关键词:刑事诉讼，辩护权，有效辩护，无效辩护
内容提要:美国不仅有世界上最严密的刑事诉讼规则，还有非常完备的辩护律师制度。其中，刑事诉讼中的无效辩护规则是被告人获得律师帮助最有力的救济措施。美国最高法院确立的无效辩护标准包括形式标准和实质标准。基于提高刑事辩护的质量，确保刑事被指控人的辩护权的真正实现，我国应当借鉴美国的无效辩护制度，从立法和司法上进一步完善刑事诉讼法律制度、律师刑事辩护规则和律师职业伦理规则等。
近年来，刑事诉讼法学界关于程序性制裁的理论研究主要涉及警察、检察官和法官程序性违法行为所导致的诉讼行为无效问题。[1]实际上，在刑事诉讼中还存在辩护律师的辩护行为存在重大瑕疵而侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，可能导致诉讼行为无效的问题。我国在2012年刑事诉讼法的修改中，将律师的刑事辩护权扩大到刑事侦查阶段，无疑大大扩展了被指控人在刑事诉讼中司法人权的保护范围。但是，由于律师辩护保障的不足和制约机制的缺乏，律师辩护的质量问题堪忧，没有能够发挥刑事辩护应有的功能和作用。笔者通过对美国的刑事诉讼中无效辩护的标准和规则的考察和梳理，试图为中国刑事辩护标准的确立提供有益的借鉴。
一、美国刑事无效辩护规则的演变
1986年，美国联邦最高法院在Nixv.Whiteside(1986)案件中，进一步确认了在Stricklandv.
Washington(1984)案件中所确立的无效辩护的标准。在该案件中，被指控人Whiteside认为辩护律师阻止他作伪证构成了律师的无效帮助。美国联邦第八巡回上诉法院认为辩护律师的行为确实挫伤了被指控人的信心，违背了Stricklandv.Washington案件中确立的有效代理标准(effectiverepresentationstandards)。但联邦最高法院首席大法官伯格(Burger)认为，“尽管辩护律师必须竭尽全力运用各种法律手段帮助被指控人达到目的，但将伪证或其他违法行为作为达到目的的手段却是被禁止的。这是许多律师职业道德和行为规范所明确规定的。”“无论是被劝阻还是被迫放弃作伪证，本案中Whiteside所主张的放弃作伪证挫伤了其对审判结果的信心是没有法律根据的。即使我们假设陪审团会相信他的虚假陈述，我们也不能得出放弃作伪证对其造成了不利影响这样的结论。”[4]
美国联邦最高法院通过系列判例确立了关于判定无效辩护的基本准则，对于维护司法的权威、律师职业的独立性与保障当事人权益的统一等方面作出了积极的努力。当然该标准也招来了不少批评。有学者认为，“最高法院的两个举证责任，包括举证代理的缺陷和偏见的存在是极为不公正的，是和宪法性的刑事程序规则不一致的。”“因此，事实上刑事案件中被指控人聘请的律师的素质将不会因为法院采用‘合理有能力’的标准而发生任何的变化。这种结果是不幸的和误导的。法院仍没有履行其帮助被指控人接受有效辩护或代理的义务。”[5]应当说这些批评是有一定道理的。
在Strickland案件确立无效辩护的标准后，美国在司法实践中关于无效辩护标准的认定也出现了一些例外。这些例外的案例一般是律师的行为非常明显地造成了被指控人获得辩护权利遭到根本性的破坏，因此，被指控人不需要证明偏见的存在，而只要证明律师辩护行为的严重性根本上侵犯了其宪法上的权利，就可以推定律师的辩护无效。比如律师在法庭上睡觉、辩护律师的不适格、双重代理造成的利益冲突，以及因外部因素造成辩护律师不能进行有效辩护的，只要辩护律师在辩护过程中存在上述行为，就可以认定该行为影响了法院的公正审判，推定辩护律师的辩护行为无效。上述推定性的例外大都是通过具体的判例来确定，在实践中并没有统一的标准。不过如果要利用这些例外，被指控人必须能够表明律师工作的根本失职在事实上已经构成了对被指控人获得律师帮助权的一种实质性的剥夺。
二、美国刑事无效辩护的实践问题
(一)无效辩护产生的诉讼阶段
(二)无效辩护标准的判定问题
根据美国最高法院在Strickland案件中确定的无效辩护的双叉判断标准，无效辩护行为的构成必须满足两个基本的条件：第一是辩护律师在刑事诉讼过程中的辩护行为存在严重的瑕疵。当然，在司法实践中并不是律师辩护行为只要存在瑕疵，就必然导致辩护的无效，只有那些严重的瑕疵或者是违法行为才可以构成辩护的无效；第二是辩护律师的瑕疵行为直接破坏了正常的对抗制的刑事诉讼程序，影响了刑事诉讼结果的公正。在这里，无效是一个泛称，与不具有效力相对应，即辩护行为因存在不当或违法而无法产生其本应产生的法律后果，因此导致判决结果的无效。衡量辩护律师的行为是有效还是无效并不能简单地从辩护律师的辩护行为本身看，还要看辩护律师的行为是否导致了对结果不当影响。
确立无效辩护标准的出发点是维护被指控人合法的辩护权不受到损害。但如果标准定得太高以至于被指控人根本无法利用这样的标准来保护自己的权利，这种标准本身也就变成了具文。而另一方面如果过分降低了无效辩护的判定标准和举证责任，将可能导致被指控人与辩护律师之间关系的紧张，影响辩护律师参与刑事辩护的积极性，同时也将导致上诉审的案件增加，重审案件的增多，出现降低审判的效率等不利的因素。总之，无效辩护标准的确立和实施应当既能够有效地维护被指控人的辩护权，又能够促进律师辩护质量的提高，同时还要防止可能出现的滥诉现象。根据这一原则，对于无效辩护可以根据无效辩护的类型把握两个标准：
关于辩护律师应当证明辩护行为没有影响判决的公正性问题，可以从辩护律师与当事人之间的关系中找到根据。首先，律师与当事人实际存在合同关系。只要被指控人认可了辩护律师的代理，被指控人与辩护律师之间就形成了事实上的合约关系。作为辩护律师就应当履行辩护职责，这个辩护职责就是最大限度地维护被指控人的合法利益。律师辩护过程中存在的瑕疵行为影响了当事人合法利益的实现，是对合同中特定职责的违反，当属违约行为。其次，律师的瑕疵行为侵犯了被指控人所享有的获得有效辩护的基本权利。被指控人享有有效辩护的权利属于宪法层面的基本权利，辩护律师的瑕疵行为实际上属于对被指控人享有的一般的基本权利的侵犯，因此又属于侵权行为。综合起来看，律师的瑕疵行为属于违约与侵权的竞合行为。第三，由于辩护律师属于专业人士，辩护律师相对被指控人在法律专业知识方面具有明显的优势，对于辩护律师的责任追究应当考虑职业的特殊性。基于上述理由，律师对于自己的行为的正当性以及没有影响判决的公正性应当承担一定的证明责任，否则，被指控人与辩护律师在合同中权利义务平衡的关系将被打破。
三、对我国的若干启示
美国的无效辩护制度事实上已经为其他国家所采纳。例如，德国《刑事诉讼法典》确定导致原判决“自动撤销”的“致命错误”的种类中涉及到律师的无效辩护问题，其中包括强制辩护案件中的辩护律师没有出庭以及“法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方权利”两种情况。[16]值得注意的是，2001年俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中也有关于无效辩护的规定。该法典第381条规定，“在任何情况下均应撤销或变更法院裁决的根据”包括“没有辩护人参加案件的审理，如果依照本法典的规定辩护人必须参加，或者发生了侵犯刑事被告人获得辩护人帮助的权利的其他行为”以及“没有给予受审人参加控辩双方辩论的权利”。[17]虽然无效辩护制度根植于美国普通法文化背景下的对抗制的刑事诉讼制度，但该制度是从当事人在刑事诉讼中的权利保护为出发点，强调辩护律师必须尽职尽责并高效地完善辩护和代理，从这个意义上说，美国的无效辩护制度对于完善中国的刑事辩护制度，提升中国刑事辩护的质量也具有重要的借鉴意义。
事实上，在我国司法实践中律师辩护无效的问题是客观存在的。据报纸消息，2003年5月28日，江苏丰县人民法院对周文化、周信阳抢劫一案进行审理，而被指控人周文化聘请的辩护律师在法庭上竟然为周信阳辩护起来。周文化在被判刑入狱后将该律师所在的律师事务所告上法庭，2005年1月14日，丰县人民法院判令该律师事务所返还给周文化代理费500元。[18]在本案中，辩护律师的行为实际上就构成了辩护的无效。但是由于我国《刑事诉讼法》并没有无效辩护的明确规定，当事人无法通过刑事诉讼程序获得救济，只能寻求民事诉讼救济。由于无效辩护制度的缺位，有的辩护律师缺乏勤勉敬业的精神，对于辩护工作草率马虎，或者有的心存顾虑，该主动调查的却不调查，甚至敷衍塞责，辩护成为律师形式化、“走过场”的工作。这些情况的存在，不仅影响被指控人权利的实现，也直接影响辩护律师的职业声誉。
(一)刑事诉讼法中应明确规定无效辩护的法律后果
(二)刑事诉讼的司法解释中应明确律师无效辩护的类型
1.辩护律师严重违反勤勉规则，直接影响了被告人正当辩护权利的有效实现。辩护律师在帮助被指控人进行辩护的过程中一个重要的职责就是要尽最大可能调查并获取有关有利于被指控人的证据以及质疑控方各种证据。但是在实践中，由于辩护律师个人勤勉程度不够，或者是辩护策略上的失误，一些重要的有利证据没有能够向法庭出示，或者没有申请法院进行必要的调查，或者没有进行必要的质证，从而导致对被指控人不利的判决结果。
2.辩护律师严重违反对当事人忠诚的基本规则，帮助或协助控方对被指控人进行指控或者帮助其他同案的被指控人进行辩护。在刑事辩护活动中，对辩护律师而言，“他的忠诚只针对他的客户，他没有其他的主人”。[21]辩护律师的唯一职责是为被指控人的合法利益进行辩护，但是在实践中，有的辩护人却违背辩护伦理的基本原则，在法庭上甚至站在指控方的角度对被指控人进行指责。再比如，有的辩护律师不为自己的当事人辩护，却在法庭上为其他同案被指控人进行辩护。还有的辩护律师被同案其他关系人买通，而故意损害被指控人的利益。
4.辩护律师因辩护策略上的重大失误，造成对被指控人明显的不利后果。辩护律师虽然积极履行辩护职能，由于辩护律师辩护策略上判断的失误而导致辩护行为的无效。律师在进行辩护的时候必然要进行辩护策略的选择，当选择的辩护策略不能达到辩护预期效果的时候，被指控人和辩护律师应当承担不利的后果。但并不是所有辩护策略上的失误都导致辩护的无效，只有那些重大的失误并已经产生了违背基本法律与基本事实的后果的辩护才可以构成辩护的无效。比如，本来应当属于无罪的案件，但是辩护律师却坚持让被指控人认罪以获取从轻的处罚，这种情况如果导致了被指控人被判处有罪，其辩护策略上的失误就构成辩护的无效。辩护律师应当在法庭上提出的问题由于辩护律师错误的判断而没有提出，或者重要的证据应当出示而没有出示，同时该问题或该证据对于被指控人利益的保护具有重大意义，在这些特定情况下，辩护策略的重大失误也可以导致辩护的无效。
5.辩护律师受到外部力量的干预而丧失职业的独立性而进行的辩护，应当被看作是无效辩护。辩护的独立性是辩护的本质要求，如果失去了独立性，辩护律师的辩护行为就可能朝着对被指控人不利方向发展。比如，辩护律师受到国家机关或其他利益集团的干涉而不能进行有效的辩护；检察官对辩护律师施加的人身威胁、法官对律师进行有效辩护的阻挠、法律援助机构没有及时提供称职的辩护律师等。这些外部因素与律师个人的主观努力无关，但是客观上也造成了辩护律师不能进行有效的辩护，因此该律师的辩护行为也应当是无效的。
(三)律师执业行为规则
律师职业行为本身并不是简单的道德问题，在特定的情况下也会演变为法律问题。从上述有关无效辩护的分析，这种违背职业伦理规范的行为影响到司法制度特别是公正实现的时候，就超出了伦理调整的层面而上升到法律的层面。律师协会应当确立合理的有效辩护的基本准则以及对无效辩护的处罚，以避免和减少无效辩护的现象，提高律师的辩护质量，切实维护被指控人的辩护权，维护刑事司法公正。中华全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》和《律师执业行为规范》等在律师辩护方面提供了基本规范和操作性的标准，但对于刑事辩护的基本标准以及后果和责任等具体的救济规则都缺乏相应的规定，可以考虑借鉴美国有效辩护的基本规则加以完善。此外，为了提高刑事辩护的质量，必须进一步完善我国刑事法律援助制度。[25]无效辩护制度的确立，要求刑事法律援助机构不仅要及时地为被指控人提供律师，而且还必须提供有效的律师援助。由于法律援助是政府责任，政府在提供法律援助律师方面将承担更多的义务。因此，无效辩护制度的确立对于促进我国刑事法律援助制度的发展也具有十分重要的意义。
(四)无效辩护的提起
“律师帮助的无效的请求应当在何时，以及该被如何提起的多种多样的方法导致出现了多种多样的规则”。[26]无效辩护的提起存在两种情况：一种情况是在案件审理过程中提出，另一种情况是在审判结束后提出。从保护被指控人辩护权的角度，这两种情况都应当被允许。当然在审理过程中被指控人提出辩护律师的辩护不当的，实际上反映了被指控人与辩护人之间产生了紧张的冲突关系，直接的结果是被指控人可以更换律师，审判可以暂时中止。被指控人可以和辩护律师进行协商解决，如协商不一致可以解除双方的代理关系。法庭应当允许和尊重被指控人更换辩护律师的要求，而对于辩护律师行为的正当性与否不需要进行审查。
对于被指控人提出无效辩护的适用程序，“有三种可以提供这样机会的程序渠道：(1)在上诉审开始之前提出由初审法院重新审判的动议；(2)案件发回重审或者适用中止未决上诉、将案件发还初审法院的其他程序；(3)对有罪判决的上诉后迂回异议程序”。[27]对于被指控人提出辩护律师因个人原因的无效辩护，在上诉阶段一般应解除或自动中止原代理关系，由新的辩护律师担任辩护人。在美国，“新的上诉律师在上诉中应当提起所有可能出现的有关律师帮助无效的请求，然后上诉法院再确定这一请求是否会因其可能被审判记录之外的信息所说明，因而必须被发回给初审法院重新予以考虑。在需要将案件发回的情况下，上诉法院可能会推迟对上诉的处理，直到初审法院举行了证据听证，并对被告人提出的律师帮助无效的请求进行裁决”。[28]
在程序上，无效辩护的提出原则上应当向上诉审法院提出，并由上诉审法院裁决，因为被指控人是希望通过无效辩护的提出而改变审判的结果。审判结果的改变一般是通过上级法院解决的。同时由于辩护的无效意味着要撤销原审的判决，这实际上存在着与原审法院审判利益上的冲突。为了解决这个问题，结合无效辩护的程序的提出，从理论上说应当由被指控人向上诉法院提出。我国目前的刑事诉讼制度中，虽然被指控人在上诉审提出程序性问题，但是很少对程序性问题进行开庭审理。这是我国刑事诉讼缺乏程序性制裁机制所造成的。刑事诉讼中程序性制裁机制也应当包括对律师的辩护行为无效的制裁机制。
(五)无效辩护的听证
在美国，确立无效辩护的程序，一般是通过举行听证会，以给予双方当事人公平的辩论说理和举证的机会。被指控人对律师辩护无效的主张通常与必须发回初审法院进行听证，并对其主张进行裁决的请求一同在上诉法院提起。当然，在举行听证的过程中必然存在证明问题。如果按照形式标准，被指控人只要有证据证明律师的行为存在形式上违反禁止性规定，律师的辩护就推定为无效。而涉及到要运用实质标准来判断律师的辩护行为无效问题，则存在两个证明问题。对于无效辩护是否需要公开听证则应当根据具体情况。如果审判记录充分显示了辩护行为存在严重瑕疵并符合无效辩护的形式标准，上诉审法院可以在审查后径行作出裁决。对于需要通过审判记录以外的证据来说明的，则需要公开的听证。在我国，如果被告人或当事人向律师协会投诉律师辩护严重瑕疵，特别是提出辩护无效的后果，可以建立相应的无效辩护听证审理制度。在目前刑事诉讼立法没有确立无效辩护的情况下，在律师行业协会试行无效辩护的听证，无疑是探索建立中国式行之有效的刑事无效辩护制度的切入口。