为加深律师对新《公司法》核心内容与精神的理解，更好地适应法律变化并应对挑战，5月21日，嘉潍律师事务所成功举办了“嘉”法同行——新《公司法》重点实务系列交流（第二期），执行主任葛友山律师、赵宏伟律师共同担任主讲，嘉潍所视频号进行了线上同步直播。
以下是葛友山律师的演讲实录
之前提到了两个人物，一个是“赘婿”，另一个则是诸葛亮。当我思考他们时，我想到了从旧公司管理者或股东的角度出发，选择董监高的规则和要求。他们有一个与优秀女婿相似的标准。那么对于董监高本人来说，虽然很多人现在可能还没有切实感受到，但当你真正深入思考之后，一定会有一句话萦绕在心头，那就是诸葛亮在《后出师表》中所说的，“鞠躬尽瘁，死而后已，至于成败利钝，非臣之明所能逆睹也”。这句话的意思是说，我会尽我最大的努力去经营这家公司，但至于公司的经营是否顺利，是成功还是失败，不是我现在能够预料到的。为什么呢？因为在新公司法中大约有将近20个风险点，稍微不注意的话，特别是那些纠纷较多、股东之间纠葛较多或矛盾较大的公司，董监高往往会成为焦点，并可能因此背锅。那么，如何才能认识到这些风险？或者说，在未来如何化解董监高在履职过程中可能遇到的问题？这是我们下午想要探讨的核心理解。
一、康美药业案件回顾
我们简单回顾一下康美药业的案件。这个案件发生在2019年，康美药业因财务问题被实施其他风险提示，并因此戴帽成为ST。到了2020年，证监会对其作出了行政处罚和市场禁入决定，这引发了中国首单证券投资者按投资额索赔的案件，索赔金额高达24亿元。那么，2012年广州中院判决康美药业向52000多名投资者赔偿大约25亿元。公司高管马兴田、许冬瑾作为实际控制人，以及邱锡伟等承担了相应的法律责任。在这些高管中，有的承担了1%的责任，有的承担了5%到12%的责任。到了2024年3月12日，康美药业发布公告称，公司与马兴田、徐某某、徐某、邱某等案件获得立案，追偿赔偿总额大约为26亿元。这可能与中介服务机构也有关，他们也成为了追偿的对象。
为什么要谈这个案件呢？因为从今年7月1号起，新公司法实施后，之前上市公司出现的类似案件可能会下沉到有限责任公司，证券案件对有限责任公司的高管也会产生类似的影响。这是我们通过判决书总结出来的几个违法主体和承担责任的比例。在康美药业的案例中，公司本身是违法主体，承担了大部分责任。而马兴田和徐某作为实际控制人，因组织策划财务造假而承担了100%的连带赔偿责任。此外，邱某等四名董监高因直接参与财务造假而承担了相应责任。而其他八名董监高虽非财务负责人，但因未尽到勤勉尽责义务而存在较大过失，也承担了相应的责任。
另外，一些独立董事如郭某、张某等，虽不直接参与日常经营管理，但因在涉案定期财务报告上签字而被认定为承担较小责任。而两位高管因为没有参与或存在虚假记载、误导性陈述等行为，所以不属于本案涉及的虚假陈述行为，不承担责任。总的来说，这个案件几乎将所有参与财务造假的高管一网打尽，显示了公司法、证券法对违法行为的严厉打击态度。
关于这个案件的法律责任，我们可以从判决中看到法律依据。首先，根据《证券法》第69条，如果发行人、上市公司的招股说明书、公司募集债券募集办法、债务会计报告、上市报告文件等文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大疏漏，导致投资者在证券交易中遭受损失，发行、上市公司应当承担赔偿责任。其次，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，以及中介机构如果存在过错，应当与发行、上市公司承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。这里之所以要求董监高承担责任，是使用了过错推定的原则。目前，该公司已经向马某、徐某、修某等索赔近26亿元。在公司股权转让过程中，新加入的股东如果发现之前公司存在财务造假或董监高离职前对公司造成损失的行为，且未尽到忠实勤勉义务，这些都可能引发类似案件，且金额往往较大。
二、董监高责任与风险
通过一个案例来探讨上市公司董监高责任如何影响到有限责任公司，我将结合新公司法的法律规定，对董监高的责任进行归纳总结，并向大家进行汇报。
1.遵守公司章程的义务以及赔偿责任
首先，我们来看公司法第五条的规定。这一条规定了董监高需要遵守公司章程的义务以及相应的赔偿责任。在公司中，无论你是否参与制定公司章程，对于董监高来说，它都是具有约束力的。公司的发展必须依照公司章程来进行。新公司法第5条明确指出，设立公司应当依照法律制定公司章程，并且公司章程对董事、监事、高级管理人员具有约束力。接着，我们来看新公司法第179条的规定。这一条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。这是一个法定条件。在以往我们接触的单位或客户中，很多人认为公司章程并不重要，只是在网上找一个范本就直接提交给市场监管局或工商局。这种做法是不对的。如果你的客户或咨询对象参与到一家公司的经营管理中，首先要查看这家公司的章程，看看对于你的任职有没有特别的约定和规定。
我们会讨论两个案例，帮助大家理解这一点。如果章程中有特别要求，那么在实际操作中，章程的地位与法律法规同等重要。无论你是否参与制定公司章程，它都对你具有约束力，对董监高也同样具有约束力。如果违反了法律、行政法规和章程规定，给公司造成了损失，那么就要承担相应的赔偿责任。这是董监高在履职过程中需要特别注意的一个方面。
2.核查、催缴股东出资的义务及赔偿责任
第二个是新生条款，关于核查催缴股东出资的义务及其相应的赔偿责任。在新公司法第51条中明确规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查。如果发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资额，公司应当向该股东发出书面催缴书。如果股东在催缴后仍未履行出资义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担相应的赔偿责任。这一规定明确了董事在催缴股东出资方面的义务和相应的法律责任。
3.对股东抽逃出资负有责任的连带赔偿责任
第三个预知的风险是关于董监高对股东抽逃出资负有责任的部分。具体来说，在新公司法中，第53条明确规定，如果公司的股东存在抽逃出资的行为，这是一个强制性条款。违反这一规定的股东应当返还抽逃的出资额，并对公司造成的损失承担赔偿责任。同时，所有的董事、监事、高级管理人员如果对此负有责任，也应当承担连带赔偿责任。这里提到的三个关键条款包括：首先，董监高有遵守公司章程的义务，这是他们必须遵循的基本准则；其次，他们负有核查股东出资的义务，确保股东按照公司章程的规定足额缴纳出资；最后，如果股东存在抽逃出资的行为，并且董监高对此负有责任，他们将被要求承担连带赔偿责任。
最高人民法院认为，董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务。这是保障公司正常经营的需要。在公司注册资本认缴制下，设立时认缴出资的股东负有出资义务，与公司增资时的情形相同。董事和高级管理人员负有督促股东出资的义务，不应有所差别。本案中，斯特曼达斯公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。在股东未履行或未全面履行出资义务的情况下，董事和高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。由于斯曼特公司董事未能提交证据证明在股东出资期限届满后采取了积极的催缴措施，其消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。因此，最高人民法院判决这六名董事需与股东共同承担连带赔偿责任。
公司与罗航等人是否另行签订内部出资协议，以及内部对出资额、持股比例的问题约定，并不影响公司按照工商登记的股权状况履行出资义务。新的公司以获取业内资金为目的，短暂将资金转入并转出的行为，构成了抽逃出资，应当承担返还责任。李跃进作为执行董事，不但未能监督股东履行出资义务，反而放任并协助抽逃出资，对公司造成了损失，因此需承担连带责任。
4.对董事会决议的合规性承担责任及赔偿风险
5.书面报告义务和回避义务
6.董监高股份转让的限制
第六个风险点则是关于董监高股份转让的限制。根据法律规定，上市公司的高管在公司上市之日起一年内不得转让其持有的股票，除非法律另有规定。此外，高管还需要向公司申报其股份及变动情况。每年转让的股份比例不得超过其所持公司股份的25%。同时，在股票上市后的一年内及之后半年内，还有特定的转让限制。这些规定旨在维护市场稳定和公司治理的规范。
接下来是一个非上市公司的案例。这个案例是关于明道公司的股权转让纠纷。江苏高院判断这份股权转让协议是无效的，但我们对此有争议。争议点在于新《公司法》第140条旨在防止公司董监高利用其身份谋取不正当利益，通过股份转让逃避应承担的责任和风险。
对于上市公司和非上市公司的股份转让，不同法院的观点存在分歧。有的法院认为这些规定属于强制性规定，违反规定必然导致股份转让无效，因为这涉及到公众利益的保护和市场秩序的稳定。然而，也有法院认为，尽管存在这些规定，但股份转让仍可能因符合其他法律原则而被认定为有效。
江苏高院在北方百花集团案例中认为，由于涉及的是非上市公司和股份有限公司，黄某和王某军作为公司股东及董事，他们的股份转让行为应遵循公司章程和法律规定。在这个案例中，尽管存在股份转让协议，但由于未履约支付对价，法院最终判决该股份转让协议无效。这一判决的依据是《公司法》第141条第二款的规定，该规定被视为禁止性规定，旨在规范当事人的法律行为。如果当事人的法律行为违反了这些规定，那么这些行为在法律上可能被视为无效。这个案例可能与其他法院的某些案例存在冲突，但它为我们提供了一个参考，帮助我们理解在不同情况下法院对股份转让协议有效性的判断标准。
7.对公司违规提供财务资助承担责任及赔偿风险
但需要注意的是，这种财务资助的累计总额不得超过公司已发行股本金额的10%。如果董事会做出此类决议，应当经过全体董事的2/3以上通过。如果公司违反了上述两款规定，给公司造成了损失，那么负有责任的董事、监事和高级管理人员应当承担相应的赔偿责任。
前两天，我们遇到了一个案例，是关于一家企业为了开展业务，想要引入国有企业作为公司股东。但这家企业咨询我们是否可以不要求这个国有企业提供资金，即不需要其出资，而是由他们公司给予10%或20%的股权，并通过公司利润来偿还这部分股权转让款或投资款，实际上坐实这20%的股权。大家可能会问，这种方式是否构成一种财务资助行为？这是值得我们思考的问题。
8.国有独资公司董高的兼职禁止
9.任职禁止
根据新《公司法》第178条第一款，有以下五种情形的人员不得担任国有独资公司的董监高：一是曾因犯罪被判处刑罚或犯罪情节严重被开除公职的；二是对企业破产或吊销营业执照负有个人责任的；三是个人所负数额较大的债务到期未清偿的；四是因违法违规行为被吊销资格证书的；五是其他不符合担任董监高条件的情形。最后，如果董监高在任职期间出现了上述情形，公司应当解除其职务。这意味着，即使之前符合所有条件，但如果在任职期间出现了负面情况，也将被解除职务。这体现了对董监高任职的高标准要求。
这个案例中的纪检书记是一个特别固执的人，我不知道他出于什么心理和状态做出这样的行为。我希望通过这个案例提醒大家，现在的大数据非常厉害，不要因为贪图小便宜而毁了自己的职业生涯。老老实实做人，踏踏实实做事，这是我们的底线。同时，我也想强调，我们都应该保持敬畏之心。
10.对公司负有忠实义务和勤勉义务
我相信，在未来涉及公司董监高的案件中，有超过40%的案例可能与这一条款有关。根据新《公司法》第180条，它规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益发生冲突，不得利用职权谋取不正当利益。他们应当为公司的最大利益而行使职权，并应当给予通常应有的合理注意。对于公司的控股股东、实际控制人，虽然他们不担任公司董事，但如果实际执行公司事务，也应适用上述规定。
关于“合理注意”的理解，这并不是一个强化或量化的标准。未来在司法实践中，可能会有一些标准来构成更具体的衡量。这里可以参考美国的一些判例和三个标准：第一，你在职权范围内检索了所有能够获得的信息；第二，你在履行职务时考虑了公司的当前利润最大化；第三，你在履行职务中没有其他非法收入或与其他非法利益勾结。这三个标准表明你已经尽到了合理注意的义务。然而，这个标准相对宽泛，我国的最高法院也没有明确的量化标准。未来可能会在这方面出现争议，每个人对如何完成这样的业务有不同的看法。
我们看一下两个案例，这些案例都涉及到忠实义务。忠实义务的违反类型主要有以下几种：第一，侵占公司商业机会；第二，经营与公司同类的业务；第三，利用职务收受贿赂；第四，挪用公司资金；第五，侵占公司财产；第六，泄露公司商业秘密。
在这些类型中，有些属于消极的不作为。董监高在履行职责时，应坚守底线和红线，坚持避免利益冲突、某某某某司令规则等基本原则，以避免违反忠实义务的行为导致的法律风险。最高法有一个案例，它代表了最高法的意见。在这个案例中，董事、监事、高级管理人员的忠实义务的核心在于，他们不得利用其董事、监事或高级管理人员的身份获得个人利益。他们应当在法律法规和公序良俗的范围内，以实现和保护公司利益最大化为衡量自己行为的标准。否则，他们应当承担相应的赔偿责任。
11.关联交易信息报告责任及赔偿风险
简单回顾一下这个案例，它是最高人民法院在2021年审理的一个再审案件，涉及陕鼓气某公司和其高管。原告是陕鼓气某公司，被告高少华和程群是两个公司高管，而第三方钱塘公司是由高少华和程群合计持股60%的，也就是他们控制的公司。公司战略中有一个重要规定，即公司及经营层人员不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务，也不得从事损害本公司利益的活动。如果董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反了这个规定，那么他们应该依法承担赔偿责任。在2010年至2015年期间，陕鼓汽轮机公司与前场公司签订了金额高达2.5亿元的合同。然而，陕鼓汽轮机公司向签单公司的采购量占其铝材总采购量的60%以上，且采购价高于市场同类价格。这些交易都未经公司内部及股东会审批，高某和陈某作为与集团公司有关联关系的人，也没有向公司报告或报批。由于高管高某和陈某的行为损害了公司利益，陕鼓汽轮机公司向法院提起诉讼，要求他们连带赔偿公司300余万元。经过一审和二审，法院驳回了陕鼓汽轮机公司的诉讼请求，但最高人民法院最终认定高某和陈某未履行披露义务，且关联交易价格高于市场价，损害了公司利益，因此判决他们赔偿公司约770.6万元。
这个案例中有几个关键点值得注意：一是关联交易的定义，即公司与其实际控制人、董事、监事、高级管理人员等直接或间接控制的企业之间的关系；二是高管未履行披露义务和违反了忠诚义务；三是有效关联交易的实质是交易对价公允；四是陕鼓汽轮机公司通过前场公司采购产品增加了采购成本，从而损害了公司利益。在这个案例中，关联交易的变化与高管职务的变化存在同步性，进一步证明了高管的行为与公司利益受损有因果关系。通过以上四点，最高人民法院认为，该案件中未履行披露义务导致关联交易价格高于市场价格，从而损害了公司利益，因此判决赔偿公司损失。
新《公司法》第183条要求，董监高级不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。向股东会或董事会报告并决议通过的、法律规定公司不能利用该商业机会的除外。
13.不得经营与其任职公司同类的业务的责任
新《公司法》第184条要求，董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
14.回避义务
在董事会进行某些特定决议时，如新《公司法》第182条至第184条所规定的决议，关联董事不得参与表决，这是为了保障决策的公正性和公司的利益。
15.合法合规执行职务的责任及赔偿风险
如果董事、监事、高级管理人员在执行职务过程中违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这是新《公司法》第188条、第16条所规定的个人损害赔偿责任。
16.致人损害的赔偿责任
如果公司给他人造成损害，董事、监事、高级管理人员在存在故意或重大过失的情况下，也应承担赔偿责任。这是新《公司法》第191条所规定的。
在《公司法》的第八章中，基本上涵盖了这些规定。其中，第193条还特别提到了关于董事责任保险的制度，这表明在公司治理中，对于董事、监事、高级管理人员的责任风险是有所考虑的。
在了解这些规定后，可能会让人觉得公司的董事、监事、高级管理人员在履行职责时都面临着潜在的赔偿责任风险，这可能会让一些人感到压力。然而，这也是为了保障公司的利益和股东的权益，促使他们更加谨慎和负责地履行职务。
17.对公司违法分配利润的赔偿责任
第193条给出了一个总结，提到了高责任险的设置，即可以投保保险。关于如何投保，我们稍后可以再详细讨论。如果公司违反规定向股东分配利润，导致公司遭受损失，负有责任的董事、监事和高级管理人员应当承担赔偿责任。这在新公司的第211条中有所规定。
18.对公司违法减资的赔偿责任
如果公司违反规定减少注册资本，股东应当退还其收到的资金，未能退还的应恢复原状。如果这一行为给公司造成损失，董事、监事和高级管理人员应当承担赔偿责任。这一责任可能对大部分债权人的利益产生影响，一般由债权人提出。
19.怠于履行清算职责的赔偿责任
对于第三方的赔偿责任，以往的司法判例有两种处理方式：一种是将其视为抽逃出资所承担的连带赔偿责任，另一种则是将其视为出资不到位的补充赔偿责任。在现有明确规定的情况下，负有责任的董事、监事和高级管理人员需要在违法减资的范围内承担补充赔偿责任。
关于违法减资中债权人的认定，关键在于公司是否履行了对已知债权人的通知义务。根据以往的案例，以下四类人员可以被认定为已知债权人：第一，是那些通过明确的合同确定了债权债务关系的主体；第二，是具体经营活动中已确定债权关系的主体；第三，是已在法院起诉或仲裁，且争议焦点不是债权是否成立的主体；第四，是在减资的普通决议之后、减资工商登记程序完成之前，虽暂时不能确定债权但具有潜在可能性的主体。
三、合规策略
1.严格依照公司章程规定履职的合规策略
具体来说，这个合规策略就是确保在审批金额达到300万还是500万以上时，需要按照公司章程的规定，获得总公司2/3或1/2以上的通过。这要求我们在规定的职责范围内，严格按照公司章程去开会、学习程序，并安排会议内容。同时，我们还需要按照章程和法律规定，做出符合法律、行政法规、公司章程规定的决议，以降低风险。
在执行公司职务的过程中，董监高必须严格按照公司章程规定出席相应的会议，并对决议事项进行全程记录并签名。如果有不同意见，应该在董事会决议或股东会决议的会议决议上明确表达。需要注意的是，如果决议上未明确记录不同意见，可能会导致后续的问题和麻烦。
无论是否参与公司制定和表决章程，公司章程对所有成员都具有法律约束力。如果有人加入公司后发现章程对自己的履职产生影响，可以提醒董事会或股东会进行变更或修订。这一点特别重要，因为它确保了公司章程的权威性和适用性。
2.遵循关联交易“信息披露、程序合法、对价公允”原则的合规策略
3.通过投保董事责任保险转移履职风险的合规策略
关联交易方面，强调了信息披露的准确性和程序的合法性，这是确保交易公平、透明的基础。同时，也提到了新公司法中关于董事责任保险的规定，旨在通过投保董事责任险来转移履职风险。这一规定首次从立法层面鼓励公司投保董事责任险，体现了对董事履职风险的重视。
关于董事责任保险，其处理和范围已经扩展到全体董事，并从上市公司扩展到非上市公司。报批程序也由股东大会批准改为董事会向股东会报告。需要注意的是，董责险一般只对董事、监事和高级管理人员因过失或错误行为导致的民事赔偿责任提供保障，对于故意行为、行政罚款和犯罪行为等则不在保障范围内。