【作者】李本灿（山东大学法学院教授、刑事合规研究中心执行主任、法学博士)
内容提要：国内现有的企业合规研究呈现多学科、多视角的研究形态，并围绕刑罚论、单位责任论、刑事政策学以及犯罪预防理论展开了较为充分的讨论。在研究方法上，企业合规的研究应当逐步实现教义学化，为合规制度的构建提供稳定的理论架构；在研究方向上，未来的研究需要冷思考，为刑事合规划定制度边界；在具体问题上，企业合规不单独依附于哪一种单位归责模式，代位责任、严格责任与组织体责任都不是合规的制度根基；我国实体法中的单位归责模式以及诉讼协商文化的差异决定了，美国式的企业缓起诉制度不可能成为合规计划的主要激励机制，其引入应有限度；刑事合规制度不以单位犯罪为唯一研究场域，单位犯罪的法定化不是合规制度的必要前提；其他具体问题的研究因缺乏体系性，难免出现判断偏差，论者所称“理论界的误解”实为自身的误解。
关键词：合规计划；单位犯罪；缓起诉；单位刑事责任论；刑罚论
目次一、问题的提出二、学术研究现状的梳理三、学术研究方法与方向的反思四、对具体问题的批判性反思
一
问题的提出
作为新兴的学术概念，“合规”之“规”的范围不限于国内法与商业伦理规则，还可能涵盖公司业务所能触及的其他国家或国际性组织的法律或规则。某种意义上讲，规则的疏密与企业可能面临的制裁风险成正比。“必须遵守的规定越多，员工被监督的行为构成犯罪的危险就越高。”经济的全球化意味着企业所需遵守规则的全球化，这无疑加剧了企业面临的制裁风险。为了应对全球化的合规风险，世界主要经济体纷纷效仿美国，通过立法方式促进企业合规。最典型的是2018年5月25日生效的《欧洲通用数据保护条例》（GDPR），其对于企业数据合规的全球化具有不可估量的意义。2018年年底，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引》，商务部等六部委发布了《企业境外经营合规管理指引》，以此应对逐步凸显的企业合规风险。
二
学术研究现状的梳理
（一）学科与视角的分化
1.学科的分化
“合规”概念起源于医学领域，表达的是遵循医嘱之意。现如今，合规概念已经扩展到企业经济学、法学等领域。作为一种公司治理形式，合规问题自然是企业经济学的研究范畴。在法学领域内，它首先是公司法的研究内容，旨在探索公司自律机制。例如，我国学者对于证券服务机构自律机制的研究，以及对于合规制度的公司法实现路径的研究。公司治理机制的转变，一定程度上依赖于作为更大命题的规制理念的调整。例如，我国学者对于社会自我规制理论的研究，以及个别领域内自我规制实践的研究。这些都属于行政法的研究范畴。
随着企业犯罪增多，合规渐渐与刑法发生关联，公私共治成为犯罪治理的替代性措施。这就意味着，在广义的刑事法领域内，合规首先是犯罪学的研究范畴。例如，国内学者对于民营企业（家）犯罪的情境预防的研究。作为一种新的犯罪治理理念，合规治理进入刑事法的前提是系列立法和司法政策的调整。《美国联邦量刑指南》通过两极化刑事政策的设定推动企业合规的立法实践说明了这一点。我国学者以合规理念为指导，围绕企业犯罪治理政策的研究即属于刑事政策学的范畴。作为新的犯罪治理制度，合规制度的有效性离不开对刑事实体法的准确理解。例如，缺乏对实体刑法的准确把握，风险识别就难免疏漏，这对于企业是毁灭性的。现代企业对于犯罪行为的敏感性决定，“合规”之“规”的核心即是刑事实体法规范。从这个意义上讲，刑事合规是企业合规制度的核心。孙国祥、黎宏、时延安的研究即归属于刑事实体法范畴。
作为刑事合规制度的集大成之地，美国的对抗制诉讼文化及其严苛的公司归责模式所导致的激励不足共同引导出通过起诉激励方式推动公司合规的刑事合规类型。由此，合规成为刑事诉讼法的研究范畴。我国学者以认罪认罚为切入点，或者从比较法的角度对企业合规的诉讼法机制进行的研究，就归属于刑事诉讼法范畴。企业合规问题是多学科的交叉问题，呈现显著的学科分化形态。但总体上，刑事法角度的研究是主流，也是合规的核心。
2.视角的分化
某种意义上讲，学科的分化意味着视角的分化。然而，不同学科也可能属于同一个视角。刑事实体法学科视角下的刑事合规制度，主要讨论如何用刑法手段推动组织体自我管理。刑事诉讼法学科视角下的刑事合规制度，主要讨论如何建构旨在推动组织体自我管理的外部程序性激励机制。不管是程序性激励机制，还是实体性激励机制，对于企业合规而言，都是一种外部视角，更确切地说，都是站在国家视角探索如何推动企业合规的问题。从这个角度说，两种不同的学科视角均归属于国家视角。刑事政策学、犯罪学、行政法学的研究也都可以归属于国家视角。与此相对的是从企业视角展开的讨论，即探索如何建构有效的合规计划制度，以避免可能面临的合规风险。这就意味着，企业合规呈现出国家视角与企业视角的分化。国家视角的合规是指，保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具。与此相对，企业视角的合规是指，企业为了保证所有职员行为合法的整体性组织措施。
回顾我国现有的企业合规研究不难发现，研究视角也大致遵循了国家与企业视角的二元区分。孙国祥对于企业合规与刑罚论（积极一般预防理论）、单位刑事责任论关系的研究，陈瑞华、黎宏、时延安对企业合规与单位刑事责任论关系的研究，陈瑞华、李玉华对企业缓起诉制度与企业合规关系的研究，都可以归属于国家视角的研究。区别于上述研究，韩轶在企业刑事合规风险的类型化基础上，对于企业刑事合规的基本内容和一般方案进行了探讨，这是典型的企业视角的研究。卢勤忠对于民营企业具体刑事合规风险及其防范的研究，也部分地涉及企业视角的研究。
最后需要特别交代的是，视角的区分不意味着内容上的绝对分离。两种视角彼此都需要对方的知识补给。例如，企业视角下，预防风险的组织性措施需要参照刑事立法中的有效性标准；作为风险预防的前提，风险识别尤其需要准确理解实体法的内容；国家视角下，有效性合规标准具有证据法上的决定性意义，其确定离不开企业视角下公司治理的基本理论。这就意味着，尽管国内的研究出现明显的视角分化，但各自的研究并无方法上的优劣，都是有效刑事合规制度建构所必需的。在这个意义上，陈瑞华提出的“从整体视角对合规问题的全新研究”确有必要。
（二）范围的拓展
对于刑事合规研究范畴的划定，Bock曾经提出：刑事合规应当避免的是“与企业有关”的经济犯罪，换言之，刑事合规是公司刑法的研究范畴。Rotsch则认为，从“组织关联性”来看，任何组织体都需要合规制度。Hilgendorf也认为，将合规措施理解为组织机构（机关、高校、国家研究机构等）内部采取的措施更有意义。Blassl认为：越发复杂的工作程序以及通过资源集中形成的集权，使得在自成体系的组织结构中建构组织措施成为必要；合规不应限于企业合规，否定政党内合规结构存在的必要性，就等于否定了合规自身的必要性与正当性。从国外的研究与实践情况看，合规已经超出企业合规的范围，政党、公共机构、军队合规都是合规研究的重要议题。
国内研究也实现了从公司合规到组织体合规的跨越。魏昌东教授提出了建构公共权力领域合规计划的建议和具体方案。笔者以我国《刑法》第397条为中心建构公共机构腐败治理合规路径的观点，也是对企业合规研究范围的拓展。
（三）合规与刑事法的主要学术联结点
尽管近几年的合规制度研究涉及多个学科，但随着国外对刑事合规制度立法与执法的强化，国内的研究也主要围绕合规与刑事法的关系展开。鉴于此，此处仅对合规与刑事法的学术联结点加以简要归纳。
1.合规、犯罪预防与刑事政策
从国家视角来看，合规被理解为保证组织体守法的制度性工具。也就是说，合规制度首先是作为一种政策工具与刑法发生关联。正是在这个意义上，合规被称为“打击经济犯罪的替代模式”。经济犯罪“替代模式”的提出，源于传统单一国家规制路径效果不彰，因此需要其他模式的功能补给。合规模式实际上是将外部规则（国家法）内化为组织体的行为守则，并通过系列组织性措施保证规则的贯彻执行。也就是说，组织体自身被成功拖进了传统“国家—行为人”规制链条之中，构造出新型的规制模式，即“国家—组织体—行为人”的二元规制模式。相比于国家，组织体距离犯罪行为更近，对于内部风险更为熟悉，其制定的内部规则与组织性措施也更具适应性。因此，在一个“规制的自治”的框架内，更好的犯罪预防效果是可以期待的。国外学者的实证研究也证实了这一点。
2.合规、单位责任与刑罚论
为了从内部瓦解组织体与员工的利益共同体关系，美国《联邦量刑指南》通过量刑激励的方式鼓励组织体实施合规管理。也就是说，合规借助于其与单位刑事责任理论的关系实现了刑事化。
单位是刑法上的拟制实体，其实施行为与履行注意义务的方式不同于自然生命体。从单位故意犯的角度说，单位只能通过自然人实施行为。这只能说明，自然人行为是单位犯罪的必要非充分条件，并不能由职员行为必然推导出该行为归属于单位。于是就产生了如何区分单位行为与自然人行为的问题。从单位过失犯的角度讲，单位履行注意义务与结果回避义务的方式也不同于自然人，于是，当发生职员违规行为之后，就产生了如何认定单位是否履行注意或回避义务的问题。作为犯罪预防的组织性措施，合规计划代表着单位对违规行为的态度及其履行监管义务的方式。当故意违规行为发生后，当然可以据此区分开自然人行为与单位行为。在单位过失犯罪的场合，有效的公司合规计划意味着其尽到了注意与回避义务，自然不应承担过失责任。以妨害动植物防疫、检疫罪为例，如果单位为防疫、检疫工作制订了详细的合规方案，即便结果依然发生了，也应当排除单位责任。国内对合规与单位责任论关系的研究已经比较充分，相对统一的观点是，合规应当成为单位责任认定的核心要素。
合规不仅可以成为责任刑的考量因素，还可能对预防刑产生影响。具体来说，在消极的一般预防理论中，企业合规意味着预防必要性降低；在积极的一般预防论中，预防效果的实现受三个因素的影响，即惩罚概率、刑罚种类与幅度以及民众对刑罚的感知度。在民众对刑罚的感知度相对稳定的情况下，预防效果取决于刑罚种类、幅度以及惩罚概率。企业合规机制包含事前预防、事中运行以及事后及时报告违规事件等机制，可以显著提高违规行为的发现概率，从而降低预防效果对刑罚种类和幅度的依赖。也就是说，在积极的一般预防理论中，合规也起到对预防刑的调节作用。国外的立法例积极践行了这一点，国内学者的研究也已经涉及这个问题。
3.合规与起诉激励
国外的实践中，除了通过出罪、量刑激励方式推动企业合规之外，起诉激励机制（缓/不起诉制度）也被广泛使用。起诉激励机制也成为合规制度研究的重要理论阵地。
三
学术研究方法与方向的反思
（一）研究方法上的反思
1.立法论抑或司法论？
学界对合规计划问题的研究刚刚起步。对于如何推动企业合规，学界有代表性的观点是，通过立法方式将合规写入刑法以及刑事诉讼法。例如，万方提出了合规进入刑法的具体方案；李玉华则提出了合规进入刑事诉讼法的方案。
客观说，在司法机械主义较为严重的中国当下，通过立法方式引入合规计划是较为合适的方式。这种方式不仅可以为企业提供行为指引，还可以为司法判决提供直接的裁判指引。然而，现在面临的实际情况是，我国企业在“走出去”过程中遭受了前所未有的合规风险。可以说，如何促进我国企业的合规经营已经迫在眉睫。在立法尚需时日而风险已经逼近的情况下，最合适的办法或许是，通过刑事司法活动推动企业合规。
问题是，如何将合规理念融入公司犯罪司法？这取决于企业合规在传统刑法体系中的理论定位以及我国当前的刑事诉讼制度。从实体法的角度讲，企业合规是单位刑事责任认定的核心要素。尚有疑问的是，合规计划应当在单位责任认定中起到什么作用？尽管在我国的刑事司法实践中，合规在部分判决中起到罪与非罪的区分作用，或者减轻企业罪责的作用，但这并未形成稳定的裁判规则。事实上，司法实践中的诸多判决已经考量了“合规理念”，但并未直接使用“合规”字眼。稳定的裁判规则取决于合规与单位责任理论的关系。结合我国《刑法》第30条以及责任主义原则可知，单位犯罪是单位自身的犯罪，相应地，单位刑事责任是单位因自己行为需承担的责任，并不是单位代员工受罚。这就意味着，企业合规具有排除单位责任的制度空间；即使合规责任未完全履行，也可以在一定程度上影响责任刑。也就是说，通过解释学的方法，可以推导出，在我国现行的立法框架下，合规可能起到降低乃至排除单位责任的作用。合规在传统理论中的定位客观上为司法提供了稳定的裁判根据，这也是合规计划中国化最现实、便捷的路径。
2.反教义学化？
从方法论上说，国内学界对合规问题的研究实现了从现象描述、制度引介到规范化阐释的跨越。然而，学界仍有不少学者排斥用教义学方法研究合规问题，原因在于，中国刑法中没有形式上的企业合规制度。不得不说，这是对刑事合规制度的误读。中国的合规问题研究已经过了观念倡导期，未来的研究应当坚持教义学方法的主导地位。原因如下。
第一，刑事合规以刑事法规范为基础。从刑事合规的基本功能和概念可知，其在前置领域预先对刑事实体法的规定加以具体落实。刑事实体法规定的具体落实实际上是风险识别过程，这是组织体内部行为守则确定以及结构化的前提。某种意义上说，刑事风险的识别与刑事法规范的发现和解释工作同步，解释的准确性直接决定着企业未来可能面临风险的大小。例如，在骗取贷款罪逐步口袋化的今天，骗贷风险几乎存在于每一个企业。有效避免骗贷风险的前提是对骗取贷款罪构造的准确把握。典型的问题是，存在足额担保的情况下，虚构或者任意改变贷款用途的行为是否构成骗取贷款罪？学理上存在较为有力的无罪说，实践中亦可见无罪判决。可是，在《刑法修正案（十一）》之前，这种解释可能脱离了司法解释对本罪“其他严重情节”的规定，因而得出了不合适的结论。以个案为例证立自己无罪说的观点也不尽合理，事实上，司法实践也存在大量有罪判决。简言之，离开了刑法教义学，作为合规机制建构基础的风险识别工作都难以完成，更不用说合规机制的有效建构和运行。
第二，刑事合规制度边界的划定离不开教义学。作为风险刑法与经济全球化的产物，刑事合规制度具有明显的时代性。迎合时代需求不意味着对传统教义学的背离。“法教义学的当代发展，已经从过去那种科学面向的、唯体系化的、纯粹依靠概念和逻辑推理构建起来的法教义学，转向为实践和经验面向的、融合了多学科知识、包含了目的、利益和价值判断的法教义学。”刑事合规制度不仅具有单位刑事责任论与保证人义务理论上的根据，也顺利将刑事政策上的预防目的融入规则体系。从刑事合规的出罪与责任减轻功能看，其并不违背罪刑法定原则。然而，在合规监管的问题上，则出现了问题：法定可罚性范围的前置领域在结构上是开放的，其后果是，对于规则的构建，刑事合规并不包含任何的内部界限，从自由的角度看，这是存在问题的。部分案件中，合规规则为刑事责任创设了新的连接点，例如，德国达姆施塔特地方法院从对内部合规规则的违反中推导出职员背信罪的义务违反性。一些国家，不合规甚至成为加重处罚的事由。在本文看来，这些观点或立法例都将合规制度过于政策化、工具化，逾越了应有的制度边界。也就是说，刑事合规应当有制度边界，而制度边界的划定离不开传统教义学的支持。
第三，单位责任论本身就是教义学的重要范畴。单位犯罪并非传统刑法学的命题，但自从单位犯罪普遍进入各国刑法（尤其是大陆法国家）之后，如何解决单位责任与传统责任主义原则之间的冲突就成为核心问题。从单位罪责理论的学术史可以看出，其经历了自然路径向规范路径的转变。研究路径转变的根源就在于，传统以自然人为媒介建构单位责任的路径有背离罪责自负原则的嫌疑，因此有必要重新认识单位责任。由此可见，进入刑法之后，单位责任论就成为教义学的重要范畴。作为单位责任认定的重要参考要素，合规计划问题的研究自然离不开教义学方法。
第四，合规官保证人义务问题亦是教义学的重要范畴。我国当前的合规制度研究深受英美法的影响，都是在单位犯罪的语境中展开。然而有疑问的是，在没有单位犯罪的国家（例如德国）如何构建刑事合规制度？如果从“利用刑事法手段推动企业自我管理”的角度理解刑事合规制度，那么，就没有理由将刑事合规限定在单位犯罪的语境。实际上，通过赋予特定自然人（例如公司领导以及合规官）对于职员的业务关联行为的监督者保证人义务的方式推动企业合规，也是一种有效的建构路径。然而，在强调自我答责的现代刑法中，如何证立“为他人行为负责”这一命题就成为问题。这恰恰是教义学的重要范畴。需要特别指出的是，现在主要是德国学者在讨论这个问题，但这绝不意味着这种讨论对我们国家没有任何意义。原因在于，尽管我们国家存在单位犯罪制度，但其具有显著片段性。在非单位犯罪的领域，这种讨论就具有补充性意义。
（二）研究方向上的反思
四
对具体问题的批判性反思
（一）以程序法抑或实体法为切入点？
上文已指出，从国家的角度讲，刑事合规是旨在推动组织体合规管理的法制度工具。从这个概念出发，实体法上的定罪、量刑激励以及程序法上的起诉激励机制都是合适的制度工具。不同于此处的逻辑推论的是，国内有学者提出，在我国已经确立认罪认罚从宽制度的背景下，没有必要引入域外的刑事合规计划；总体上可以将认罪认罚从宽制度作为载体，完善我国企业犯罪案件办理工作机制。也就是说，该论者认为，我们应当以程序法而非实体法为切入点建构刑事合规制度。这种观点看似合理，实则是对刑事合规概念的误解，也混淆了实体法和程序法上的合规激励机制的关系。
第一，刑事合规包含程序法上的激励机制，但程序法上的机制并非刑事合规制度的全部。赵恒博士在论文中反复提及：“刑事合规计划以企业认罪答辩为显著特点；刑事合规计划是以认罪答辩为核心的犯罪案件快速处理机制从自然人犯罪领域扩张至单位犯罪领域的结果。”这种观点显然是对刑事合规制度的误解。首先，既然刑事合规是旨在推动企业内部管理的制度工具，那么，实体法上的定罪激励、量刑激励或者以个人责任作为联结点推动企业实施合规管理的激励机制都是适格的制度工具。既然实体法上的激励机制适格，则不能认为认罪答辩是刑事合规制度的核心。其次，刑事合规也不一定以认罪为前提。例如，英国法明确规定，认罪并非缓起诉的前提；据学者介绍，法国法中的企业缓起诉也不以认罪为前提；即便在企业缓起诉大量适用的美国，很多企业缓/不起诉案件中，涉案企业并不认罪，协议甚至不要求企业承认涉案事实。
（二）刑事合规的研究是否以单位犯罪的法定化为前提？
有学者提出，“企业合规进入法律实践领域并呈现刑事化发展的前提是，企业能构成犯罪，并承担相应的刑事责任。”近几年，作者本人着重借鉴德国学者的规范研究方法，通过对德国的刑事合规制度的研究，来反思英美以及我国的合规实践。对于这种研究方法，部分学者颇有微词，其认为，德国不承认单位犯罪何谈刑事合规？同样的批判也针对本人在中国法语境下提出的“刑事合规的教义学化问题”，即中国刑法典中没有合规概念，谈何“教义学化”？本文对此稍加回应。
（三）单一的刑罚威慑与刑事合规制度是否存在逻辑悖论？
（四）刑事合规制度的单位归责模式基础：替代责任？组织体责任抑或严格责任？
（五）对其他观点的集中回应
近期，田宏杰教授《刑事合规的反思》（下称“田文”，不再一一标注出处）一文对于国内刑事合规制度的研究进行了反思性批判，其认为国内的研究存在诸多误区，进而从根本上否定了刑事合规制度。在本文看来，田文的批判多建立在对合规制度的片面解读之上，因而有必要集中加以澄清。
1.立法定性与司法定量的立法模式造就了美国的刑事合规制度？
田文（121-122页）认为，除了替代责任外，美国刑事合规制度得以发展的另一个理论背景是立法定性与司法定量的立法模式；这种立法模式产生了两个方面的影响：从实体上来看，美国法语境下的刑事合规与中国法语境下的行政合规相对应；从程序上来看，司法定量的模式给予了司法机关更大的裁量权，因此才有了暂缓起诉制度的广泛适用。
2.理论界的误解还是田文的误解？
田文认为，国内学术界对刑事合规制度有如下多方面的误解，下文逐一进行辩证。
（1）任意扩大刑事合规概念的外延。田文（122-123页）认为，刑事合规制度只能要求企业采取适当的措施防止其内部员工实施犯罪，而不能要求企业防止其客户实施犯罪；刑事合规主要是一个国内法问题，而非国际法问题，用国内法要求本国企业遵守其他国家的国内法，这种做法缺乏法理正当性；随着其他国家法律的修改而改变自己的合规标准，实际上意味着我国企业的行为受到了他国的操纵。
（2）在单位犯罪和自然人犯罪的关系上立场不一。田文（125页）认为，以孙国祥教授为代表的学者具有自相矛盾的嫌疑：一方面，其认为单位犯罪与自然人犯罪的法益侵害本质相同，应当同罪同罚；另一方面，其又主张不同于自然人犯罪的归责模式。
在本文看来，田文的观点存在如下问题：从法益侵害的角度讲，单位犯罪与自然人犯罪并无本质差别，尤其是，单位犯罪无非是作为集合体的人的犯罪，因此，两者同罪同罚本身并无不妥。问题是，同罪同罚与是否采取相同的归责模式是两个不同的问题。英美法系国家的刑事立法多不区分自然人犯罪与法人犯罪，即在大多数的犯罪中（强奸、重婚等除外），自然人与法人都同罪同罚。然而，一方面，这些国家的单位归责模式亦不同于自然人；另一方面，这些国家的单位归责模式也不尽相同，例如，美国以代位责任为主流、英国以“同一视理论”为主流、澳大利亚则以法人文化责任为主流。在本文看来，无论是将法人作为拟制体或者实体，其都不同于作为自然生命体的自然人，相应地，两者的归责模式也不可能相同；即便否定法人责任的规范化处理方法，将法人责任理解为领导的集体责任，但这种归责方法也强调责任的整体性，显然区别于自然人。然而，否定自然人与法人归责模式的相同性，并不意味着法人犯罪和自然人犯罪不能同罪同罚。
（3）过分夸大和片面强调刑事合规的优点。田文（125-126页）认为，用刑法手段要求企业必须建立合规计划，加重了企业负担，违背了权责统一原则；刑事合规制度助推了企业犯罪的灰色化乃至黑色化；能否带来长远利益存在疑问。
（4）刑事合规对不法的影响问题。田文（127-128页）认为，合规官的保证人义务不值得赞成；合规计划的出罪功能将会落空，因为员工实施犯罪行为即表明合规无效。
在本文看来，田文的观点没有正确认识合规计划的功能定位及限度：合规计划是预防犯罪的制度工具，但绝不是消灭犯罪的法宝；合规计划的构建本身就遵守可能、必要、可期待的限度标准。这就意味着，合规计划不可能识别（包括法律风险在内的）所有风险。这种情况下，不可避免的违法性错误完全可能发生，此时，没有理由不适用错误论排除企业责任。
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《华东政法大学学报》2021年第4期目录
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