收稿日期：2023年8月5日；录用日期：2023年9月15日；发布日期：2023年9月27日
摘要
近年来，网约配送员人数大幅攀升。与此同时，受多种因素影响，网约配送员面临着比传统行业的劳动者更高的职业风险，如何为网约配送员提供职业伤害保障成为亟待解决的社会问题和法律问题。考虑到平台用工模式的复杂性和外卖行业的特殊性，对网约配送员与平台的法律关系、网约配送员的职业伤害保护现状进行了分析和梳理，并从传统保护模式、法律规定、职业伤害保障试点实践三个角度阐述了网约配送员发生职业伤害后难以获得有效保护的原因。在明确外卖平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系的基础上，提议为网约配送员提供工伤保险，并从法律保护模式的调整、保障制度的构建、劳动者权益的司法保护、平台用工的规范监管四个方面提供完善建议。
关键词
平台经济，网约配送员，劳动关系，职业伤害保障，工伤保险
LegalProtectionforOccupationalInjuriesofTakeawayDeliveryPersonnel
XiaotingFu
KennethWangSchoolofLaw,SoochowUniversity,SuzhouJiangsu
Received:Aug.5th,2023;accepted:Sep.15th,2023;published:Sep.27th,2023
ABSTRACT
Keywords:PlatformEconomy,TakeawayDeliveryPersonnel,LaborRelations,OccupationalInjuryProtection,Work-RelatedInjuryInsurance
ThisworkislicensedundertheCreativeCommonsAttributionInternationalLicense(CCBY4.0).
1.引言
网约配送员作为平台从业人员的重要组成部分，在2020年2月被正式纳入国家职业分类目录。据估计，未来5年网约配送员的需求量约为3000万人[1]。机遇与挑战并存，网约配送员的权益保护也面临诸多困难。平台制定了严苛的算法规则，为了避免超时扣款，为了获得更多的收入，网约配送员拼命追求速度，导致他们频繁发生交通事故，身体精疲力竭，面临极大的职业伤害风险。在传统理论观点下，劳动关系是工伤保险关系的起点。然而，平台与网约配送员之间不断加入第三方主体，导致原本紧密的劳动关系被打碎，变得繁杂模糊。在此情况下，网约配送员和平台的法律关系难以被认定为传统的劳动关系，无法将网约配送员纳入现行工伤保险制度的调整范围。
2021年7月16日，人力资源社会保障部等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《意见》)，要求以外卖、出行等行业的平台企业为重点，强化职业伤害保障。基于《意见》的发布和用工实践的变化，本文对平台与网约配送员的法律关系进行分析梳理，结合职业伤害保障试点实践剖析网约配送员无法获得有效职业伤害保护的原因，并从完善法律规定、加强司法保护、重视政府监管等角度提供解决的思路和办法。
2.网约配送员与平台的法律关系分析
2.1.平台用工模式的主要特点
2.2.劳动关系的内涵及认定
自1994年开始，我国先后颁布了《劳动法》《劳动合同法》以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)。虽然没有明确界定劳动关系的含义，但可以明显看出我国理解劳动关系内涵的基础是工业化时代的工厂型用工方式。工厂模式下企业与每个员工建立的单一、稳定的劳动关系即为标准劳动关系[2]。鉴于共享时代的新型用工方式表现出非标准化、灵活化的特点，对劳动关系的解释也应与当下劳企关系结构的变化趋势保持一致。故应重构劳动关系的意涵，扩大劳动关系的外延，将非标准劳动关系纳入劳动法的调整范围[3]。
2.3.外卖平台用工关系的性质界定
目前网约配送员主要有专送网约配送员和众包网约配送员两大类。专送网约配送员是平台将配送业务外包给第三方主体后接受站点招聘和管理的用工类别。众包网约配送员则指借助众包APP从事配送业务的不特定自然人。站点只负责专送网约配送员的晨会考勤和高峰时期的人工调单[5]，该群体线上配送的管理任务仍由平台承担，与众包网约配送员所接受的平台管理并无差别。鉴于平台用工方式的非标准化和灵活化，从属性的判断应从形式化走向实质化，结合外卖行业的用工特点进行综合考量[6]。
综上，科技进步导致用工方式产生变化，法律也必然要反映这些变化。共享经济时代下的劳动关系呈现柔性趋势，这种趋势为非标准劳动关系归入劳动关系提供了依据。网约配送员与平台虽然不构成工厂制下的标准劳动关系，但其提供的劳动仍具有从属性的特征，尤其是人格从属性。因此，网约配送员与平台形成的非标准劳动关系实质上仍是劳动关系，属于劳动法律体系的调整范围。
3.网约配送员职业伤害保护现状分析
3.1.职业伤害风险高
3.1.1.职业伤
基于送餐要求的及时性，网约配送员快速穿梭在大街小巷，极易引发交通事故，本文将这种在工作中发生的突发性急性伤害称为“职业伤”。有学者曾对2020年中国裁判文书网收录的网约配送员工伤争议案件做过统计。在有效案件46起中，交通事故就有41起[9]。上海市也曾公布过该市2019年上半年快递外卖行业的交通事故情况，在325起事故中，有324人受伤，5人死亡[10]。在交通事故中受伤已成为网约配送员面临的最主要的职业伤害。此外，网约配送员经常要在恶劣天气下进行外卖配送，暴雨、冰雹都会让网约配送员行进困难，滑倒、摔伤的概率大大增加。
3.1.2.职业病
3.2.职业伤害认定困难
3.2.1.用工关系繁杂隐蔽化
自外卖平台用工模式从自营模式发展到专送模式和众包模式，平台与网约配送员之间已存在多个隔离层。多数情况下，对网约配送员进行任务管理、与其签订合作协议以及为其发放工资的都不是同一法律主体，甚者其在APP上注册时所“签订”的法律协议也是五花八门。例如在蜂鸟众包上进行注册时，前后弹出《服务合作协议》《隐私权政策》《用户协议》等多个法律协议，协议上显示的公司都不是同一家。此外，网约配送员“个体化”现象愈演愈烈。平台将网约配送员注册为个体工商户，企图让网约配送员丧失“劳动者”的主体资格，用以隐蔽平台与网约配送员存在劳动管理的事实。
3.2.2.“三工”原则不易判断
4.网约配送员职业伤害保障的制度障碍
4.1.“全有或全无”保护理念存在局限
现行劳动权益保护模式考虑的是标准劳动关系下的利益结构，所体现的保护理念为“全有或全无”。“全有”是指如果满足标准劳动关系的全部标准，就会被认定为劳动者，进而享受全部劳动者权益。“全无”是指如果存在某些特点不符合标准劳动关系，就不能被认定为劳动者，进而所有劳动者权益都不能享有。
4.2.《意见》和《工伤保险条例》存在不足
《意见》存在不足。一方面，《意见》的规定比较粗疏，实践操作性不强。例如，在要求企业承担保障责任时多使用“指导”“推动”“督促”用语，而未明确规定平台义务和网约配送员的权利[11]，落实效果可能会受影响。另一方面，《意见》的规定存在模糊不明的情况。例如在引入“不完全符合确立劳动关系情形”的新概念后，未对该概念的内涵和性质进行说明，以及对该情形下的新业态劳动者提供哪些保护，怎么提供保护也存在诸多疑惑。
《工伤保险条例》存在不足。《社会保险法》将保险主体分为职工、无雇工的个体工商户、非全日制从业人员及其他灵活就业人员。《工伤保险条例》规定的保障对象只有“职工”，作为“其他灵活就业人员”的网约配送员并不在其列。但是，《意见》并未完全将网约配送员排除在工伤保险保障范围外。具体而言，《意见》规定，平台应与“不完全符合确立劳动关系情形”中的新业态劳动者合理确定双方的权利义务。依据用工事实，前文已说明网约配送员与平台形成的非标准劳动关系实质上仍是劳动关系。据此，网约配送员可以享受工伤保险。但《工伤保险条例》又排除“其他灵活就业人员”，这表明《工伤保险条例》的“职工”内涵过于狭窄。
4.3.职业伤害保障试点存在制度约束
前些年，南通、潍坊、太仓等城市开展过职业伤害保障试点，试点方案的不足主要表现在三大方面。
一是参保条件设置不合理。一方面，规定了参保的户籍条件和就业地条件。例如太仓市规定参保的灵活就业人员需具备该市户籍3。我国网约配送员流动性强，户籍限制会缩小参保范围。另一方面，将参加养老保险和医疗保险作为参保的准入条件，太仓市、潍坊市、南通市都有类似的规定。捆绑参保方式背离了自愿原则，也会加重网约配送员的缴费负担。
二是保险费用缴纳的规定不合理。就潍坊市来说，该地试点方案是对传统工伤保险制度进行变通和补充，其中的强制参保方式、职业伤害认定和劳动能力鉴定皆参照《工伤保险条例》，但保险费用却规定由灵活就业人员缴纳4。平台从网约配送员提供的配送服务中获利，且“最严算法”是导致网约配送员面临较高职业伤害风险的重要原因，上述试点方案却没有规定平台的缴费责任，有违公平原则。
三是自愿参保模式下保障范围有限。网约配送员考虑到保险费用可能需要自行缴纳，以及抱有侥幸心理，参保意愿并不高。在目前的试点方案中，除潍坊市要求灵活就业人员必须参加职业伤害保险外，其他地区诸如广东省、浙江省都是规定自愿参保，因此绝大多数网约配送员发生职业伤害后都没有获得有效保障。
5.网约配送员职业伤害的保护路径
5.1.调整传统劳动法律保护模式
首先，完善劳动关系的认定规则。平台用工具有灵活性，应改变每一构成要件都不可或缺的僵化思维，确立综合判断的审查原则。此外，对劳动从属性的判断应着眼于实质层面而非形式层面，尤其要强调人格从属性的实质审查。
其次，调整社会保险权配置模式。社会保险捆绑参保不是实现社会保险权利的应然形态，且该方式的适用对象是标准劳动关系下的典型劳动者，网约配送员作为非典型劳动者，其权益配置应结合劳动者自身需求进行分析。工伤保险是生命健康权的重要保障，作为一种底线权益，网约配送员对该险种的需求最为迫切。此外，五险捆绑参保会给平台和网约配送员带来过重的经济负担。因此，应允许网约配送员单独参加工伤保险。
最后，修改《工伤保险条例》，扩大调整范围。自愿参保模式下保障效果有限，为实现网约配送员职业伤害保障的全覆盖，宜将网约配送员纳入工伤保险的强制参保范围。因此，应以包容、审慎的态度调整《工伤保险条例》，至少在“职工”的主体构成类型方面，“其他灵活就业人员”不能被一棒子打死。
5.2.构建适应平台用工的保障制度
5.3.加强劳动者权益的司法保护
5.4.重视对平台用工的监察和治理
参考文献
NOTES
3参见《太仓市灵活就业人员职业伤害保险暂行办法》第2条。
4参见潍坊市《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》第2条、第4条。
5参见《关于试行快递企业等新业态从业人员职业伤害保障办法的通知》第5条。