作者|白翔飞，上海博和汉商律师事务所合伙人
华东政法大学实训课程校外导师
上海政法学院仲裁法律诊所校外导师
吴向东，上海博和汉商律师事务所合伙人
复旦大学国际经济法硕士
党的二十大报告提出要“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”，构建高水平社会主义市场经济体制。
作为现代企业制度的重要法律支撑，2022年12月27日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》第二次审议稿提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。为贯彻党的二十大精神，公司法修订草案二审稿在立法目的中增加了“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”等内容。
立法目的之外，纵观二审稿修改部分，随处可见立法技术进步或遣词造句完善，有对实务问题的回应，亦有对司法解释的梳理。如同威尔逊所说，法律是社会习俗和思想的结晶。此次修法是时代产物，需解答新时代的问题、承载新时代的任务。本文就此次修订草案的理念及创新作如下梳理，供实务参考。
一、立足本土实践，彰显中国特色
改革开放四十余年，在立法和实践上，逐渐走出中国特色，本次修订草案在多处彰显了这样的特点。如，草案第一章第一条在立法目的中增加了“完善中国特色现代企业制度、弘扬企业家精神”等内容，在第二十条专门就公司“职工权益、消防者权益、生态环境保护”等公共利益等社会责任领域作出规定。
此类条款看似仅具宣誓性，但遇到法律冲突或争议问题时，往往可溯源适用，因此不排除在正式落地后产生诸多司法实践“第一案”。当然，类似带有时代发展印记的条款在草案中还有很多，但总体而言，此次修订在立法技术进步的同时，对实际情况也有所兼顾。
二、身处数字时代，立法与时俱进
在信息化和数字化的时代背景之下，无纸化也成为时代潮流。草案二十四条“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通讯方式”、第三十三条第三款“公司登记机关可以发给电子营业执照”并强调电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力，四十一条则进一步明确“登记机关应当优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推进网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平”。
电子化、信息化的改革不仅将见于此类显而易见的领域，对某些长期无法解决的重大分歧，亦有消解功效。如，数字时代的一大优点就是无纸化，若真的能贯彻，那么在股东查阅权诉讼中常见的“查询不便”、“恶意查询”、“影响公司经营”等理由可能会消解大半。若可以实现真正的信息化，或将有助于推动公司治理水平的提高，降低代理成本和信任危机发生概率。
据此，在公司法立法层面，可对法人机关之意思表示进行二分：
其一，“内容”上：违反法律、行政法规，与法律所代表的公共秩序相悖，应为无效，但若仅违反公司章程，无碍公共秩序，则可赋予股东撤销权、以维护意思自由。
其二，“程序”上：因不成立、可撤销均可由程序瑕疵造成，按瑕疵程度大致可以区分：严重瑕疵（没开会、没表决、无权作出表决等）→决议不成立，一般瑕疵→决议撤销，轻微瑕疵→决议有效，至于一般瑕疵和轻微瑕疵之界限，具体则由法官进行裁量。
还值得一提的是，在《公司法司法解释（四）》第六条中，仅就无效、可撤销之决议规定了相对人的善意信赖保护，此次草案则正式将“不成立”列入其中，一体保护。
在民商法中，“内外有别”是极为重要的思考模型。简言之，即公司内部（股东、高管、法定代表人等）事项的特殊规定或变化，若非以相对人善意可知之形式呈现，则相对人的信赖和交易安全应优先保护。
草案多处可见这一规则，如第十一条“公司章程或股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意第三人”，第二十八条“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，第三十四条“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”，第六十七条“公司章程对董事会权利的限制不得对抗善意第三人”。
五、充实公司资本，强化股东责任
理论上对资本三原则之存废早有争议，现行公司法历经修改，已将对于公司资本的监管从实缴转为认缴，从事前向事后偏移，而在认缴制中加强对于股东出资的监管是毋庸置疑的。此次草案就此作出了如下尝试：
其一，一审和二审草案均新设了“出资核查”制度。
二审稿五十一条“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向股东发出书面催缴书，催缴出资”，并规定了如股东在宽限期内未能履行出资义务的，将丧失股权。
在后续的司法实践中，该规定如最终落地，对实务的影响可能远超想象。表面来看是股东的出资义务增强，但往下一层则需考虑董监高的义务履行问题，尤其是对于早已设立、但出资情况不明或难以查清的公司而言，应该如何执行，或许还需要进一步思考。特别是这一义务若与债权人的外部诉讼相叠加，或可给债权人的追偿问题打开新局面。值得注意的是，一审草案第一百零九条规定在股东有限公司中同样适用“出资核查”制度，但二审草案第一百零七条却对此予以了删除，这也在一定程度上表明了立法着对于该条落地问题的综合考虑，毕竟从上述笔者提出的问题来看，如果条款适用到股份有限公司，可能造成更大范围的障碍或影响。
其二，新设“不能清偿”债权情况下股东出资“加速到期”制度
不过，第五十三条所带来的震撼可能远不止加速到期制度出现扩张这一个层面，而是体现在多个方面：比如，程序上，无论是破产还是执行，前置条件均过多，而本次草案所规定的内容则似乎表明债权人可以直接在一审民事诉讼中提起，更为便捷。再如，实体上，现行的三种情形以及草案一第四十八条（不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力），实际上都类似或等同于公司资不抵债的情形，要求较高，二审草案仅规定了“不能清偿“一项内容，起诉条件大大放宽。
值得一提的是，草案将之前的股东补充赔偿责任转化为了股东提前出资，这也在一定程度上解决了债权人之间，股东和债权人之间的利益平衡问题。
其三，加重董监高等高管就股东出资问题的责任。
在出资核查制度的基础上，草案第五十二条规定了“（出资不实）情况下董监高的连带赔偿责任”、五十七条规定了“（抽逃出资）情况下董监高的连带赔偿责任”、二百四十八条等条款则进一步规定了在前述情况下“对直接负责的主管人员和其他责任人员的具体处罚事项”。
六、保障股东权利，提升治理水平
在商业实践中，就股东权利而言，公司法需要跟进或者响应的地方比较多，本次二审草案实际上也对于诸多问题进行了规范，笔者选取以下两个方面：
其二，打破同股同权，允许发行类别股。
本次公司法修订草案二审稿在第一百四十四条确定了我国类别股的类型，包含：“(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；(三)转让须经公司同意等转让受限的股份；(四)国务院规定的其他类别股”四类情形，二审稿进一步要求公司章程中载明类别股分配的顺序、表决权、转让限制、保护中小股东权益的措施，并明确了对于监事或审计委员会成员的选任，同等股权的表决票数相同。
尽管在先前的政策中，已经有较多优先股制度设计的尝试，但均未上升到法律高度，实践中上市公司发行优先股的案例也不多见。不过，现有对类别股的规定仍显简单，对诸如类别股是否需要施加比例限制等问题依然未能明确，就具体实践而言，这一点恐怕不得不在后续的立法及实践过程中逐渐予以规范和明确。
其三，正当理由可查“会计凭证”。
股东查阅权是股东权利的基础，在现行公司法三十三条和九十七条就此做出了规定，就章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东有权查阅和复制，就会计帐薄，股东可以查阅，但不能复制，司法实践对此的最大争议在于“会计凭证”是否能够查阅、复制？
草案第五十六条第二款规定“股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由”，这样的条款设计将会计凭证作为查阅权的重要内容，虽然施加了“正当目的”之限制，但也足以为司法实践指明方向。
七、以“董事”为核心，监事不再必要
在传统的公司法认知模式中，在公司管理层面，常有股东会、董事会、监事会三权分立的观感，但就本轮公司法修订草案来看，随着我国企业国际化、现代化水平的提升，公司（特别是上市公司）治理正体现出逐渐由股东中心向董事中心靠拢的变化。这一变化主要见于以下几方面：
其一，可通过设置审计委员会，不设监事或者监事会。
在公司法的实践中，监事大多“有名无实”，往往难以起到真正的监督、检查作用，最终沦为“摆设”，所以此次公司法草案第六十九条规定“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”（第一百二十条就股份有限公司做出了类似规定），是将是否设立监事（会）的权利交由公司自行决定，是对商法领域意思自治的尊重和治理结构的重大调整。
其二，尝试取消对执行和非执行董事的二分。
草案第七十五条“规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理”（一百二十六条就股份有限公司做出了类似规定），不再沿用现行公司法关于执行和非执行董事二分的提法。
八、规范董监高履职，降低代理成本
伴随着公司治理结构的优化，股东会和董事会之间也必然面临着部分权利让渡的问题，因此如何让股东放心地将公司交由专业人士打理，公司法的修订必须给出制度层面的规范方案，目前所见的大致有以下几个方面的尝试：
其一，新设“执行职务报告”及具体负责制度。
其二，明确董监高应当对公司、股东以及第三人承担的责任。
就公司而言，草案第一百八十条首次就董监高忠实义务和勤勉义务做出了明确，忠实义务，即应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益；勤勉义务，即执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。在忠实义务和勤勉义务的框架下，草案在第二十二条就关联交易、五十二条就股东瑕疵出资、五十七条就股东抽逃出资、一百二十五条就违规违法董事会决议、一百六十三条就违规为他人提供财务资助、二百零七条就违规分配利润、二百二十二条就违规减少注册资本等均做出了明确。
就股东而言，草案第一百八十九条就董事侵害股东权益，一百九十一条就控股股东及实控人指示下董事侵害股东或公司利益等情形，基本沿用了现行公司法及一审草案的内容，均做出了追责规定。
行文至此，不得不感慨，董事的职权虽然得到了扩张的，但就现行的司法实践来看，草案二或将导致债权人的诉讼集中转移至董事身上，尤其是面对很多陈年旧账的董事，不知道其是否已经做好了充分的心理准备。
其三，在扩张责任的同时，引入董事责任保险制度。
公司法二草第一百九十二条规定“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”，正式引入董事责任保险制度，一定程度上可以平衡董事个人的收益和责任。
此处行文为“可以”，如果该条落地，董事需要和公司争取的首要权益，就应当是投保责任险，并就投保金额、承保范围等提出明确的要求。不过，保险只能解决经济利益，还有更多的其他因素就需要董事在充分了解制度设计的情况下，自行判断风险及做出选择了。
其四，善始善终，完善高管的辞任、解聘制度。
以上两条也表明，草案不仅在董监高的履职内容上提出要求，对于程序问题也结合公司法的实践进行了优化处理。
九、响应实务需求，完善退出机制
实践中，大量拟退出经营的公司并未通过正规的清算流程实现依法有序退出市场，而是成为“僵尸企业”，或通过股东“具结”“承诺”等方式加以注销，以规避清算程序，导致产生了大量争议。本次二审草案，在一定程度上响应了实务需求，对退出机制作出了一定的完善。
其二，对公司出现解散事由情况下，公司通过修改章程等方式继续存续的，进行限制。在现行公司法的基础上，草案二百二十六规定，需满足：“（1）公司尚未向股东分配财产；（2）有三分之二以上表决权的股东通过”等要求。
其三，草案二百二十八条将清算义务人主体变更为董事，并明确清算义务人的赔偿责任。前已述及，该条出台后，公司法司法解释（二）的相应内容可能也需要作出调整。
总的来说，虽然二审草案就公司解散清算作了较多修订，但总体上仍停留在制度修补层面，对可能影响解散清算制度功能发挥的重大事项未作结构性调整。因此，如何更好的完善公司的退出机制，保障公司解散、清算和破产制度的衔接，如何优化处理流程，同时平衡债权人之利益保护等事宜仍有待思考。
十、国家出资公司，单列特别规定
草案除现行公司法规定的“国有独资公司”外，将“国有资本控股公司，含有限责任公司或股份有限公司”纳入过国家出资企业的特别规定。值得一提的是，从体系解释的角度来说，草案的国有独资公司和现行公司法的国有独资公司概念上或已发生变化，现行公司法国有独资公司系有限责任公司，而本次二审草案将股份有限公司的发起人调整为“一人以上二百人以下”，可见国有独资公司在草案项下也可以是股份有限公司。
此外，在该部分国家出资公司概念中未见“国有独资企业、国有资本参股公司”两项内容，或许也可以看出公司法立法的突破与克制，即国有资本参股公司可以适用公司法的一般条款（国有独资企业可以适用《企业国有资产法》），符合国有企业发展混合所有制经济的政策，释放国有企业活力。
结语
本次公司法二审修订草案，无论是在修改理念和制度创新层面均有较多可圈可点之处。就修改理念而言，在迎合时代需求的背景下，体现了实用主义的倾向；而就制度创新而言，则理清了诸多实践中争论已久的焦点问题。虽然很多问题仍需进一步的解释和实践，但背后所做尝试和努力已然不易。