分清楚,实际情况也的确如此,但是司法者仍然可能会对法律产生不同的、但并非不合理的理解,那么所谓立法者的“意图”就只不过是法官个人的看法罢了。
由于以上原因,无论我们倾尽怎样的智慧,我们所塑造的法律的确定性都必定是有限的,绝对的确定性或可预见性是不存在的。任何法律规定均为了适用于一般情况,当你将法律运用于特殊情况时,不可避免地总会留下一定的争议余地。何况,语言上的缺陷以及远见之不足都会在大多数的法律文本中造成暧昧不明的可能,特别是,现实生活中变化永无止境,法律跟不上变化。#p#分页标题#e#
参见:亚瑟·瓦茨爵士国际法治[G]//JosefThesing,WinfriedJung法治法律出版社,2005:105即使是以成文形式存在的刑法,也或多或少地具有某些不确定性。包括刑法在内的任何法律,都不可能百分之百达到法治的理想。只有承认这一点,我们才能看到法治所面临的困境,并进而认识到,再完美的法律也需要不断地发展和完善。在法律规定不明确之处,人的因素仍然可能而且有必要发挥作用。也就是说,法治无法从根本上排除人的主观方面的影响,法律约束下的权力仍然有被滥用的可能。不过,法律所具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间,相对确定性是主要方面,相对不确定性则是次要方面,正因如此,理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量,又难以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。参见:郑成良论法律形式合理性的十个问题[J]法制与社会发展,2005(6)在塑造确定性的同时,理性化的法律制度也必须容纳一定的灵活性。(二)刑法之确定性的背反性
一般来说,只有当法律具有确定性时,才能实现法治的基本价值。然而,正如美国法学家梅利曼所说的那样,“确定”是抽象而重要的法学概念,它就像一盘国际象棋中的皇后,可以向任何方向移动。梅利曼举例说,在意大利墨索里尼统治时期,法西斯主义者企图把法变成集权国家的工具,但是法学家们以保持法的“确定”为由,成功地抵制了这种企图。法西斯主义倒台建立了共和国后,许多要求对意大利法律制度进行改革的主张,又一次遭到法学家们的反对,理由也是为了维护法的“确定”。(参见:约翰·亨利·梅利曼大陆法系[M]顾培东,禄正平,译法律出版社,2004:49)法律的确定性在维护法治的同时,它也会产生某些与法治精神相悖逆的结果,这是追求法治必须面对的问题。
第一,法治要求法律具有普遍性,其主要意义在于保证法律在全社会内的一体适用,以实现公平。但是,法律的普遍性要求意味着,法律规则必须具有足够的概括性、抽象性,通常,立法只能考虑同类事物的一般情况,而无法顾及每一事物的特殊情况。虽然每个案件都有其特殊情况,但是,“法律只能根据具有典型意义的、经常发生的情况,将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类,所用的方法,都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被视为基本事实。法律只关心基本事实;其他的一切都因与法律规则的使用无关而被置之不理。”[7]博登海默认为,正是法律的这种一般性规则的形式结构,使得法律具有僵化性或刚性特征。参见:E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:405法律必须以少数的、确定的规则去面对社会生活无限的多样性和复杂性,而法治的形式化要求又或多或少强化了法律确定性的价值。于是,当一般性的规则被机械地适用于具体案件时,势必造成同一规则适用于不同案件的情形发生。因为即使是同类案件之间,也存在千差万别的情形
第二,为了追求法的安定性,人们总是希望法律的语言尽可能精确。但是,对法律而言,精确并非总是好事。相对于日常语言,抽象的专业词语可能更加精确。但是,过度抽象化的法律概念由于将它所描述的对象的特征舍弃过多,一方面会使非法律专业人士产生理解上的困难,另一方面,其高度的概括性也可能会忽略事物的某些重要特征,反而会削弱自身对对象的解释能力,难以应对复杂的社会生活。正如考夫曼指出的,语言上的极端精确,其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。仅以抽象化的概念形成构成要件,是难以适应规范社会生活的需要的,司法机关难免要突破那些过分狭隘的概念,那么就会发生对司法失去控制的危险。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:17由于抽象的法律概念需要法官作规范性评价,这样,在法律规范被适用的过程中,就会融入法官个人的价值判断,如此一来,立法权与司法权之间的界限究竟何在,又成为尖锐的问题。
基于以上原因,刑法之确定性虽然是法治对刑法的基本要求,但是,它有时却也会产生与法治要求相悖逆的结果。这主要是因为,法治不仅包含着许多形式性的要求,而且也包含着某些实质内容,形式法治与实质法治并不总是统一的,有时它们是相互矛盾的。刑法之确定性主要是形式法治的要求,刑法之确定性在某些情况下与法治的悖逆实际上反映了形式法治与实质法治之间的冲突,这是法治本身的悖论,也是当代法治理论所思考的最主要的问题之一。
(三)法治的困境与刑法之灵活性的必要性
由于法治是以全社会、特别是政府对法律的遵守为基础的,而法律又不可避免地具有某些局限性,因此,尽管法治被人们描述成一种理想的社会治理模式,但是它同样面临着这样的困境:(1)人类的理性无法使法律达到法治所要求的完美程度,法律只能具有相对的确定性,或者说法律中也包含着许多不确定性;因此,法治能够在多大程度上得到实现,人们难免心存疑虑。人们之所以崇尚法治,是因为相对于人的统治来说,法的统治具有很多优越性,它可以避免人的统治的恣意性和不确定性,满足人们对安宁与秩序的需求。然而,由于法律本身的局限性,法治必然也不是尽善尽美的。(2)法治追求的首先是形式正义,因此,它要求法律具有确定性;但是,法治的形式性要求却常常会阻碍实质正义的实现,为了维护法治所要求的法律的确定性,人们不得不牺牲某些值得承认和保护的价值。因此,法治究竟是否真的有益于人类,也引起人们的诸多困惑。
或许,正是因为以上两个原因,法律才不得不在强调确定性的同时,也容纳了一定的灵活性。民主制度以及民主制度中的法律必须跟完全不信任抽象原则的人打交道。在处理大量的案件时,法官的许多判决必须在明显棘手的社会不同意见面前、在广泛的基本原则的基础上迅速地做出。因此,运转良好的法律制度一般都会采用某种特殊的策略,以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。参见:凯斯.R.孙斯坦律推理与政治冲突[M]金朝武,胡爱萍,高建勋,译北京:法律出版社,2004:190这种“特殊的策略”必然是在规则与对规则的变通之间的妥协。美国现实主义法学代表人物,曾经领导、组织起草《美国统一商法典》的卢埃林认为,法律是实现社会目的的手段,其功能在于引导人们的行为。由于社会的变化总是快于法律的变化,因此,为了实现指引和再指引功能,同时维持对社会重新定位做出反应时所必需的灵活性,成文法必须留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念[9]。即便是对自身的确定性要求很高的刑法,亦无法完全排除灵活性,亦需要在某些情况下进行妥协。
首先,刑法具有法律的典型特征,即它是以类型化的规范方式调整社会生活的,所有的刑法规范,无论其文本表达多么明确,仍然具有相当程度的抽象性和一般性,这决定了其适用不可能依形式逻辑的方法完成。要将抽象、一般的刑法规范适用于具体案件,法律首先要提供一种可以将规范加以具体化的途径。因此,刑法规范体系终究不可能是一个完全封闭的体系,它必须具有一定的开放性。拉伦茨认为,一个只依据形式逻辑的标准所形成的体系,其将切断规范背后的评价关联,因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络,因后者具有目的性,而非形式逻辑所能涵括。对于法学以及“实践性的哲学”而言,只有“开放”的,以及在某种程度上“可变”的体系,永远不会圆满完成而必须被一再质疑的体系,它们才能清楚地指出法秩序“内在的理性”、其主导性的价值及原则。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:49-50既然立法者无法制定出一种可以应对未来一切可能的法律,那么他就必须通过规范体系的开放结构,为司法者留有灵活适用法律的余地,以便面对具体的案件时,可以在法律的形式正义与个案中的实质正义之间寻求平衡。
法律的灵活性最重要的意义在于克服法律的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果,使法律适用的结果更符合正义要求。“如果一种以充分、公正地审理相标榜的体系不能维护实质正义的那些重要的权利要求,那么公平观就会遭到侵犯。”[10]所以,致力于维护正义的法律必定要求在某些情况下超越自己的形式边界,去寻求更具内涵的合理性。从人们关于法治的讨论看,法治的观念常被区分为形式法治和实质法治。一般来说,形式法治强调要有规则,并且人们能按规则行事;实质法治则强调保障个人自由,限制国家权力。显然,这两个方面是无法截然分开的。因为要保障个人自由和限制国家权力,规则的制定和遵守也是基本的前提。因此,无论是形式法治还是实质法治,都需要法律具有确定性。但是,实质法治的内容似乎又并不仅仅在于保障个人自由和限制国家权力,它还应该致力于实现社会公正,只有为了实现社会公正,法律的灵活性才可能获得合理的根据,就此而言,法律中的灵活性因素也是符合法治要求的。
在刑法领域,罪刑法定原则的变迁最直接地反映了法治观念的进步。自19世纪以来,罪刑法定原则经历了一个由形式(绝对)罪刑法定到实质(相对)罪刑法定的发展过程,大陆法系的刑法观念已经发生了重大变化:从最初的只强调罪刑法定的形式侧面,转变为“将形式侧面与实质侧面有机地结合起来,从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求”[11];从对刑法确定性的绝对强调,转变为对罪刑法定这一刚性原则的相对软化,在确定性中注入了灵活性的基因。由此,罪刑法定不再只是一项致力于保障形式正义的原则,它同样也是一项追求实质正义的原则;在相对主义的罪刑法定原则之下,刑法不仅需要具有足够的确定性,而且也需要具有一定的灵活性。在我们今天的刑法制度中,一个灵活性的机制显然是存在的。
三、刑法之灵活性的内涵:与不确定性的区别
虽然“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”都是相对于“刑法之确定性”而言的,但是,它们却是完全不同的概念。从表面上看,所有能够带来灵活性的制度因素似乎都能够导致不确定性;然而透过表面的相似性,我们仍然可以找到“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”之间的根本性差别。
人们之所以容易把法律上的灵活性与不确定性混同,是因为二者常常产生于相同的法律生产要素。比如模糊性语言,在很多情况下是无可避免的事情。由于模糊性是语言固有的一个特征,而立法者又不得不用语言来表达法律,所以当立法者绞尽脑汁想明确地表述规范时,表达工具本身已经将模糊性带进了他们的表达。由于这种模糊性,由日常语言所构成的法律概念就会呈现出某种程度的不确定性。不过很多时候,立法者也可能有意识地采用一些模糊性的立法技术和策略,为司法者的价值判断留下空间,以解决作为一般化标准的法律与社会生活的具体性之间的矛盾。比如规范性法律概念的使用,以及原则性规定、概括性规定、弹性条款等等,都是必不可少的立法技术要素。这样,负载在法律语言上的模糊性就是一种正常的现象。
然而,由于法律需要确定性,尤其是刑法,对确定性的要求更高,我们仍然有必要对两种不同的模糊性作出区分。如果我们把“模糊性”看成是一个中性概念,那么就可以这样来界分“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”:(1)刑法之灵活性,是指刑法制度要素中“可把握的模糊性”,这种“可把握的模糊性”通常是制度设置中的有意识的产物,它们服务于一定的法律目的,而且法律的目的不会被其模糊性所遮蔽。(2)刑法之不确定性,则是指刑法制度要素中“不可把握的模糊性”,也就是说,刑法制度中的一种模糊性,其无法通过一定的法律方法加以澄清和消除,这种模糊性将最终导致法律适用结果上的不一致。
由以上界定,我们可以看出“刑法之灵活性”与“刑法之不确定性”之间的不同:不确定性意味着“确定性的丧失”,相对于立法者的意志而言,它是一种彻底的意外,或者属于“理性不能”的范畴。而灵活性仍然是“合目的”的,是立法者通过立法技术有意在法律中设置的“可变通成分”,通过立法上的灵活性因素,司法者也可以获得灵活适用法律的权力。同时,上述区分也意在说明,受控的灵活性将增强刑法的社会适应性,而失控的灵活性将有导致不确定性的危险,从而威胁刑法的确定性。
笔者认为,“可把握的模糊性”观念对于理解刑法的灵活性具有如下重要意义:作为一种立法技术策略,立法上的灵活性要素无论具有如何程度的模糊性,其基本的要求必须是“可把握”的,即能够为人的意识所认知、为一定的技术方法所控制。比如规范性的法律概念,尽管其意义具有不确定性,但是在法律文本的语境中,其意义仍然能够在任何特定的情境中(即在特定案件事实中)予以阐明。弹性规定中,尽管包含着多种可能性,但是其外围边界往往是清晰的——最典型的就是相对确定法定刑,一定的刑罚幅度意味着模糊性的存在,而最高刑和最低刑则清楚地界定了法定刑的范围,意味着它仍然是可把握的。另外,我们关于“可把握的模糊性”的界定同样适用于司法上的灵活性,这意味着,无论是法官的自由裁量、法律解释,还是其中必然包含的法官的价值判断,都必须有一定的限度标准。亦即,司法行为必须具有“合理范围的可预测性”,如果司法行为不具有可预测性,也会造成刑法实践的不确定性。
对刑法之灵活性的追求,意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此,灵活性最终不能拆毁确定性的价值,而只能在保证确定性价值的前提下,在一定程度上摆脱形式的束缚,以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,虽然确定性不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,这从另一方面说明,刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。只要罪刑法定原则还没有被放弃,一定的形式要求就会始终存在,而在实质的罪刑法定主义观念下,也始终有一些正当的要求为我们提供超越形式主义的充足理由。所以,正是在“可把握的模糊性”这一意义上,刑法之灵活性具有重要的实践价值。即,刑法之灵活性具有看似相互矛盾的双重价值:一方面是防止刑法的确定性的形式特征所造成的刑法的“结晶化”,另一方面却是在防止刑法中的不确定性因素所造成的对罪刑法定形式性要求的违反。而这样的灵活性,只有在笔者所提出的“刑法之适应性”#p#分页标题#e#
关于“刑法之适应性”的讨论,笔者已经另有专文讨论。(参见:周少华刑法之适应性及其法治意义[J]法学,2009(4))观念下才可能产生。
四、刑法之灵活性的制度表达
(一)权力分配方式与刑法之灵活性
在一定意义上,法律可以被看成是一个社会对国家权力进行权威性分配的一种方式,而刑法就是对国家刑罚权进行分配的一种制度形式。罪刑法定原则要求,对于何种行为构成犯罪、构成何种犯罪以及处以何种刑罚,都必须由法律加以明文规定。也就是说,行为的犯罪性评价(入罪化)和法律后果的确定,都属于立法权的范畴,在判断某个具体的行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚时,司法者只能以立法者事先确定的标准为依据。但是,这并不意味着立法者可以独享刑罚权,实际上,无论是对于行为性质的评价,还是对于法律后果的确定,刑法都赋予了司法者一定的权力。因此,从刑法对刑罚权的分配方式中,就已经体现了一定的灵活性。而刑法制度之灵活性程度,往往也意味着在刑事领域立法权和司法权版图的不同界分。
(二)立法技术与刑法之灵活性
刑法的灵活性,还表现在立法技术的运用上——虽然严格说来,这些立法技术体现的也是立法权和司法权的分配关系,但是它们与上面直接涉及对行为的法律评价的权力分配有所不同,因此有必要进行专门的考察。具体说来,刑法中体现灵活性的立法技术主要包括模糊性语言、规范性的法律概念、概括性规定、弹性规定、选择性规定和例外规定等。
此外,刑法中还有一些对例外情况的规定,实际上也是刑法灵活性的表现。例外规定,通常是刑法在规定了一般性的情况之后,对于某些符合一般性情况的特殊情形,又作了不同于一般性情况的处理办法。比如,《刑法》第20条关于正当防卫的规定,就可以被看成是对符合犯罪构成的行为的例外规定,以便将对他人造成损害的“制止不法侵害的行为”与对他人造成损害的故意犯罪区别开来;而该条第2款关于防卫过当的规定,可以被看成是对防卫行为这一正当化事由的例外规定,以便控制防卫权的滥用;同理,该条第3款则可以进一步被看成是对第2款的例外规定,亦即对于某些严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为不存在过当问题。再比如,《刑法》第246条第2款规定,“前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”,在此,如果行为人的侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”,就不适用“告诉才处理”的规定。刑法中的例外规定,其目的是为了避免一般性规定可能产生的某些不合理结果,它们是对具体妥当性的法律追求,也是法律灵活性的一种表现。
(三)司法技术与刑法之灵活性
刑法的灵活性最突出地表现在刑事司法活动中,即便是立法上的灵活性,也只有通过司法活动才能最终体现出来。“将规则或原则适用于事件组合的不断变化,需要法官的创造性活动。”[12]74因此,研究刑法的灵活性,不能不研究刑事司法过程中的权力运行方式。大致说来,刑法的灵活性在司法活动中主要表现在法官自由裁量权的行使和法律的适用解释上。在行使自由裁量权和对法律进行解释的过程中,常常需要法官进行一定的价值判断,而价值判断就意味着“便宜行事”,意味着对法律的僵化性的克服。
类似的规定还出现在《刑法》第121、240条中。这实际上也是在量刑问题上的裁量权。另外,在量刑情节的适用上,法官也拥有相当的裁量权。比如对于“可以”型的法定量刑情节,法官有决定适用和不适用的权力;对于多功能量刑情节,法官有在几种效果间进行选择的权力;至于酌定量刑情节,更是法律没有明确规定的,其是否应该对刑罚轻重产生影响,完全取决于法官的判断。
《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1964年版,第75页。这种判断既有对事实的判断,也有对法律的判断。在罪刑法定原则之下,法官对“明文规定”的判断和理解,其实质就是一种解释法律的活动。
由于法律根本上无法做到以一个封闭的体系完全排除法律实施过程中的人的因素,因此必须承认法律解释中的价值判断有其合理性。正因为如此,即使是罪刑法定原则下的刑法严格解释原则,也并不要求法官必须“对刑法进行逐字逐句的解释”。参见:卡斯东·斯特法尼,等法国刑法总论精义[M]罗结珍,译北京:中国政法大学出版社,1998:143在狭义的法律解释方法中,不仅论理解释的各种方法具有活化刑法规范的作用,就是最严格的文义解释方法,也常常需要在几个合理的解释结果之间加以选择。因此,虽然法律解释的最终结论不能超出法律文本文义可能的范围,但它依然是一种极具创造性的活动。刑事法官法律解释权的存在,或者说法官解释刑法的活动事实上的存在,必然使刑法的刚性特征有所弱化,从而获得一定程度的灵活性。
五、结语
法律是通过规范来调整社会生活的,而相对简单和固定的法律规范在面对纷繁复杂、变动不居的社会生活时,难免有难以应对之感。既然法律是国家调控社会的一种手段,就不能不考虑其有效性,因而,法律在处理社会生活事件的时候,不可能为了手段而牺牲目的,基于合目的性的考虑,法律制度中总是会容纳一定的灵活性因素。法律的灵活性最重要的意义在于克服法律自身的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果,以使法律适用的结果更符合正义要求。虽然罪刑法定原则对刑法的确定性提出了很高的要求,但是从实质正义的要求出发,一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的不可或缺的方法原则。当代的罪刑法定是一种相对的罪刑法定,它不再只是一项致力于保障形式正义的原则,它同样也是一项追求实质正义的原则;在相对罪刑法定原则下,刑法不仅需要具有足够的确定性,而且也需要具有一定的灵活性。
对刑法之灵活性的追求,意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此,灵活性最终不能拆毁确定性的价值,而只能在保证确定性价值的前提下,在一定程度上摆脱形式的束缚,以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,虽然确定性不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,这从另一方面说明,刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。刑法的灵活性既反映在立法的某些技术性特征上,比如模糊性的立法语言、概括性的规定、特别规定等;也反映在司法的若干原则和技术手段上,比如法官的法律解释权、自由裁量权等。在一定程度上,刑法的灵活性程度反映了立法权和司法权在刑事领域的权力分配版图。ML
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