组织、领导传销活动罪虽然是刑法修正案（七）新增的罪名，但并不意味着在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，该种行为不受处罚。事实上，此前，我国行政法规就明文禁止传销活动，传销行为经由司法解释得以暂时栖身于非法经营罪之中。但因为缺乏传销犯罪的独立罪名，使其处于一种居无定所的状态。可以说，组织、领导传销活动罪的设立存在一个演变过程。正确地对这一立法过程进行梳理，对于我们把握组织、领导传销活动罪的性质具有重要参考意义。
对于传销活动的禁止，始于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）。鉴于传销活动在社会生活中出现的负面作用，国务院发出通知明令禁止传销活动。值得注意的是，上述《通知》第2条指出：“自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理工作，自行清理债权债务，转变为其他经营方式，至迟应于1998年10月31日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。”这一规定向我们透露了这样一个信息：在《通知》发布之前，传销是被法律所允许的，并且从事传销经营的企业还经过工商行政管理机关批准登记。那么，这里的传销与此后被禁止的传销是否属于同一个概念呢这是令人疑惑的。上述《通知》并没有对传销这个概念进行定义，因此也就无从了解法律所允许的传销的含义。在此，似乎混淆了这两个概念，这就是传销与直销。
根据直销管理条例，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。因此，直销的特点在于：直销员向消费者直接销售商品。这种销售方式免除了中间环节，是一种无店铺的销售，因此具有经济性。从层级上来说，直销可以分为单层次直销和多层次直销。换言之，无论是单层次直销和多层次直销都属于直销的范畴。但根据我国直销管理条例，单层次直销是经批准允许存在的直销经营模式，而多层次直销属于传销，是禁止传销条例明令禁止的经营行为。应该说，法律允许的直销和法律禁止的传销之间还是存在明显的区分：从计酬方式上看：直销人员之间没有连带关系，依赖个人业绩计酬。而传销人员之间具有连带关系，实行团队计酬。此外，传销活动的组织者或者经营者要求参加者通过缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人的资格，并从中获得回报。而直销公司则不收入门费，只要符合一定条件，即可依法取得直销员的资格。
（一）入罪的行为是从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的
在此，《批复》把入罪的行为表述为从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的。从《批复》对构成要件行为的表述来看，并没有区分传销的组织者或者经营者，只要参加传销活动的，即具备了入罪的行为要件。由此可见，打击范围还是较为宽泛的。当然，《批复》还是对入罪条件做了某种限制性规定，即只有情节严重才能构成犯罪。此外，前述《意见（一）》对传销行为的表述涉及变相传销活动。也就是说，除了典型的传销活动以外，还包括变相传销活动。那么，如何界定所谓变相传销活动呢变相传销活动的提法来自《通知》，《通知》提出加大执法力度，严厉查禁各种传销和变相传销行为。
（二）以非法经营罪定罪处罚
对于传销行为以非法经营罪定罪处罚，是《批复》最为重要的内容。我国刑法第225条对非法经营罪的规定，采取的是空白罪状的立法方式。其中第4项规定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，”这是一个兜底式的规定，为《批复》的入罪解释留下了极大的余地。因此，将刑法所没有规定的传销行为解释为非法经营行为，也就成为在不经刑事立法程序而将传销行为入罪的最佳选择。
当然，这里存在一个问题，即《通知》本身并没有对传销或者变相传销加以界定。如果对这里的传销承袭《意见（一）》的理解，那么，在《意见（一）》规定依照《刑法》第225条的有关规定处理的6种行为中，除了第1种传销行为，即经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬，具有经营性质以外;其他5种传销行为，例如，参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。这些传销行为都没有经营内容，实际上属于以传销为名的诈骗犯罪。
（三）实施传销行为，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚
该司法解释在《批复》的最后，还有一句话：“实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”应该说，这句话在当时并没有引起应有的重视。其实，这是一个十分重要的规定。这一规定表明，在实施传销行为的时候，可能触犯其他罪名，对此应当从一重罪处断。那么，在实施传销行为的时候，会触犯什么罪名呢对此，在有关传销的法律规定中，其实已经有蛛丝马迹。例如，《通知》第1条在论及禁止传销活动的根据时，指出：“不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”在此，《通知》提及传销行为可能触犯的其他罪名，包括诈骗罪、销售伪劣产品罪、走私罪、偷税罪（现已改为逃税罪）等。
案例I朱庆文等非法经营案
被告人朱庆文，男，1968年2月13日出生，广西南宁市人，汉族。2004年9月底，朱庆文与王爱云以广西大顺公司、顺昌大顺公司的名义，共同策划，制定了“周周乐IC卡”发售计划。朱庆文先后纠集、雇佣了被告人洪少彬等人参与实施该计划。该计划即以消费者直接向该公司购买螺旋藻、灵芝胶囊等保健品取得会员资格，后享受每周一次的高额返还营销款，然后以消费者所购IC卡金额、份额多少将会员分为业务员、业务主管、加盟商，业务主管与业务员之间存在上下线关系，上线可从其发展的下线的营销业绩中按不同比例提成，享受津贴。“周周乐IC卡”分为三种，即面值360元的健康卡、面值1200元的金卡和面值3000元的白金卡。高额返款即消费者每购买一份健康卡，除可提取同等价值的保健品外，每周还可获取返还的劳务费90元，17周内最高返款累计1500元;购买一份白金卡，除可直接提取同等价值的保健品外，每周还可获取返还的劳务费249元，20周内最高返款累计4980元。
泉州市丰泽区人民法院经审理认为：被告人朱庆文等人违反国家规定，合伙进行传销，通过发展人员，要求被发展人员以认购商品等方式变相缴纳费用，同时要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益，进行非法经营，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。泉州市丰泽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项、第25条第1款、第26条、第27条、第64条、第67条第1款、第72条，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，判处被告人朱庆文有期徒刑13年，并处没收个人财产人民币1000万元。
二、经营型传销抑或诈骗型传销：立法过程的逆转
刑法修正案（七）草案的上述规定，在法案审议中提出了一些意见，主要认为该罪的规定过于笼统，尤其是对传销行为按照行政法规确定，使该罪的构成要件呈现为空白状态，不符合罪刑法定原则。为此，2008年12月25日草案第2稿第4条中，对该罪的规定做了修改：在刑法第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”刑法修正案（七）最后定稿也采纳了这一规定。从定稿的规定来看，不仅对传销活动进行了界定，更为重要的是将组织罪修改为诈骗性质的传销犯罪。并且，该条也从刑法第225条之一变更为刑法第224条之一。而刑法第224条是关于合同诈骗罪的规定，从而将组织、领导传销活动罪的性质确定为诈骗犯罪。
三、组织、领导传销活动罪：法教义学的考察
（一）罪名的推敲
在刑法修正案（七）通过以后，2009年10月14日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》，将刑法修正案（七）第4条规定的刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪。无疑，组织、领导是本罪的重要行为方式，但这一罪名概括并不全面，甚至可以说是以偏概全。因为刑法第224条之一的表述句式是：组织、领导……，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。在这一表述中，骗取财物虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中，但它却是对于本罪具有决定性的用语。在这种情况下，较为合理的罪名应该是传销诈骗罪。因为组织、领导传销活动只是诈骗手段，其行为本身还是诈骗。
（二）罪体的界定
根据刑法第224条之一的规定，组织、领导传销活动罪在客观上表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动，骗取财物的行为。
1.组织、领导
2.传销活动
3.骗取财物
骗取财物是组织、领导传销罪的本质特征，对于组织、领导传销活动罪具有重要意义。关于骗取财物的行为，我国学者指出：“所谓骗取财物，是说由于传销行为属于非法，所以通过传销活动取得的返利、报酬等任何财产，均属于骗取财物。至于传销活动的组织、领导者实际上是否骗取到了财物，不影响本罪的构成。也就是说，组织、领导传销活动不以骗取财物为必要。所以，‘骗取财物’属于本罪可有可无的概念。”以上对于骗取财物在组织、领导传销活动罪构成要件中的地位与意义的说法，我是不能苟同的。
（限于篇幅，这段论证删除，请阅读原刊）
此外，张明楷教授则认为，组织、领导传销活动罪的骗取财物是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪。作为显示诈骗型传销组织（或活动）特征的“骗取财物”，不以客观上已经骗取了他人财物为前提。这种观点肯定采取拉人头、收取入门费的手段组织、领导传销活动行为本身具有诈骗财物的性质，即承认组织、领导传销活动罪的诈骗财物与诈骗之间存在同一性，这是正确的。但这种观点又考虑到刑法第224条之一所采取的“组织、领导拉人头、收取入门费，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动”这一表述，认为本罪的行为是组织、领导传销活动，骗取财物并不是独立的行为，只是组织、领导传销活动这一行为的性质。笔者认为，刑法修正案（七）草案第1稿第4条将本罪的行为表述为“组织、领导实施传销犯罪行为的组织”，这是一种组织罪的立法表达。及至草案第2稿第4条修改为组织、领导传销活动罪的时候，仍然沿袭了先前的表述，没有相应地改为“组织、领导传销活动，骗取财物”，而确定为“组织、领导以拉人头、收取入门费作为形式，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动”的罪状。
（三）罪责的界定
组织、领导传销活动罪的主观罪过形式是故意，这是没有问题的。存在争议的问题在于：组织、领导传销活动罪的主观违法要素如何理解。对此，我国刑法学界存在非法牟利目的说与非法占有目的说之分。非法牟利目的说认为，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以牟利为目的。非法占有目的说则认为，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以非法占有为目的。
（四）罪量的界定
刑法第224条之一对组织、领导传销活动罪并没有规定罪量要素，但并非只要实施了这种传销诈骗行为，就一概构成犯罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（以下简称《追诉标准》）第78条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”根据这一规定，组织、领导传销活动，只有达到传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的规模，才能构成本罪。
案例II程某等人组织、领导传销活动案。
2012年5月底至6月初，被告人程某在博爱县打着“山东阳光电子商务科技有限公司（以下简称阳光公司）”的旗号，在被告人郝某的帮助下，在博爱县清化镇重阳路以其妻子王爱利的名义设立报单中心，推销该公司无任何使用价值的电子币，以缴纳一定费用购买电子币获得加入资格，成为阳光公司的会员，并按一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员数量作为计酬和返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，进行传销活动。该传销活动经营模式为：每单1000元对应购买阳光公司1000电子币，每人最多购买8单，获得加入资格成为会员，每天按营销计划获得返利。会员每发展1名人员加入，可获得奖励100元。成为缴纳2000元购买2000电子币可单独设立报单中心，设立报单中心后，每向阳光公司报1单业务可获得报单费30元。截至案发，程某共计直接或间接发展人员96人且层级达9级，涉案金额481000元。被告人程某非法所得14400元，被告人郝某非法所得9620元。案发后，被告人程某退交非法所得4980元。
对于本案，博爱县人民法院经审理认为：被告人程某、郝某组织、领导以推销电子币经营活动为名，要求参加者以购买电子币的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，且直接或者间接发展人员96人层级达9级，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人程某、郝某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。博爱县人民法院依据中华人民共和国刑法第241条之一、第67条第3款、第64条之规定，作出如下判决：
一、被告人程某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。二、被告人郝某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。三、对被告人程某退交的非法所得4980元，予以没收。对被告人程某非法所得的9420元，被告人郝某非法所得的9620元，予以追缴。
对于本案的定性，在法院审理过程中存在两种意见：第一种意见认为，被告人程某、郝某以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物，并使他人陷入认识错误，因他人基于认识错误而自愿处分财产，行为人获取财产或者财产性利益，所以程某、郝某构成诈骗罪。第二种意见认为，被告人陈某、郝某组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序，应构成组织、领导传销活动罪。
以上两种意见显然是按照诈骗罪和组织、领导传销活动罪的不同构成要件分别对本案事实进行了描述：诈骗罪的意见是按照行为的本质进行高度的抽象概括，形成了虚构事实或者隐瞒真相，使他人陷入认识错误，因他人基于认识错误而自愿处分财产，行为人获取财产或者财产性利益这样一幅诈骗罪的犯罪图景。而组织、领导传销活动罪的意见则是按照行为的表面运作进行写真式的叙述，形成了以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用汇总购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序这样一个组织、领导传销活动罪的犯罪轮廓。其实，以上两种理论叙述是对同一种行为的不同角度的表达，两者之间存在表象与本质之间的表里关系。因此，诈骗罪和组织、领导传销活动罪在客观上是竞合的。
那么，在这种情况下，究竟如何界定诈骗罪与组织、领导传销活动罪之间的关系，以便正确地对两罪加以区分呢对此，该案的“法官后语”指出：出现以上两种意见，其主要原因在于对骗取财物的不同理解。诈骗罪与组织、领导传销活动罪区分的关键点在于主观方面：诈骗罪在主观上具有非法占有的目的。组织、领导传销活动罪的行为人主观上不以非法占有为目的，而是具有非法牟利的动机。在传销活动中，为了不断发展人员加入，行为人通常用高额利润做诱饵，夸大或虚构佣金或奖金收入，收取高额入门费或强制购买产品，这似乎具有某些诈骗罪的特征，但传销中参加者是为追逐高额回报而加入其中，其决定交易是受到利益诱惑，而不是因虚构事实、行为误导而导致产生错误认识，故其行为不是受害人行为，不受法律保护。在组织、领导传销活动罪中，组织者和领导者才构成本罪，一般参加者不构成犯罪。
（五）团队计酬的定性
依笔者之见，团队计酬仍然属于传销而非直销。至于拉人头和收取入门费，则根本不是传销，而是以传销为名所实施的诈骗行为。因此，如果把团队计酬从传销中抽离，传销这个概念就不复存在了。更何况，直销是法律所允许的，而团队计酬式的传销则为法律所禁止。
案例III曾国坚等非法经营案
（限于篇幅，本部分内容删减）
在笔者看来，曾国坚案真实地反映了在关于团队计酬的传销行为不以犯罪论处的司法解释出台之前，我国司法实践中对于团队计酬的传销案件如何处理问题上的一定程度的混乱。只是在司法解释正式出台以后，对于这个问题的法律界限才得以明确。但问题在于，刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪的立法，本来是要加强对传销活动的惩治。但立法过程的一波三折，司法解释的限缩性规定，刑法对于传销活动的打击力度不是加强而是弱化了。这是立法者所愿意看到的吗不得而知。
作者：陈兴良，法学博士，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师。