【中文关键字】法律多元主义；法治；批判法学理论
【全文】
在苏力的基础上，批判法律理论分别走向两个理论传统，形成了批判法律理论的两个高峰。其一是冯象代表的左翼马克思主义传统，其二是赵晓力代表的文化保守主义传统。本文第三部分和第四部分集中分析这两种批判法律理论的不同走向。冯象将苏力的批判法律理论矛头从某种法治理论转向现代法治本身，从而对现代法治作为全球资本帝国“法治行省”的本质展开批判，这意味着马克思主义理论传统的复活。而赵晓力从文化保守主义的视角展开其批判法律理论，将梁治平开辟的法律文化解释理论提升到新的高度。在此之后，批判法律理论逐渐从批判走向调和与综合，然而这与其说预示着批判法律理论的衰落，不如说这种调和与综合在新的高度上重新激活了批判法律理论的思考，即如何从整全世界秩序建构角度重新思考现代法治，而要理解这个问题就必须理解中国的批判法律运动所处的国际场域和知识场域。[8]这就意味着法学理论需要从法律社会学的外部研究转向法哲学的内在研究，从中国文明复兴的角度来思考整全世界秩序的建构，并以此来重构法律多元主义理论。
一、哪一种“法律与文学”？
（一）从古典到现代：法律与文学的四种关系
法律与文学乃是一个古老话题。文学教化与法律强制互为表里，共同承担起政治秩序的建构任务。孔子就曾经专门删诗书，正雅颂。《诗经》也由此被置于中国古典“五经”之首。礼乐教化先行，刑赏治理其后，中国古典的礼法秩序无疑强化了法律与文学的内在关联。同样，柏拉图在其构建的“理想国”中，首先就从儿童的诗教和乐教入手，让文学作品承担起塑人心、正风俗的功能。[12]即使在其建构的现实法治国家中，也需要一个类似音乐的“序曲”，将观念、道德乃至于理想通过这个“序曲”导入到法律之中。[13]因此，法律与文学的这种关系往往被理解为理性与感性、法律与道德、法律秩序与心灵秩序的关系，分别服务于人性的两个方面，二者相互交织在一起不仅塑造完整的人格，而且塑造一个文明的政教秩序。而在这种政教秩序中，文学对于社会风尚的引导和人心向善的塑造作用远远高于法律，法律始终处于从属的地位。正因为如此，现代理论家们通常将古典的法律秩序看作是宗教法或道德法统治的时代，而文学乃是宗教和道德教化的重要载体，理性化的法律处于受压抑的地位。[14]
然而，现代社会的理性化进程也意味着现代的形式理性法的兴起，古典礼法秩序中建立起来的法律与文学关系走向分离甚至颠倒。法律在公共生活领域中获得了绝对权威地位，而文学逐渐从公共领域中隐退进入到私人生活，文学成为私人化阅读的审美艺术部分。在这种处境下，法律与文学的关系变得非常微妙。一种理解以努斯鲍姆的主张为代表，她希望恢复文学的公共政治功能，从而通过文学的力量来矫正理性化的“铁牢笼”带来的人的“物化”或“异化”的弊端，这就意味着我们在法律理性化所推动的“程序正义”基础上，要借助文学的力量来探求一种更符合人的情感想象的“诗性正义”。[15]
另一种理解则是以波斯纳的主张为代表，他用更为超然和理性化的眼光来看待法律与文学的关系。法律与文学的关系需要放在四种不同的问题域中加以讨论：“法律中的（in）文学、作为（as）文学的法律、通过（through）文学的法律以及有关（of）文学的法律。”[16]在这四个不同的问题域中，法律与文学的关系也各不相同。波斯纳对这四种关系进行了全面细致的分析。比如“作为（as）文学的法律”尤其体现在司法判决的书写中如何将文学要素带进来，让司法判决不只是一种纯粹法律概念的逻辑推理，而同时成为一种直接诉诸人心、打动人心的情感表达，从而让司法判决更具有公共说服力，更能被当事人和公众所接受。美国联邦最高法院的马歇尔大法官、霍姆斯大法官和卡多佐大法官就是在这方面处理法律与文学的典范。而在波斯纳看来，努斯鲍姆提出的重建法律与文学的关系实际上涉及到第三个问题域“通过（through）文学的法律”，即对法律人进行文学教育，让法律人拥有细腻的、丰富的情感，从而在司法过程中平衡冰冷理性化的力量，增加情感和诗性的成分。然而，波斯纳对文学的这种功能表示怀疑，毕竟文学在告诉你善的同时也在教育你恶，文学带来的心理学效果不能混同为道德效果。[17]
如果我们以波斯纳提供的上述四种法律与文学的问题域来看，那么苏力通过《秋菊打官司》所开辟的“法律与文学”究竟属于哪个领域呢？毫无疑问，属于第一个问题域中的“文学中的法律”（lawinliterature），[18]用波斯纳的话说，就是“作为法律文本的文学文本”。在这种法律与文学的关系中，文学不过是作为一个文本承载着法律的故事。这种关于法律的文学故事之所以重要，就在于让我们在一个具体虚拟的整体生活场景中理解法律在整个生活世界中是如何运作，法律的运作面临着怎样的问题。可以说，围绕《秋菊打官司》这部电影的法律问题讨论基本上是在这个意义上理解法律与文学的关系的。
（二）《秋菊打官司》：文学中的法理思考
因此，从苏力的“秋菊的困惑”开始，中国学界，尤其法学家围绕《秋菊打官司》展开的法学讨论实际上是中国法律社会学理论借助这个电影文本的分析、讨论和对话而不断发展的历史。在这个法律社会学研究的传统中，苏力借助《秋菊打官司》开启了其批判法律理论，而在后来的诸多解释中，一个重要的线索就是围绕其批判法律理论形成的一个解释、对话和不断发展的理论传统。
二、对西方普适主义“法治理论”的批判
（一）法律多元与“地方性知识”：“普适主义法治观”的批判
在“秋菊的困惑”中，苏力着力批判的是隐含在法律现代化理论中的普适主义的权利法治观，即“一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。”[23]苏力并非是在抽象价值意义上反对所谓的普适权利，而是在法律技术化意义上将权利理解为一种由概念和分类构成的话语体系和知识体系。法律现代化理论所主张的权利分类集中在生命权、自由权和财产权领域，而这套权利分类的话语体系在中国乡村的生活语境中找不到其对应物。同样，在乡村社会的习惯法秩序中，骂人断子绝孙就构成了侵权，但在国家法秩序中却不认可这样的权利分类体系。这两种不同的权利话语体系分别服从于两个不同生活世界的逻辑，是两股道上跑的车。因此“正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法’。”[24]正是在对法律现代化理论的批判中，苏力建构起“权利”所代表的国家法与“说法”所代表的民间习惯法的法律多元主义，而这种理论恰恰与整个20世纪九十年代中国社会科学理论中流行的国家与社会理论范式相契合。
可见，问题不在于普适性与地方性的对峙，而是在于两种地方性的对峙中，为什么一种地方性知识被上升为普适性的话语？由此可见，重要的不是西方的权利概念宣称自己具有普适性，而恰恰是由于西方权利背后隐含着的国家暴力使其具有了普适性。秋菊的“说法”之所以面临着失败就在于她的“说法”没有获得国家暴力的支持。在这个意义上，重要的不是通过后现代思想中的“地方性知识”对形而上学的“普适性”话语逻辑展开批判，而是要将这种哲学的批判变成政治的批判。比如在马克思主义的逻辑中，就看到布尔乔亚生活方式中的“法权”的实质就是将“地方性知识”（阶级利益）上升为普遍权利（国家意志）的过程，从而借助国家暴力机器来推行特定利益集团的“地方性知识”。而马克思始终站在“社会”的立场上批判国家法律机器的暴力，批判一种地方性知识对其他地方性知识的暴力。
《秋菊打官司》发生于当代中国法治刚刚兴起之际，发生于“让一部分人先富起来”的资本主义复兴运动中。在这场运动所推动的法律现代化理论看来，和欧洲现代法治进程的历史相比较，中国法律现代化及其背后的社会政治运动无疑是一场迟到的“补课”（更为委婉的表达是“社会主义初级阶段”）。然而，不同于欧洲启蒙思想家的法治理念中对“布尔乔亚”阶层（市民阶级与市民社会）毫不掩饰的赤裸裸赞美，在经历马克思主义和社会主义实践洗礼的中国，很少有人敢公开基于“布尔乔亚”立场为中国法治发展进行辩护，而更多的是选用一套普适主义话语体系来重新包装“布尔乔亚”的主张。尽管如此，苏力始终将自己的批判集中在理论的批判而非实践的批判。他不是针对权利或法治背后特定地方性知识何以能僭取国家暴力的批判，而是针对将国家暴力包装成普适主义法治意识形态的批判。他在距离马克思主义一步之遥的地方停步了。
（二）功能主义法治观：“法治教条主义”的批判
尽管苏力在此建构起“权利”与“说法”的二元对峙，但这并不意味着苏力试图用“说法”来反对“权利”，或用传统乡村的“人治”来反对“法治”。他虽然借助后现代的解构主义的方法来解构普适主义的权利法治观，但他最基本的理论主张乃是实用主义、经验主义和功能主义。在他看来，权利的话语体系，无论是西方普适的，还是本土经验的，不存在对错的问题。法治不是一个理论问题，不是一个科学真理问题，不是一种形而上学的普遍价值，而是一种实践经验的问题，是合适与不合适的问题。法治说到底是解决社会纠纷、进行社会治理的工具或技术，法治作为一种现代治理术已经深深地镶嵌在国家治理之中。[25]法治是否能有效地解决社会问题取决于能不能坚持“实事求是”。在这个意义上，苏力与休谟、梅因、柏克这样的经验主义者，或者孟德斯鸠、托克维尔、哈耶克这些自由主义者站在一个立场上，而他批判的对象虽然高举自由主义的大旗，无论借用什么样的概念，都是和他们在意识形态上所批判的霍布斯、卢梭、百科全书派乃至马克思和列宁一样，同属于一个阵营。
（三）批判理论的妥协性：苏力的两个理论面向
可见，苏力对法律现代化理论的批判是非常温和的、有节制的。苏力之所以对法律现代化持一种温和的批判态度，是因为他所批判的乃是“某一种”法治理论，即西方中心主义的法治观念。他从“秋菊的困惑”中读出“谁的法治”并不意味着他假定“法治”本身是美好的，但他显然强调要实行“我们的法治”，也就是一种中国人的法律现代化。这是体现中国人生活经验和情感认同的法治，这种法治镶嵌在中国人的历史生活经验中，是中国人在“道路通向城市”的现代化进程中自下而上生发出来的，而不是像他所批判的那种法治理论一样，主张自上而下将西方的法治理念和制度简单粗暴地强加在乡村社会、强加在“秋菊”的身上。由此，我们看到苏力具有两个独特的面向：他在理论方法上是一个后现代主义者，但在价值立场上是一个坚定的现代主义者。更具体地说，他是流行的西方法律现代化理论的坚定批判者，但却是中国法律现代化理论的坚定拥护者。正如他与季卫东在关于中国法治与后现代主义问题的争论中所宣称的：“当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。”[27]
三、对”法治“的批判：马克思主义与政法传统的遗产
（一）对资本帝国”法治行省“的批判：马克思主义的复活
然而，冯象对这种乡村习惯法”乌托邦“想象的批判，并不意味着冯象就是站在苏力对立面的那个为了”说法“而斗争的权利法治论者。[39]相反，冯象对隐含在苏力理论中的那个”法治“，无论”秋菊的法治“还是”中国的法治“都展开了批判。表面上看，冯象使用的理论都是苏力所采用的，比如他们都会借助福柯理论中的”词“（法治的话语构造）与”物“（法治的实践运作）的分离。但是，他们用这些理论的批判指向却有所不同。苏力借助福柯的理论强调”西方“权利法治论的”词“与”中国本土“现实法治的”物“之间的分离，从而突出”西方法治话语“与”中国本土经验“的对立，并以此来批判西方权利法治论。这种批判理论的论证策略实际上假定法治在西方的历史经验中就会出现”词“与”物“的一致性，因此中国法治也同样可以实现”词“与物”的一致性。
然而，冯象却认为，苏力假定的法治的“词”与“物”的一致性实际上是一种“乌托邦”的幻想。现代法治原本就是“一个人为的矛盾的统一体。它之所以能标榜自己比以往任何样式的法治更加‘理性’、更可预期、更‘不坏’，无非是因为它把不懂得预期它的干预、没办法认可它的裁断的秋菊们放逐到了‘法律意识’或‘权利意识’之外。秋菊的困惑，其实正是法治得以‘现代化’的不可缺少的前提条件。”[40]因此，当苏力试图建构一种能够让秋菊不那么困惑的、且能欣然接受的“理想”法治时，冯象却一针见血地指出，苏力所设想的“理想”法治只能是一种语词上的、理论中的理想，那是一种“法治乌托邦”的想象，而真实的法治恰恰是要生产出“法盲”，并以“法盲”的存在作为前提条件：
由此我们看到苏力的批判法律理论仅仅指向一种源于西方的权利法治理论，而冯象则在苏力停步的地方更向前迈进一步，直接批判苏力心目中的那个或许可以包容法盲秋菊的、理想中的本土法治。如果说苏力批判的是“词”，一种法治理论，而冯象批判的则是“物”，是无论发生在西方或者即将在中国建成的那个“法治”。苏力和冯象虽然都借助福柯的权力谱系学，然而作为西方文化左派代表的福柯，其理论其实是一种退化版本的马克思主义，他从马克思激进的历史唯物主义立场退回到一种相对保守的结构主义之中，以期调和唯物与唯心的哲学分歧。事实上，马克思主义法理学早就对法治的阶级性、暴力压迫性和虚伪性进行了透彻的批判，其中对虚伪性的批判恰恰就在于指出这种法治在语词和意识形态塑造中的普遍主义与在现实阶级利益中的特殊主义。这种历史唯物主义的批判比起结构主义理论更具有现实的、物质力量的政治针对性。
苏力虽然是马克思理论的同情者，但似乎仅限于同情马克思的经济社会理论，他更愿意把马克思的理论与涂尔干、韦伯、福柯的理论放在一起来使用。而冯象对法治现实的批判几乎复活了马克思主义法理学。一句对现代法治服务于“金钱和权势”的本质揭示和批判胜过了许多后现代色彩的宏大理论。而他的这种马克思主义法理学的理论锋芒就直接指向现实的法治进程：
法治在理论上，是全体公民无分阶级性别身份贵贱都有发言权的；因为其中几乎每一项改革，私有财产的每一天“神圣”的攫取，资本再临中国，每留下一个深深的脚印，都是以许许多多人的贫困、伤痛和流离失所为代价的。……中国正处于法治建设的蜜月期，法律尚未完全职业化，还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具，还暴露着它的红嫩的爪牙。……将来法治建成——我想这要不了太久，不过是资本帝国新设一路行省而已，不是什么了不起的功业。[42]
事实上，就在《秋菊打官司》电影上映的年代，中国思想界掀起了关于“人文主义精神”衰落的争论。20世纪八十年代人文主义者所热切呼唤的现代市场经济和法治社会真正到来的时候，随之而来的商业文化和大众娱乐浪潮淹没了人文主义思想，人文主义精神也由此走向衰落。[47]因此，“秋菊的困惑”不仅是中国法治进程中普通“法盲”的困惑，而且也是市场—资本时代到来的时候所有人文知识分子的“困惑”，他们没有想到自己在八十年代的热情呼唤和鼓动的改革浪潮中最终淹没了自己。“秋菊的困惑”由此打动了很多人，成为中国迅速迈向现代社会的时代隐喻。
（二）历史真理的批判：激活社会主义政法传统的遗产
冯象对现代法治的批判一方面基于马克思主义学说，另一方面则源于他对基督教圣经的精湛研究。[50]揭示马克思主义与基督教传统在西方思想源流中的内在关联无疑是一项艰巨的学术工作。不过对冯象而言，将基督教学说和共产主义学说有机地融为一体并非基于学术理论的构造，而是基于二者共同指向的核心价值，即追求人人平等的永恒价值和“为人民（上帝）服务”的政治伦理，这个共同核心价值恰恰指向了人类历史发展的永恒未来。如果说这个永恒未来在共产主义学说中基于一种辩证唯物主义和历史唯物主义哲学，在末日审判的论述中基于一种宗教信仰，那么随着智能机器人的出现，资本主义毁灭已成为不可避免的历史必然。冯象正是从这种“历史真理”出发对晚期资本主义以及服务于资本主义的法治体系展开批判，人类要想避免随着资本主义毁灭而最终沦为机器的工具/宠物/玩偶，就必须在机器人还没有统治人类之前就终结资本主义而走向“人机大同”的理想社会。[51]
比如他在其娴熟的知识产权领域中用中国社会主义实践中形成的公共知识产权来批判越来越强化保护的私有知识产权，[55]这大大激发了后来对这个问题更为深入的研究。[56]同样，“人民大学”被翻译为RenminUniversity或许可以一笑了之，但假如有一天“人民法院”或“人民共和国”被翻译为Renmin'sCourt或Renmin'sRepublic，我们还能笑出来吗？[57]中国法治建设的危险就在于西方资本主义法治传统一支独大，若缺乏古典礼法传统和社会主义政法传统的制约，就会变成一种不受约束的“资本-官僚-法治”的混合怪兽。也许到不了那时，曾经对法治抱有幻想的大多数人就会发现他们在法治机器面前都会变成“新秋菊”。事实上，在对《秋菊打官司》这部电影的众多解读者中，只有在现代法治环境中生活的美国教授斯通才能敏锐地意识到电影中的这种卡夫卡式的体验，才会说出“这个笑话就在我们（指美国人——引者）身上。”[58]或许在多年后的今天我们再读冯象对法治不断制造“法盲”的批判，对将法治营造为“织女星文明”般美好幻觉的批判，才能真正理解冯象的洞见。
四、“生殖”“香火”与文化保守主义的批判
（一）对“生殖”的信仰：尼采式的浪漫主义？
赵晓力的论文从秋菊所要的“说法”入手，不仅看到她所要的是村民委员会主任“道歉”这个具体结果，更看到其背后所要争的那个“理”。恰恰是这个“理”赋予人们在乡村社会乃至整个国家中的行为正当性。赵晓力非常清楚地指出，秋菊要的“理”说到底是批评与自我批评中的相互道歉和谅解，其中不仅包括村民委员会主任的道歉，甚至还包括秋菊的男人也要向村民委员会主任道歉。然而，由于党委的“缺场”导致秋菊被迫走向“打官司”的法律诉讼。而正是在司法诉讼所引入的法律多元主义的世界中，赵晓力透过两套权利界定和话语体系而进入到古典与现代两个不同的意义世界中。
显然，秋菊相信一种生命力的原始观念。而张艺谋的这部电影，歌颂的正是这种原始的生命力。从《红高梁》开始，这就是张艺谋电影的一个基本主题。在那部电影中，他问，中国人还有没有种？结果，在一帮做烧酒的土匪、寡妇——一些中国的边缘人那里，找到了这种原始的生命力，这种生命力最终在一场与日本鬼子的殊死搏斗中迸发出来，证明中国人还是有种的；在《活着》中，他讲述了一个最没种的普通中国人富贵，在经历了战争、革命、运动，赌钱气死了父亲，在大炼钢铁中失去了儿子，在“文革”中失去了女儿，仍然顽强地活着、并且鼓励别人活着的故事。这种生命力到了秋菊这儿，就体现在她一遍遍上访告状的行动中。如果说秋菊是一个维权先锋，那么她要维护的，并不是什么她或她丈夫的个人权利，而是一种普遍的生育的权利，一种对于生殖的古老信仰：破坏生殖是最大的犯罪。在张艺谋的电影里，正是这种原始的生命力，这种老百姓生儿育女的基本的本能（basicinstinct），让我们这个民族度过战争、革命、运动的劫难，也度过平凡日常生活中的消耗和杀机。这是这个民族之所以生生不息、无法从总体上消灭的真正原因。[63]
（二）批判法律运动的前史：浪漫主义与自然法的中国形态
如果从“生殖”本能的角度重新审视“自然”“习惯”“传统”这样的概念，那么我们能不能将中国历史文化传统形成的传统习惯法看作是真正扎根大地和历史文化传统的“自然法”，而从西方移植而来的国家法不过是“人为法”？在这个法理学的根本问题上，我们不仅可以从德国浪漫主义哲学和历史法学派那里找到这样的理论资源，而且可以在20世纪九十年代中国法学理论大规模引入英美普通法的观念中也可以找到类似的观念。
就在苏力推动法律多元主义与批判法律研究的同时，同样持批判法律理论立场的邓正来则致力于对哈耶克的研究。哈耶克在英美经验主义基础上对欧陆唯理主义哲学展开批判，从而建构出“法”“立法”和“公共政策”的法律多元主义。其中，“法”就是在特定历史文化传统习惯中形成的一种“自生自发的秩序”，这种法秩序恰恰是理性无法设计的，从而真正展现了自由秩序，英美普通法就是这种自由秩序的典范。比较而言，“立法”基于“人为理性”的设计，其背后是法国启蒙哲学中的唯理主义。由于人的“有限理性”，若立法不受到这种自生自发秩序的约束，则完全有可能走向自由秩序的反面，这恰恰是“变法”思想及唯理主义哲学思想面临的问题。正是在“自生自发的秩序”与“人为建构的秩序”“法”与“立法”的二元对立的基础上，哈耶克建构了“普通法法治国”。在普通法传统中，习惯法、文化传统作为自生自发的“法秩序”无疑属于“自然法”，它本身就高于人依据“有限理性”所制定的国家法。[65]而邓正来之所以倾力研究哈耶克，恰恰是希望用这种英美传统中的基于经验主义的自由主义传统，来批判中国“变法型法治”及其背后的唯理主义的政治哲学思想。
在“变法、法治建设及其本土资源”“秋菊的困惑”等论文中，苏力不止一次提到哈耶克的“有限理性”，并用这个概念来批判国家立法的变法模式。然而，如果将这种理论思考贯彻到底，那么苏力所建立起来的法律多元主义秩序应该颠倒过来，即这不是“国家法”与“本土资源”的对立，而是“自然法”与“人为法”之间的对立。由此，我们不是希望人为制定的国家法如何照顾到本土资源，而是用本土资源背后的自然法理念来批判人为制定的国家法。这恰恰构成了英国普通法传统拒斥接受欧洲大陆的罗马法的法理依据。然而，在苏力开启的批判法律运动中，不仅历史法学派的理论视角被遮蔽了，普通法传统中的自然法理论视角也被遮蔽了。在批判法律运动中，几乎没有人试图从历史法学派乃至自然法学派的思想中汲取批判国家法背后的法律实证主义思想的理论营养。
需要注意的是，浪漫主义和尼采主义在德国曾经支撑着历史法学派对德国民法典制定中主张移植启蒙思想下的“西方”法律传统（法国拿破仑民法学传统）的潘德格顿学派展开批判。[66]然而，浪漫主义和尼采主义在中国思想界最为强劲和盛行的20世纪八十年代，这两种思想在“文化热”的大背景下，实际上变成批判和摧毁中国古典传统和政法传统最强有力的力量。这种批判在“新启蒙”背景下反而为20世纪九十年代中国大规模移植西方法律扫清了理论障碍，以至于批判法律运动在九十年代兴起之际，在法学界处于孤立无援的境地。因此，要理解九十年代以来批判法律运动的谱系，还必须理解八十年代批判法律运动的前史。这里我们不详细展开对这段法律批判运动前史的讨论，但需要指出对后来批判法律运动产生深刻影响的两点：
其一，浪漫主义与尼采主义在欧洲兴起构成了对资本主义理性化的批判，而在20世纪八十年代中国是作为“新启蒙”的一部分，为九十年代引入与资本主义市场经济相匹配的权利法治论开辟了道路。尤其需要注意的是，权利法治论本身将传统自然法理论转化为自然权利理论，从而终结了自然法与人为法之间二元对立的哲学传统。自然法作为一种自然权利被当作一种“高级法”吸收到宪法中，并成为整个制定法体系中的公民权利保护问题。[67]“自然法”概念在西方理论传统中已经丧失了批判力量而走向衰亡，由此自然法与实定法的二元对立变成了道德与法律关系的技术性问题。[68]在美国，这个问题就变成司法审查的问题。在这种背景下，当西方权利法治论在进入中国的那一刻起，它本身就以“自然权利”这种绝对真理的面目出现的。无论在八十年代西方法律文化对中国法律文化的批判，还是九十年代市场经济的法律对计划经济的国家政策的批判，本身就包含着自然法的批判力量。
相信，今天的赵晓力并不满意这种诉诸生殖本能的尼采主义。需要注意的是，赵晓力在此更多借着张艺谋的电影叙事展开自己的讨论。如果说回到电影文本，那么张艺谋早期一系列获得国际大奖的电影以及他所代表的“第五代导演”的崛起本身就是20世纪八十年代中国思想界批判中国文化传统、批判社会主义政法传统的有机组成部分。这些电影文本迎合并强化了西方中心主义对中国文明的“东方主义”式的想象，塑造了一个落后、愚昧、野蛮的中国。然而，赵晓力恰恰是在这种落后和野蛮中读出了一个粗朴、自然、野性和充满生命力量的中国。“礼失求诸野”。在中国文明固有的精神力量在精英文化的“大传统”中被否定的时代，我们唯有在土匪、秋菊这些乡村边缘人的身上才能看到残存的中国文化和文明的力量。这或许是赵晓力试图借助尼采主义提供的一种新的批判意识：以一种文化保守主义的批判意识重新进入中国文明传统。
事实上，也是从这个时候开始，赵晓力开始与他此前秉持的法律经济学立场以及后现代解构主义的批判立场分道扬镳，转向了一种文化保守主义的批判立场。这就意味着他必须放弃后现代解构主义，为文化保守主义的批判提供一个哲学尺度和准绳。而恰恰从1998年开始，赵晓力加入其中的“福柯小组”这个“无形学院”在思想理论上完成了从福柯向施特劳斯的转型，[70]赵晓力的研究也从过去的法律经济学和法律社会学转向对美国宪法、中国的生育、婚姻和家庭制度乃至中国文明传统的研究，把梁治平提出的“法律文化”理论提升到一个更高的哲学层次，即透过文化的表面深入到为中国文明传统提供价值尺度和整套政教体系的“经学”和“礼学”层面，为批判法律理论提供整全世界秩序的尺度和准绳。
事实上，正是为了对大规模涌入中国人生活的西方文化寻找评判的价值尺度和秩序基础，中国的文化保守主义开始复兴，从而20世纪八十年代以来在西方文化观照下的现代视角对中国文化的批判转向了21世纪以来从中国文明自身价值尺度出发对西方文化推动下的现代化进程构成批判。相应地，八十年代从“文化”的角度理解中国文明传统转向了21世纪从“经学”和“礼学”这些奠定中国人生存秩序的政教体系来理解中国文明。2004年被看作是推动“文化保守主义”的“抬头年”或者“复兴元年”，[71]而就在2005年，赵晓力的这篇论文从中国传统中对生育的理解来解读“要命的地方”。同样，正是在中国传统“礼学”提供的家庭伦理视野中，赵晓力对最高人民法院推出的“《婚姻法》司法解释（三）”进行了最为尖锐的批判，而近年来致力于中国传统礼学研究的吴飞也参与到这场批判之中。[72]
（三）何以“要命”：“香火”与文化保守主义的批判
因此，从秋菊的角度看，她所诉诸的绝不是学者们普遍理解的“乡村习惯法”。事实上，“乡村习惯法”这个概念本身就是清末法制改革导致礼崩乐坏的产物。恰恰是在西式国家法中心主义的视野下，原本高于法律、在法律之上的“礼”就像失落的天使，一夜之间变成了低于法律、在法律之下的“俗”（习惯）。从这个角度再看清末法制改革中“变法派”与“保守派”的论战乃至民国时期制定民法典过程中开展的“民商事习惯调查”，我们才能体会这种悲剧性所在，即面对礼崩乐坏的大变革时代，中国人如何努力将文明的薪火小心翼翼地保存在乡野的“习惯”中。我们今天看起来流落乡野的习惯法，在中国文明传统中原本属于“天道”“天理”或自然法。当秋菊诉诸“公家”的精英体系来寻找这个“理”的时候，原本是希望用这种“天理”的自然法来颠覆西方“公理”奠定的制定法体系，这难道不是一个西方安提戈涅式的或中国窦娥式的悲剧？[74]
事实上，所有人都明白秋菊所要的是超越法律之上的“理”，然而没有人试图把秋菊所诉诸的“天理”理解为一种绝对的自然法，理解为可以用来挑战和批判从西方移植而来的国家法的正当依据和准绳，也没有人试图把秋菊理解为安提戈涅或窦娥式的悲剧英雄。当很多人将秋菊“打官司”寻求天理的执拗看作是“个人性格”问题，唯有赵晓力在探寻为秋菊提供强大动力的精神起源过程中似乎有某种暗示。这也证明奠定中国文明政教传统中的“天理”甚至在批判法律运动主将们的心目中都不存在了。
事实上，恰恰是由于“天理”的死亡导致法律批判运动在现实中节节败退，批判法律理论面对移植而来的国家法及其凭借法律职业支撑的法律教义学，最终沦为“社科法学”与“法律教义学”之间的技术性对话。[75]在这个意义上，批判法律理论从它策略性选择后现代解构主义的思考路径和理论工具开始，就已经埋下了今天衰亡的种子。批判法律运动往往借助西方19世纪以来后现代主义来批判西方18世纪启蒙思想，整个论战的话语都是在西方话语体系中展开的。而唯有文化保守主义推动中国文明传统中“天理”的复活与再生，才能真正激活批判法律理论的精神活力。这或许正是赵晓力目前努力的方向所在。
五、初步小结
电影《秋菊打官司》引发法律社会学的讨论已经有二十多年。提出“秋菊的困惑”的苏力毫无疑问成为批判法律运动的开创者。他虽然在语言表达的修辞上非常激烈，甚至以左翼的面目出现，但其批判实际上很温和，他批判的只是某一种特定的“法治”理论，却从来没有批判过法治本身。相反，他始终强调法治是工商业社会或陌生人生活中必须要接受的治理术。苏力的理论是后现代的，而他的理论主张却是现代性的。正是这种理论的两面性导致了其理论的妥协性。他在线性史观基础上承认中国必须通过“超前立法”实现国家强大。用他在成名作《法治及其本土资源》的扉页援引的诗歌来说，“这才是根本的根本”。在这个意义上，苏力表面上是属于“新左派”，但却始终是民族主义者。他所主张的后现代理论可以对任何价值（无论是西方的，还是中国的）进行功能主义的解构，并最终将其还原为“实力”，从而成为现实主义、实用主义甚至尼采主义。
然而，我们不要忘记，当移植的西方法律成为完善中国法治秩序的丰厚质料时，唯有批判法律运动所展现出的批判反省意识及其指向探索美好生活方式的思考和洞察才能真正为中国法治秩序的未来发展赋予形式和灵魂。在这个意义上，中国法治建构过程中三种法律传统在多元主义法治框架中的融合绝非意味着批判法律理论的衰亡，而是表明要在新的起点上重新出发。批判与其说指向现实，不如说指向未来。批判法律理论必须始终基于中国法治的历史经验对各种法治教条主义展开批判，基于政法传统中鲜活的政治伦理对法治机器中的技术官僚主义展开批判。“苟日新，日日新。”批判法律理论所激发出来的活力和力量不断推动法治实践和法治理论的创新，将为中国文明秩序的重建提供生机勃勃的向上动力。