伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
结语
参考文献
[1]刘静，产品责任论，中国政法大学出版社，2000年7月版，
[2]张奇，惩罚性赔偿的含义及其功能，嘉兴学院学报，2004年1月第16卷第1期.
[3]向东，《消费者权益保护法》49条与惩罚性损害赔偿制度，河北理工学院学报，社会科学版2003年第1期.
[4]吴洁玲，欺诈行为与惩罚性赔偿——浅谈对我《消费者权益保护法》第49条的理解，黄冈职业技术学院学报，2005年第7卷第2期.
[5]杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，中山大学学报论丛，2005年第1期.
[6]丁晓军，试论消费者权益保护法上的欺诈行为，甘肃政法学院学报，2002年第2期.
组织建设
1、成立专门的反商业欺诈部门。针对我国目前日益猖獗的商业欺诈行为，商业欺诈已经涉及社会的各个方面。由于商业欺诈行为的多样性和复杂性和实施商业欺诈者主要是一些拥有专业技术或行业垄断者，被欺诈者限于专业技术和信息的不对称在取证方面极为困难。所以，在打击商业欺诈的信息收集和处理上，需要专门的机关协调处理。
2、制定行业自律规则，完善行业自律协会职能。在我国，自律机制不完善，行业自律协会发挥了过去的行政职能，市场主体信用意识差。但是在我国立法普遍滞后的情况下，必须借助介于政府和市场之间的行业协会，解决政府失灵和市场失灵的问题，充分发挥行业协会持续监管的职能。行业自律规则是参与方自主合意达成的，是从专业角度作出的规范，通过业务研讨、质量评价、专业指引等手段解决行业中存在的问题，利用名誉、信用、剥夺会员资格这样的制裁方式，使违反自律公约的企业处于不利竞争地位，无法立足，不得不改行或关闭企业。与法律比较，行业自律规则作为他律机制，能够起到提前预防规范作用。
政府监管
2、制定严格的市场禁入条例，规范市场主体及其市场行为。首先，要确认经营主体的合法性。是否经工商行政管理部门批准的合法经营者，有证经营，合法主体，才能从事合法经商。其次，要规范交易行为。经营行为的规范性要求交易双方遵守国家政策法令、遵守职业道德和国际惯例，遵守市场交易规则，维护交易双方的合法权利，防止不正当竞争。制定严格的市场禁入条例，在扩大市场开放、推动市场化进程的同时，对一切商业欺诈要进行严惩、严罚，实行“定期禁入”、“行业禁入”和“终身禁入”制度，净化市场环境，规范交易行为。
3、加强执法力度。我国《消费者权益保护法》未赋予保护消费者权益的部门任何强制措施权，在实践中又缺乏有效的执法手段，维权行动需依赖于当事人的配合，其执行相当被动，效率也不高。因此，要强化消费者权益保护，就必须赋予工商部门更广泛的强制措施权：在防止权利滥用的法律规制下，可规定经法定程序，执法部门可向法院直接申请传唤令、冻结令、执行令等，加大对当事人的强制力度。就执法队伍而言，必须加强对他们的培训，使其掌握一些专业知识。同时建立健全执法责任制，规范执法人员行为，采取地区交叉执法，强化监督措施，保证执法公正、公平。
4.加强国际合作。随着跨国电子商务的迅速发展跨国欺诈有恃无恐，各国立法与管辖的冲突也日渐突出，由于管辖权与空间距离等方面的原因，跨国消费者的权益保护显得十分艰难。因此，我们必须加强与世界各国政府、国际组织间的合作，通过签订双边协议、多边协议和国际公约，统一技术和法律标准，制裁电子商务中损害消费者合法权益的行为，最大限度地保护消费者的合法权益。■
链接：
一、惩罚性赔偿制度的概述
（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的问题。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断发展，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。
我国台湾地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在哲学上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励企业追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的经济负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其经济能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，理论上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的分析
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：
第一，适用惩罚性赔偿金的法律关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。目前我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。
第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现社会公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。
第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会发展的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。
第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页
③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页
④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页
⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第191页
⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页
⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页
主要参考文献
1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期
2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期
3.李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版
一、两岸惩罚性赔偿的立法状况
(一)大陆
大陆于1993年公布的《消费者权益保护法》中首度对消费欺诈行为规定了惩罚性赔偿金，该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
长期以来，大陆立法中关于惩罚性赔偿的条款仅见于《消费者权益保护法》，直到2003年最高人民法院在司法解释中对商品房买卖中的欺诈行为也明确规定了惩罚性赔偿，但这三个涉及条款可以视为是对《消费者权益保护法》第49条在商品房买卖欺诈领域的司法解释。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
第9条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
第14条第2项：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖^返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”
(二)台湾地区
台湾于1988年修改“证券交易法”时，于其增订条文中，对内线交易的行为，如其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人的请求，将限额提高至三倍。这一条文乃是台湾惩罚性赔偿立法之滥觞。从此以后，台湾多部法律在修订中陆续引进了惩罚性赔偿的概念，兹列举如下：
1、“消费者保护法”第51条：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”
2、“消费者保护法”第32条第1项：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”
3、“消费者保护法”第13条第2项：“依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”
4、“消费者保护法”第157条之一第2项：“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”
5、“利法”第85条第3项：“依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。”
6、“著作权法”第88条第3项：“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”
二、两岸惩罚性赔偿制度的比较
(一)适用范围不同
大陆的消费者根据《消费者权益保护法》第49条提起惩罚性赔偿金的请求，并不要求以到法院诉讼为前提，可直接向经营者提出；而台湾现行的“消费者保护法”第51条关于惩罚性赔偿金的适用是以“依本法所提之诉讼”为
前提，即必须由消费者向法院正式提起告诉才可向企业经营者主张惩罚性赔偿金。台湾现行立法的规定显然限制了消费者的求偿渠道，加大了消费者的索赔成本，已有不少学者提出来要在日后修法中将这个条款改为“依本法所提之请求”。
(二)举证责任不同
大陆《消费者权益保护法》因为以合同责任为基础来适用惩罚性赔偿责任，所以原告在举证时的证明责任在于经营者实施了欺诈行为。而所谓“欺诈行为”的标准化定义为工商行政管理局1996年3月的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条：“经营者在提供商品或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。《办法》进一步在第3条与第4条列举了18种可以适用惩罚性赔偿的欺诈行为。至于最高人民法院关于商品房纠纷的司法解释，关于可以构成双倍返还的条件也是采用了列举式的定义。综上，大陆的惩罚性赔偿金制度将欺诈行为的认定标准客观化，而没有对其主观心理状态是故意、重大过失、一般过失或无过失进行区别。这种立法的好处在于，减轻了消费者的举证责任，只需要证明经营者存在欺诈行为，而不必须证明经营者主观上恶意的存在与恶意的程度。由于举证责任上的方便，甚至在大陆造就了一批“知假买假”的职业打假者，通过故意买假货再向商家索取双倍的赔偿来获得利益。而这种立法的弊端在于，加大了经营者的经营成本与经营风险，但在假货泛滥的大陆市场采取这种对经营者较为严苛的手段，不失为维护市场秩序端正市场风气的良法。
反观台湾立法，无论“消费者保护法”或其他有关知识产权立法中适用惩罚性赔偿的规定，无一例外要求原告需要举证证明被告存在故意或者过失。在科技高度发达、市场全球化的今天，最终产品发生损害的环节往往远离消费者可认知的范围，因此消费者与企业经营者之间存在严重的信息不对称，要求消费者举证证明商品在哪一个环节出了问题，经营者对此问题存在怎样的过错，是非常困难的。这种举证责任的压力客观上造成了台湾司法实务上适用惩罚性赔偿金的案件比较少。因此，虽然台湾的惩罚性赔偿金可适用的范围要比大陆广泛得多，但实际执行的效果却不如大陆。
(三)赔偿金计算标准不同
而台湾的惩罚性赔偿金除了“著作权法”第88条不易证明损害额的情形下适用定额的赔偿金以外，其余一律以实际损害额为计算基础，在一倍至三倍的范围内由法官酌定赔偿。这种立法的好处在于对加害人与被害人双方较为公平合理，不致于出现判得太高或太低的情形；不利之处在于加重了原告的举证责任负担，如果不能证明其所受到的实际损失，则无法获得惩罚性赔偿。同时，对于法官来讲，自由裁量的幅度相当大，可供参酌的因素又没有法律明文规定，有可能出现类似案件判处惩罚性赔偿金额大不相同的情况。再有，与大陆方面立法存在同样困扰的是，在特别小额的损害事件中，无论是双倍赔偿还是三倍赔偿，都不足以解决对加害人的惩罚与吓阻问题。
三、两岸关于惩罚性赔偿制度的主要争议
(一)大陆方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点
1、惩罚性赔偿责任是否妥当
在大陆订立《消费者权益保护法》第49条之前与之后，关于惩罚性赔偿金妥当性的争论始终没有停止过。一种意见认为：惩罚性赔偿责任应当取消。主要理由是：(1)该条规定缺乏充分的法理依据，混淆了民事法与刑事法的界限；(2)该条规定过分加重了经营者的赔偿责任，有悖于公平原则；(3)该条规定并不能达到有效惩罚欺诈行为的目的；(4)对欺诈行为的惩罚不应采取民事责任的形式，惩罚权是一种公权力，只能由国家而不宜交由私法主体行使。
2、知假买假是否适用惩罚性赔偿
自从大陆立法中在《消费者权益保护法》第49条引入双倍赔偿概念，而且相对而言，构成双倍赔偿责任的法律要件比较简单，只要消费者证明商家存在欺诈行为本身，不需要发生
实际损失，就可以直接向商家索赔。而且国家工商局又对欺诈行为的认定采用类型化的解释，更加方便与有利于消费者适用该条款。正因为如此，中国大陆就很快出现了以王海为首的一批知假买假者，这些人相对于一般消费者，具有较多的消费知识，并且具有识别真货假货的本领，他们以专业打假的身份利用第49条，故意知假买假再进行双倍索赔获得利益。
对于知假买假行为是否可以适用第49条惩罚性赔偿，一直也是大陆法学界的争议焦点。反对者认为，知假买假超出了《消费者权益保护法》第2条关于消费者的界定，超出了生活消费需要的范围，不属于该法所保护的消费者，并进而指出，应当根据经验法则，即以一般人的社会经验，来判断购买商品的数量是否符合生活消费的需求。赞成者则认为，不论是否知假买假，以及购买数量多少，只要他购买商品不是为了再次投入市场销售，即他不是作为一个商人或者为交易而购买的人，就应当确认他的消费者身份，使他受到第49条的保护。况且，何为“生活消费”本身没有严格的界定，如果与“生产消费”作为一个对应的概念的话，只要不是为了生产经营活动而消费，都可以归类于“生活消费”。另一方面，《消费者权益保护法》第49条的规定主要是为了制裁经营者的欺诈行为，保护消费者的个体利益和集体利益，将知假买假者视为消费者来保护的话，有助于本条立法目的的实现。
(二)台湾方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点
1、是否违反一事不二罚的程序性原则
无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，都有所谓“一事不再理”或“一事不二罚”的原则。同一个犯罪行为不应被多次追诉，同一个违法行为不应被处以多次处罚或被课以多次赔偿。而在适用惩罚性赔偿金的的问题上，由于惩罚性赔偿金是在填补性损害赔偿之外的额外赔偿，似有悖于“一事不二罚”的原则。
持相反意见的学者认为，惩罚性赔偿金可以视作与刑罚、行政处罚、填补性赔偿不同性质的一种法律制裁手段。当同一行为被课以刑罚、行政处罚与惩罚性赔偿金，是依据不同法律作出的不同性质的法律制裁，可以并行处罚，相互之间并无冲突；当同一行为既被判决承担填补性损害赔偿，同时又被课以惩罚性赔偿时，因为对原告而言，此系两个不同的请求权标的，前者是对被害人精神与财产损害的补偿，后者是对加害人行为的惩罚与吓阻，功能与目的不同，因此并不违反“一事不二罚”的原则；在多数人被侵权提起集体诉讼的情况下，加害人因同一行为被多次处以惩罚性赔偿，似乎也有一事多罚的嫌疑。但由于每个被害人所受的损害是分别独立的，所提起的请求权也是各自独立的，针对不同请求权所课处的惩罚性赔偿金也不违反“一事不二罚”的原则。
2、是否导致“民事法”与“刑事法”的混淆
台湾的法律体系乃是沿袭大陆法的传统，对于民事赔偿采用填补损害的原则，对于刑事犯罪始有惩罚性的罚金一说。而惩罚性赔偿金制度乃是在民事法律体系内适用准刑事责任的惩罚性质的赔偿金，似乎公民个人也具有了“司法机关”的权力，有权制裁加害人对其课以罚款，并且将这笔款项装入私人的腰包，而不是如刑事责任的罚金一样纳入公库。因此，反对惩罚性赔偿金制度的一种观点就是认为，惩罚性赔偿金混淆了“民事法”与“刑事法”的不同功能。
客观地来讲，惩罚性赔偿金确实与大陆法传统的“民事法”与“刑事法”的功能区分相违背。但如果为满足理论上的协调性而牺牲有价值的法律制度，则显得过于古板。惩罚性赔偿金的确难以用传统的理论来解释，但它所具有的优越性却是不可否认的。以传统的民事赔偿责任来看，只具有补偿性，不具有制裁违法行为的功能，只考虑对被害人损失的补偿，却没有考虑对公共利益的保护。而惩罚性赔偿金则修正了这种补偿性民事责任的缺点，鼓励私人对严重侵害他人利益的行为进行民间执法，一方面捍卫自身的权益，另一方面可对违法者进行制裁，从而对潜在的违法者有吓阻的示范作用。民间执法的好处在于，可以弥补司法机关与行政机关在执法上效率上的落后与资源上的限制。
3、违反契约是否可以适用惩罚性赔偿金
但持相反意见者认为，如果仅仅构成单纯的违约责任是不可以请求惩罚性赔偿金的，必须在违约的同时亦构成侵权，方可请求惩罚性赔偿金。以《消费者保护法》第51条来看，契约案件适用51条的前提也必须是违约方主观上存在故意或过失，客观的行为上表现为缔约或违约过程中的诈欺，以致于危害到消费者的健康与安全。也就是说，违约行为必须同时具备侵害消费者健康权或安全权的性质，始得适用第51条的惩罚性赔偿金。
4、惩罚性赔偿金数额上的争议
填补性损害赔偿的功能在于补偿被害人受到的损害，其计算依据为被害人因侵权行为受到的实际损失；而惩罚性赔偿的功能在于惩罚与吓阻，那究竟应当适用多大数额的惩罚性赔偿金，才能符合惩罚与吓阻的目的，则没有一个可以明确的计算方法。
台湾现行有关惩罚性赔偿金的立法都采用了限定赔偿金上限的办法，但这只是保证惩罚性赔偿金不致于过高，使加害人受到过分的苛责，也不致于使原告获得过分的“横财”。但由于台湾立法未规定在大规模集体诉讼的情况下，每一个事故获赔的最高限额，仍然有可能发生因被害者众多，累计的惩罚性赔偿金额过分巨大使得加害人不堪负担的情形。另外，这种规定上限的办法仍没有给出可以计算惩罚性赔偿金数额的公式。法官在判定惩罚性赔偿金时，仍需要参酌每个个案的诸多因素，以最后确定赔偿数额。这些需要参酌的因素可以考虑：(1)加害人不法行为可被非难的程度或其严重性(包括对公众危害的严重程度)；(2)被害人所受损害的性质、范围及填补性损害的数额，惩罚性赔偿金与填补性损害赔偿金额之间理应有合理的关系；(3)加害人因不法行为所获得的利益；(4)加害人的经济实力；(5)加害人主观上的恶性大小，对危险是否明知，对超过危险的程度大小的认知状况，侵权行为发生后加害人的行动与态度；(6)加害人侵权行为存续期间的长短；加害人因不法行为已经受到的刑事惩罚与行政处罚；被害人所支出的诉讼费用与律师费等。
5、对企业经营者的过失适用惩罚性赔偿金是否公平
惩罚性赔偿金制度原系英美法系所创，与大陆法系传统的填补损害的民事赔偿制度不同，但即使在英美法国家，亦未见对所有的过失责任课以惩罚性赔偿，一般只在行为人轻率地漠视他人安全的重大过失情形下才可以提起惩罚性赔偿之诉。而现行台湾“消费者保护法”不区分过失轻重，一律课以惩罚性赔偿，似有过于严苛之嫌，该条款遭到很多学者的批评。过失可分为重大过失(违反一般人应有之注意义务)、具体轻过失(违反与处理自己同一事务所应有之注意义务)与抽象轻过失(违反善良管理人之注意义务)，对于后二种轻过失，亦课以处罚，似乎太过严厉，会导致普通民众动辄得咎的法律后果。而对于重大过失，也应从严把握，在涉及到人身安全的重大过失情形下，才可以适用惩罚性赔偿。
购房合同陷阱多——关于商品房买卖合同纠纷案件的思考
一、商品房买卖合同的主体。
商品房买卖合同纠纷案件的主体是出卖方和买受人。出卖方限于房地产开发企业。买受人则是企事业法人(或分机构)、机关、事业单位、社会团体、自然人等等。
二、商品房买卖合同的效力问题
三、商品房买卖合同的分类
四、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
五、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
六、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。