文/吴寿仁(上海市计划生育科学研究所)
一、专利技术成果实施的奖酬金提取如何适用法律
《专利法》和《专利法实施细则》规定了专利实施的奖酬金实行单位规定或单位与发明人或设计人约定优先原则，没有规定也没有约定的，分实施和许可实施两种情形分别规定了奖酬金的最低提取比例。
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《专利法》第十六条被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
《专利法实施细则》第七十八条规定，被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
《促进科技成果转化法》第四十四条、第四十五条对科技成果转化的奖励和报酬也作出了明确且具体的规定。
专利技术成果的实施属于科技成果转化，也应适用《促进科技成果转化法》的规定。由于《专利法》及实施细则与《促进科技成果转化法》对奖酬金提取的规定不同，该如何适用法律呢
按照《立法法》关于法律之间发生冲突时的法律适用规则(即新法优先、专门法优先和法律比行政法规的效力高)，应当分别以下三种情形适用法律法规：
(1)国家设立的研究开发机构和高等院校，科技成果转化奖酬金提取应当适用《促进科技成果转化法》第四十五条第三款的规定。这是根据专门法优先的原则，即《促进科技成果转化法》对国家设立的研究开发机构和高等院校的奖酬金提取比例作出了专门规定，而且所规定的比例高于《专利法》及《专利法实施细则》规定的比例。
(2)企业及其他组织实施专利技术成果，单位没有规定也没有与科技人员约定奖酬金提取的方式、数额和时限的，应当适用《促进科技成果转化法》第四十五条的规定。这是因为《专利法》没有规定具体的提取比例，只是《专利法实施细则》对最低值的提取比例作出了规定，根据法律的效力高于行政法规效力的原则，即《促进科技成果转化法》的效力高于《专利法实施细则》，应当适用《促进科技成果转化法》。
(3)如果企业及其他组织对实施或许可实施专利技术成果的奖酬金提取的方式、数额和时限作出规定，或者与科技人员就奖酬金提取的方式、数额和时限进行约定，可以适用《专利法》及《专利法实施细则》，也可适用《促进科技成果转化法》。
二、向境外转移技术需要审批吗
根据《科学技术进步法》第二十一条规定，利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的知识产权向境外的组织或者个人转让或者许可境外的组织或者个人独占实施的，应当经项目管理机构批准，复旦大学的技术转让不是知识产权转让，也不是独占实施，因而不需报项目管理机构批准。
《科学技术进步法》第二十一条国家鼓励利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的知识产权首先在境内使用。
前款规定的知识产权向境外的组织或者个人转让或者许可境外的组织或者个人独占实施的，应当经项目管理机构批准;法律、行政法规对批准机构另有规定的，依照其规定。
退一步来讲，假定复旦大学将IDO抑制剂的专利权转让给沪亚公司或以独占实施的方式许可沪亚公司，应该报项目管理机构批准，那该怎么报批呢是报科技部，或者国家自然科学基金委还是上海市科委审批
如果项目单位应该报项目管理机构批准而没有报的，尽管《科学技术进步法》没有明确规定应该承担怎样的法律责任，但至少是渎职。如果项目单位报项目管理机构批准，项目管理机构不予受理，或者不作出批准或不批准的决定，属于不作为，也是渎职，均应当承担相应的法律责任。
三、科技成果转化奖酬金能按偶然所得缴纳个人所得税吗
2016年中共上海市市委、上海市人民政府印发的《关于进一步深化人才发展体制机制改革加快推进具有全球影响力的科技创新中心建设的实施意见》第二十条规定，高校、科研院所转移转化科技成果，……，以现金形式给予个人奖励的，探索按照偶然所得征收个人所得税。这一规定出台以后，在社会上引起了强烈的反响。
《促进科技成果转化法》修正案颁布实施以后，一些科技人员通过实施科技成果转化，获得了比较高的奖励和报酬，却面临按照高达45%的税率缴纳个人所得税，奖酬金的获得感明显降低了，激励效果大打折扣，因此向国家有关部门强烈呼吁降低税负。
科技人员取得一项科技成果，往往是十年磨一剑，付出了艰苦卓绝的努力，加之将它成功地实施转化，实现科技成果的经济价值，造福社会，就更不容易了。科技人员赶上国家修订《促进科技成果转化法》，不仅能够获得高额的奖励和报酬，还能实现其人生价值。这对广大科技人员具有强烈的正向引导作用，引导广大科技人员面向经济社会发展主战场。但是，高额的税负又大大减弱这种引导作用。上海市领导积极回应科技界的诉求，敢于作为，在市委市政府的文件中作出了上述规定。
然而，根据《促进科技成果转化法》第四十五条规定，国有企业、事业单位依照该法规定对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬的支出计入当年本单位工资总额，即将奖励和报酬定性为工资薪金，作为工资薪金发放，那么根据《个人所得税法》第三条第一项规定，适用超额累进税率，税率为3%至45%，而不能适用偶然所得的税率。而且，主管税收机关对国有企业、事业单位的职工征税时，也只能按照工资薪金征税。换句话说，国有企业、事业单位在为职工申报个税时，只能按照工资薪金的税率申报，不能按照偶然所得申报。
当然，就目前来说，高校、科研院所转移转化科技成果，以现金形式给予个人奖励的，如果以偶然所得缴纳个人所得税，必须进行特别操作，且存在与《个人所得税法》不符的法律风险。
四、以科技成果作价投资的先奖后投方式违反了《公司法》规定吗
根据《公司法》第二十七条规定，科技成果持有人以科技成果作价投资的，投资者只能是科技成果持有人，也只有科技成果持有人才可以享有科技成果作价投资所形成的股份或出资比例。
笔者认为，上海的规定比较好地处理了法律法规适用中法律之间的衔接问题，如果在《促进科技成果转化法》修订中就能比较好地处理法律之间的衔接，就更有利于法律法规的贯彻落实。上海在这方面进行了有益的探索。
五、科技成果转让、许可使用、作价投资需要委托第三方评估吗
某高校在以科技成果作价投资组建科技型衍生公司的部分流程如下：(1)拥有科技成果的科研团队寻找社会合作伙伴;(2)由科研团队与合作伙伴就科技成果作价投资的价格达成协议;(3)按照协议定价程序在学校进行公示;(4)公示无异议的，报校党委常委会决策;(5)校党委决策同意后，对科技成果的价格委托资产评估机构进行评估;(6)依据评估结果，进行无形资产的投资，组建科技衍生公司。
对于上述流程，有人提出未经过资产评估机构的评估就进入学校的决策程序是不对的。而经办人认为，根据《促进科技成果转化法》第十八条规定，可以采取“市场化协议定价+校内公示”进入决策程序。内部争执不下，经办人就来咨询笔者。笔者了解其中缘由，“市场化协议定价+校内公示”是学校决策的依据，但在注册公司时，要按照《公司法》的规定进行评估，并提交评估报告。
笔者解释，两者分别来看，不存在问题，但结合在一起就有问题了。如果采取协议定价，在公司注册时，就要设法与工商部门协调，免去评估这一程序。如果对拟作价投资的科技成果进行评估，就应当在学校决策之前委托资产评估机构进行评估，而且评估结果要作为学校决策的依据。这实际上就是如何适用《促进科技成果转化法》和《公司法》的问题。
国家设立的研究开发机构、高等院校转让科技成果，或者以科技成果作价投资，是否需要委托第三方进行评估，《促进科技成果转化法》对此没有作出规定。那么，根据《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定，应当按照《国有资产评估管理办法》的规定进行评估作价。但是，科技成果的不确定性决定了其价值无法通过评估来确定，评估值不能反映其价值。即使进行价值评估，也不能用评估值进行定价。对此，上述事业单位采取变通的办法，即先协商确定价格，再根据该价格委托资产评估机构进行价值评估。这看起来双方接受了评估值，但实际上评估程序是多余的了，说明法律法规的规定不符合实际。问题出在哪里呢问题就出在，《国有资产评估管理办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》将有形资产和包括知识产权在内的无形资产采取同一标准、同样的要求和程序进行管理。有形资产的价值是确定的，而知识产权等无形资产的价值是不确定的。采取一个标准、一个程序、一样的要求管理价值确定的有形资产和价值不确定的无形资产，必然会出现矛盾、冲突和不适应的现象。
对于科技成果评估作价的法定要求与科技成果无法进行评估之间的矛盾怎么解决也就是说，如果不进行价值评估，则要冒违反国家法规规定的风险，但进行价值评估的话，又无法准确评估科技成果的价值。价值被高估的话，科技成果交易可能搁浅，价值被低估的话，科技成果有被贱卖的风险。
为此笔者建议，上述情况已经得到国家有关部门的高度重视，取消对科技成果法定评估的呼声很高。据了解，在巡视巡察中，已经发现一些高等院校、科研院所转让科技成果，或者以科技成果作价投资时，没有委托资产评估机构进行价值评估的现象。有关巡视巡察机构向当地科技部门询问应该如何处理时，当地科技部门根据《促进科技成果转化法》第十八条规定，既然可以协商作价，就可以不作价值评估，因此建议不作为问题披露。笔者相信，这个问题在不久的将来会得到较好的解决的。
国有企业转让科技成果，或者以科技成果作价投资需要委托第三方机构评估。《促进科技成果转化法》第十八条规定了国家设立的研究开发机构、高等院校应当通过协议定价等方式确定价格，并不包含国有企业。也就是说，国有企业转让科技成果，或者以科技成果作价投资，不能采取协议定价，只能依据《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》进行评估定价。
科技成果持有人许可他人使用科技成果，不需要委托第三方评估作价。《企业国有资产法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》均没有规定企业、事业单位许可他人使用国有资产(包括无形资产、科技成果等)需要委托第三方评估，即可以不评估。
六、完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员获得的奖励和报酬需要计入社会保险缴费基数吗
根据《促进科技成果转化法》第四十五条第三款规定，科技成果转化收益用于科技人员的奖励和报酬要计入本单位的工资总额，但不受当年本单位工资总额限制、不纳入本单位工资总额基数。笔者认为，这一规定说明了五个问题：
一是科技人员获得的奖励和报酬被定性为工资性收入，即根据《关于工资总额组成的规定》(国家统计局第1号令)第四条规定，要计入个人工资;
二是明确了奖励和报酬的发放渠道，即按照工资薪金发放;
三是如前文分析，个人获得的奖励和报酬应当根据《个人所得税法》的规定，按照工资薪金缴纳个税，适用百分之三至百分之四十五的累进税率;
四是对于实行工资总额或者工资总额基数的国有企业而言，科技人员获得的奖励和报酬不受限制，即在核定的工资总额或工资总额基数之外发放，不占用单位其他职工的额度;
五是对于实行绩效工资的事业单位来说，用于科技人员的奖励和报酬不计入绩效工资总额。
《中华人民共和国促进科技成果转化法释义》提出，单位工资总额基数既是确定下一年度单位工资总额的基础，也是单位基本养老保险费等费用的计算依据。……考虑到科技成果转化收入往往是一项不确定的收入，因此，在计算本单位工资总额基数时，不应当将其计入。这表明，单位用于科技人员的奖励和报酬，不计入科技人员的养老保险费的缴费基数，也不计入单位的缴费基数，或者说，不影响单位和个人的社会保险费的缴纳。
然而，《社会保险法》第十二条第一款规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，职工应当按照本人工资的比例缴纳基本养老保险费。毕竟工资总额与工资总额基数不同，可能在实际操作中，单位缴纳的基本养老保险费是按照工资总额基数计算的，但严格按照法律规定来看，科技人员获得的奖励和报酬都要纳入单位和科技人员个人的社会保险费的缴纳基数。
不过，从《促进科技成果转化法》立法宗旨与原则来看，《中华人民共和国促进科技成果转化法释义》的解释是站得住脚的。笔者也认为，科技成果转化收益用于科技人员的奖励和报酬不应计入单位和个人的社会保险缴费基数。
七、科技成果转化收益归单位需要纳入单位预算吗
有一次，某省科技厅科技成果处处长向笔者介绍该省促进科技成果转化条例的修订情况，并表示其他问题都已经达成共识，只剩下预算问题。问题的焦点在于，科技成果转化收益全部归高等院校、科研院所后，是否纳入单位的预算。科技部门认为不应纳入预算，而省财政部门坚持要纳入单位的预算，双方争执不下。不过那位处长表示，省科技厅的意见得到了省人大教科委的支持，并在进一步与省财政厅沟通，争取达成共识。我听了那位处长的介绍后向他建议，不要在是否纳入预算的问题纠结，问题的焦点不在于是否纳入预算，而在于省财政厅是否会减少对高等院校、科研院所的财政拨款。
《促进科技成果转化法》没有对预算作出规定，按照《预算法》的规定，科技成果转化收益应当纳入单位的预算，省科技厅的要求不符合法律规定，相反省财政厅的要求有法可据。不过，省科技厅担心，一旦将科技成果转化收益纳入单位的预算，省财政可能会减少对高等院校、科研院所的财政拨款。既然有这种担心，那就与省财政厅协商，不再坚持不纳入预算，而是提出不得因此而减少对高等院校、科研院所的财政拨款。这样，既退一步作出了妥协，又办成了实事，解决了自己所关心的问题。
八、《促进科技成果转化法》第十九条规定，国家设立的研究开发机构、高等院校所取得的职务科技成果，完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下，可以根据与本单位的协议进行该项科技成果的转化，并享有协议规定的权益。这里的“协议”该如何签订如何适用法律
笔者认为，由于职务科技成果的完成人和参加人等科技人员与国家设立的研究开发机构、高等院校建立了劳动关系，双方签订了劳动合同，单位与科技人员签订的科技成果转化协议，应当作为《劳动合同》的补充协议，即应当首先符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定。
作为《劳动合同》的补充，协议条款应当对以下三个方面的事项作出补充规定：一是协议转化职务科技成果是该科技人员的履职行为，即属于执行单位的工作任务;二是科技人员与单位协议转化职务科技成果所取得的报酬，属于工资薪金，根据《促进科技成果转化法》第四十五条规定，应当计入单位的工资总额，不受当年本单位工资总额限制、不纳入本单位工资总额基数;三是单位应当提供必要的条件和支持，且符合《劳动法》和《劳动合同法》规定的要求。
补充协议的格式和具体内容可参照《合同法》第三百二十四条规定的条款，或者“四技合同”示范文本的格式协商确定，包括科技成果名称，科技成果的主要内容、范围及其知识产权构成，科技成果转化的计划、进度、期限、地点和方式，收益分配的方式、比例、时限，报酬的支付方式，情报、资料的保密，风险责任的承担，后续改进成果的归属及知识产权保护，违约责任或损害赔偿的计算方法，解决争议的方法，名词和术语解释等。
协议转化的前提条件是不变更职务科技成果的权属，在该成果转化的过程中后续改进成果也属于职务成果，归单位所有。这也是科技人员是单位的职员这一前提决定的。
笔者认为，由于科技人员获得的奖励和报酬属于工资薪金，而且科技人员与科技成果完成单位之间存在劳动关系，因此单位以规定或者约定的方式确定奖励和报酬，必须符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定，即法律与法律之间应当衔接，避免发生冲突。科技成果完成单位制定的有关科技成果转化的奖励和报酬的规定，属于劳动报酬的规定。根据《劳动合同法》第四条第二款规定，有关劳动报酬的规定是直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应当经职工代表大会或全体职工讨论。根据《劳动合同法》第八条规定，单位在招用科技人员时，应当如实告知科技人员有关科技成果转化的奖励和报酬的规定，科技人员有权了解。
《劳动合同法》
由于劳动报酬是《劳动合同》的核心条款之一，科技成果完成单位与科技人员约定奖励和报酬的方式、数额和时限，属于单位与科技人员签订的《劳动合同》的补充条款，与《劳动合同》具有同等的效力。
十、无论是企业还是科技人员时常被竞业限制所困扰，企业从保护自身的竞争优势出发，总是设法对一些科技人员，特别是核心的技术骨干，通过签订竞业限制协议来加以限制，而科技人员又总是设法不被限制，有时迫于无奈与单位签订了竞业限制协议，当有更好的工作岗位或就业机会时，又希望摆脱竞业限制的约束。这该怎么办呢
根据《劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制应当同时符合以下两个基本条件：一是限制对象是负有保密义务的劳动者;二是在竞业限制期限内按月给予经济补偿。换句话说，不负有保密义务的，或者用人单位在竞业限制期限内没有按月给予经济补偿的，均不受竞业限制约束，或者单位与劳动者所签订的竞业限制协议无效。
有些单位说，与科技人员签订了竞业限制协议，竞业限制补偿金随工资一并发放，并明确是竞业限制费。这算不算给付了竞争限制补偿金呢
这当然不算。劳动者在职时，受单位的规章制度约束，单位可以限制劳动者兼职，这当然不属于竞业限制。竞业限制协议是附条件成立的协议，即竞业限制期限是自劳动者离职以后开始计算的，在竞业限制期限内按月支付了竞业限制补偿费，竞业限制协议才正式生效。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《反不正当竞争法》(修订)
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
【关于作者】
吴寿仁，现任上海市计划生育科学研究所党委副书记、纪委书记，曾任上海市科学技术委员会体制改革与法规处处长，上海市高新技术成果转化服务中心主任，《科技成果转化操作实务》一书作者。