【摘要】在中国社会大变动尤其是全球金融危机冲击下，各种权利冲突此起彼伏，法学界也从不同视角热议其解决方略，科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过，国内法学界往往将法律经济学的效率观，当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则，从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源，关键在于反思冲突权利配置的效率观，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行利益衡量，重构科斯法律经济学本土化的路径，将其作为促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的借口。
【关键字】冲突权利；有效配置；法律经济学；本土化误区；路径重探
一、引言
我们认为，应当在科斯法律经济学本土化进路中反思冲突权利配置的效率观，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行成本——效益考量，法律经济学应是促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的不实借口。
本文除引言之外，核心内容分为三个部分。首先，我们将从若干典型案例引出权利冲突命题；其次，探究科斯法律经济学本土化偏差的法哲学根源，揭示我国法理学界引进法律经济学，用以解释本土权利冲突时的理论误区；再次，追寻科斯分析实际判例的方法以及原创思想的本意，解析科斯定理和现实判决之间的关系；最后，再用源自个案而超越个案的法律经济学原理，重新探析我国本土权利冲突以及权利重新配置的进路，并对全文作出小结。
二、若干典型案例简析
我国法院裁判实践虽然不如美国那样自觉运用科斯法律经济学分析方法，但并非完全采取排斥态度。相反，在很多情况下都有意无意地将其应用于个案裁判。前引苏力论文中有关“‘秋菊打官司’案”中所蕴含的贾桂花肖像权与“秋菊打官司”摄制组表现权言论自由权之间的冲突权利配置，苏力称一审法官判决思路“实际上具有法律经济学分析的意味，尽管很粗糙。”稍后的钢琴噪音污染案，也是两个非物质权利发生冲突的例证。
上述矛盾现象时有发生，迫使我们不得不思考这样的问题：究竟是科斯法律经济学本身存在解释论上的先天缺陷，尤其是无法消除效率追求与维护公平正义之间的鸿沟，还是法官逻辑思维出现重大疏漏？假如是前者，我们将难以解释系统阐述法律经济学思想的科斯代表作《企业的性质》和《社会成本问题》，何以成为其1991年获得诺贝尔经济学奖的标志性成果，以及科斯定理历经数十年，无数人试图证伪而都无功而返的现象。我们当然不能一味盲从某种理论，但法律经济学借着“经济学帝国主义”的威势不断攻城略地，却也是不争的事实。因此，我们可能更需要内省，尽管上述《社会成本问题》一文成为美国或许同时是全球引用率最高的经典法学论文，国内法学界可能大多并未真正理解其真谛，误读误解者更是大有人在。我们有望从后文的分析中，充分领略法律解释学包括利益分析法学难以说清的问题，在冲突权利有效配置的法律经济学视野下是如何得到迎刃而解的。而在此前，也许需要首先揭示冲突权利配置的法律经济学本土化路径偏差。对于在国内人们的普遍认知上，往往留下法律经济学具有反道德的倾向，甚至成为推行强权理论工具的印象。究竟如何理解，问题出在何方，我们将顺便予以回答。
三、法律经济学本土化误区的法哲学根源
需要说明的是，由于苏力文中对于邱氏鼠药案的法哲学分析似乎有点文不对题甚至完全是借题发挥，原因在于二审并未查明邱氏鼠药中是否含有违禁物质这一事实的情况下，改判认定科学家对于邱氏鼠药宣传的批评言论，没有侵犯后者的名誉权，显然依据不足；而事后国家有权机关认定其中含有违禁的剧毒物质，也不能证明科学家先前的批评意见就具有科学依据，更无法否认科学家的言论在当时确实侵犯了邱氏的名誉权。因此，我们很难从苏文中提炼出实际的本土权利冲突有针对性地进行分析，故只能主要就”‘秋菊打官司’案“展开讨论。
该案争议双方为处于相对弱势地位的贾桂花和相对强势地位的组织张艺谋大导演拍摄《秋菊打官司》的电影公司。影片所拍摄的社会场景中出现4秒钟左右的贾氏镜头，在据说无意侵犯后者的肖像权，但事实上伤害了后者的情况下，贾氏提出赔礼道歉、剪去镜头和8000元精神赔偿等三项诉讼请求。一审法院以剧组行为不构成侵权为由全部予以驳回。据苏文之后的有关信息披露，上诉审中以被告补偿3500元换取原告撤诉而和解结案。
除了苏文认为案件审理法官所作判决蕴含着朴素的法律经济学思想之外，以上几乎用苏力原文概括提炼出来的冲突权利配置效率观，可以归纳为以下几点：
第一，避免更大伤害或者产出最大化，是科斯定理体现的冲突权利配置效率观的核心，应当成为我们安排法律制度、决定讼争胜败的选择标准，具有广泛的普适性。
第二，在坚持冲突权利有效配置原则总体思路下，具体个案中当事人的权利义务是可以变更的，但这样的变更不能从根本上更改权利优化配置的基本方向。
第三，言论自由权的效用高于肖像权或名誉权，因为前者更多地反映社会公益，而后者多为私人个体权利，当两者发生权利冲突时，应当优先保护位阶或效用较高的权利，因此而牺牲的合法权利也无需予以赔偿或者补偿。既然社会必然会有风险、错误、代价，总是必须有人（而不论他是谁）来承担或者支付。将这种代价通过法律转移由他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。
第四，就文中涉案争议进行审理，或者就那种就事论事的个案‘公平’来思考决断案件，“将不利于被告一方”，“贾氏就应当胜诉”，而贾氏败诉的结果，却更加符合法律经济学的冲突权利配置效率观。因此，法律经济学原理原则与法院具体案件的处理方法之间相互对立，无法协调。
上述第一点是苏力教授眼里的科斯法律经济学精髓，是否体现科斯的本意，值得怀疑。他据此分析社会法律制度选择、具体个案争议处理以及理解两者之间关系，混淆了通过立法初始界定社会总体冲突权利与司法裁断重新配置个体冲突权利之间的区别，以及英美国家法官立法与大陆成文法国家法官依法裁判案件争议考量的不同，由此所得出的一系列结论，大部分都是似是而非的，有的甚至存在根本性的错误，与社会公众的普遍认知也大相径庭。我们不能完全否认存在天才的可能性，有人确实具有先知先觉的特异禀赋，处于“众人皆昏我独醒”的状态，但在理解法律经济学的本意上，这种可能性似乎不大。正如前述，作为现代法律经济学开山鼻祖科斯获得1991年度诺贝尔经济学奖的重要成果之一，其经典论文《社会成本问题》在法律经济学上的原创性思想，经过40年的实践检验，其科学性几乎得到了全世界的公认，尽管至今尚无统一的权威解释，但一般不会从中得出有违常理的结论。因此，我们可以初步判断问题出在苏力的认识偏差上。而要揭示这种偏差的法哲学或者方法论上的根源，还要有赖于对科斯经典文献的重新梳理。
四、科斯冲突权利配置效率观再认识
前述科斯经典论文《社会成本问题》可称为是一部百科全书。其中阐述的科斯法律经济学尤其是冲突权利效率观，是从讨论工商企业造成有害影响问题入手的。科斯一反庇古在《福利经济学》中所倡导的责令赔偿、征收损害税（污染税）以及排除妨碍的传统路径，从损害的相互性而非苏力“更愿意称之权利的相互性”入手，以也许是虚构的“走失的牛损坏邻地的谷物生长案”为例证，采用经济分析方法，指出在无交易成本包括冲突权利双方协商谈判成本的条件下，初始权利或者法律制度的安排与效率最大化无关，而仅仅影响冲突权利双方的资源配置格局。然后，科斯从假设的真空返回到社会的现实，通过“斯特奇斯诉布里奇曼案”、“库克诉福布斯案”、“布赖恩特诉勒菲福案”以及“巴斯诉格里高利案”等四个典型判例展开分析，揭示其中法官并不完全相同判决背后所蕴含的、在本质上具有同一性的冲突权利如何配置命题，以及经济学进路与法院传统处理方式之间的差异。
让我们再次回到科斯《社会成本问题》就具体案件的探讨中。科斯用于分析权利冲突的第一个实例，即其曾经在1959年发表的《联邦通讯委员会》一文提及的“斯特奇斯诉布里奇曼案”中，面临已经有数十年生产制造历史，研钵和杵的噪音几乎同时产生的被告糖果制造商，以及后来搬入并在居住8年后才紧挨噪音声源处新建诊所的原告医生之间的讼争，“法院爽快地发出了医生所要求的禁令”，责令“糖果制造商停止使用机器”，而且没有考虑给与其任何赔偿或者补偿。该案判决的逻辑思路是：“严格贯彻本判决所依据的原则会给个人带来痛苦，但是，否定该原则将导致更多的个人痛苦，同时还不利于此土地开发为住宅用途。”许多人将这一观点视为科斯思想甚至与科斯定理混为一谈，这是天大的误解，前述苏力教授解读科斯定理所出现的讹误，其法哲学根源也许正在于此。
综上，我们也可从科斯文献本身总结归纳出以下几点结论，同时指出其与苏力所理解的科斯法律经济学的区别，并进一步揭示后者误读误解的法哲学根源：
第一，避免更大伤害或者产出最大化的冲突权利配置效率观，应当作为在解决工商企业行为的有害影响时，确认法律制度选择的正当性合理性基础。科斯并没有论证从工商企业行为的有害影响解决方案讨论中得出的一般性原理原则，是否可以在同样的约束条件下推广到社会安排的全部领域，即将冲突权利最优化配置的进路普适化，比如苏力文中涉及的精神产品领域；更没有解释如在保护弱者、全民医疗保障、中小企业扶持、三农政策推行，以及少数股东特别保护等制度的建立和完善方面，如何贯彻该原则，是改弦更张还是考量更多的复杂因素。因此，将它理解为商事领域普适性原理原则，在其他领域可能有更多的例外，或者根本不适用，似乎更符合科斯本意。至于波斯纳将法律经济学加以泛化的做法，则又另当别论。苏力与其说已经完全理解科斯定理，还不如说是受波斯纳的影响更大。但效率最大化的冲突权利配置观，只能作为分析问题的总体方向，本身具有极大的不确定性，当其被考虑并不周延的经济分析所误导时更甚。正如上述，任何影响因子的变化，都有可能“差之毫厘失之千里”。
最后，正如上述，我们还应当考虑到从经济学上资源优化配置思路转化而来的冲突权利配置效率观，不能忽略这样一个事实，即经济学分析设定的前提是，所有的竞争对手是天生的平等派，每个商人通过自由竞争的优胜劣汰机制实现资源的优化配置，即便如此，还仍然附有竞争政策以及竞争立法的矫正机制。与此同时，由于胜出者比如大企业纳税更多，使得国家能够集中财力物力，通过财政转移辅助弱者。因此，我们不能从有的国家成文立法具有优化权利配置的意图，有的英美国家判例规则亦然，就推论出它是一项普适性原则；在个案中，法官更应当注重保护弱者。假如轻率地一概贯彻权利优化配置的思路，也许很快会激起民怨，片面追求的效率目标自然也无法实现。