日本刑法论文精读笔记（23）：日本结果无价值论行为无价值论对立及其趋势（关哲夫）
一名热爱刑法学的刑法初学者
日本刑法学硕士在读
【原文信息】
「日本における結果無価値論行為無価値論の対立の行方」，国士館法学第49卷（2016.12）161~198頁；
【作者介绍】
关哲夫：国学院大学法学部教授；
早稻田大学法学博士，博士学位论文是《非法侵入住宅罪的研究》；
研究方向主要是法益论、共谋共同正犯论、非法侵入住宅罪、少年法等
（参见国学院大学官网）
一、导入
二、违法性的诸侧面
三、结果无价值论行为无价值论的对立
四、若干考察
五、日本结果无价值论行为无价值论的对立的走向
六、结语
（一）在基本观点上的主要对立
1.二战前学派之争：客观主义vs主观主义
2.二战后：体系思考vs问题思考，结果无价值论vs行为无价值论，形式的违法性论vs实质的违法性论，形式的犯罪理论vs实质的犯罪理论，事后处理型刑法观vs事前预防型刑法观
（二）客观主义主观主义
1.对立的内容
2.对立的现状
（1）新派架空罪刑法定原则、侵害自由和人权，伴随日本战后新宪法的制定，现在以旧派的客观主义为基调
（2）不过也吸收了一些新派的智慧，例如保安处分、缓期执行、假释等制度
（3）二者也在逐渐接近，例如意思自由的问题，旧派的非决定论走向相对的意思自由论，新派的决定论走向柔软的决定论
（三）体系思考问题思考
（1）体系思考的优点：抑制感性的、直觉的犯罪认定，确保理性的、分析的犯罪认定，排除社会状况或舆论的控制，限制法官对刑法解释的边界，为社会成员提供犯罪和处罚的预测可能性
（2）体系思考的危险：坚固的理论体系可能被用于掩盖带有主观价值判断的法解释，抽象的、观念的、形式的性质可能使思考脱离现实，得出不合理的结论
（3）问题思考：刑法解释学的存在意义在于为现实发生的具体问题导出合理的结论，体系本身不是目的→着眼于具体的事件及其社会意义，预测具体的结论带来的社会影响，探求合理的结论
（1）支配性见解：以体系思考为基础，根据需要适当引入问题思考
（2）体系思考绝非完结的封闭的存在，而是应当向社会现实开放、向其他体系论开放，接受批判性的检验
（四）形式的犯罪理论实质的犯罪理论
（1）形式的违法性论实质的违法性论的对立的延长线
（2）形式的犯罪理论：在形式合理性（即刑罚法规的条文的文理意义所限定）的范围内追求实质合理性，形式合理性第一位
（3）实质的犯罪理论：实质合理性优先，即使牺牲形式合理性也要追求实质合理性
影响类推禁止的射程范围、实行行为的概念、正犯的概念、共谋共同正犯理论的肯定与否等问题
（一）主观的违法性论客观的违法性论
1.对立的内容：刑法规范面向谁？
①主观的违法性论：仅面向能够按照命令/禁令行动的人→即有责任能力的人→违法性和有责性的射程范围一致
②客观的违法性论：面向所有现象/所有人→对违法性来说责任能力等主观能力、故意/过失等主观要素均不成问题→违法性和有责性的射程范围不同
（1）支配性见解：违法性是客观的，有责性是主观的
（2）违法性判断的射程范围
①物的（客观的）违法性论：包括所有现象中的法益侵害/危殆化状态，不限于人的行为
②人的（客观的）违法性论：限于人的行为；物的违法论模糊了正当防卫和紧急避险的界限
（3）结果无价值论者多支持物的（客观的）违法性论；行为无价值论者多支持人的（客观的）违法性论
（二）形式的违法性论实质的违法性论
1.对立的内容：
（1）形式的违法性论：违法是对实定刑罚法规的形式的违反，违法性只有【有无】的问题，没有【量】的要素
（2）实质的违法性论：违法是对实定刑罚法规所依据的实质原理的违反、侵害、危殆化，违法性有【有无】、【程度】的问题
（对【实定刑罚法规所依据的实质原理】的不同回答，形成了结果无价值论行为无价值论的对立）
（1）形式的违法性论没有解释违法的内容→支配性见解：实质的违法性论
（2）但形式的违法性论把国家刑罚权限制在刑罚法规的范围内，在罪刑法定原则下有重要意义
3.实质的违法性的意义
（1）违法性有【质量/程度】的问题：为【可罚的违法性】提供依据
（2）提供阻却违法性的一般原理：提示【超法规的正当化事由】的存在
（一）结果无价值论
1.概要
（1）实定刑罚法规所依据的实质原理：保护法益
法益侵害说→违法性的实质：结果无价值（即法益侵害/危殆化）
（2）违法性阻却的一般原理：法益/利益衡量说
（3）违法性程度：只考虑法益侵害的一般危险性
2.论者的主张@内藤谦
（1）刑法和伦理的截然区分
（2）刑法的任务：保护人的生活利益
（二）纯粹行为无价值论
（1）实定刑罚法规所依据的实质原理：刑法规范/社会相当性
规范违反说→违法性的实质：行为无价值（即行为的规范违反性/脱离社会相当性）
（2）违法性阻却的一般原理：目的说/社会伦理说/社会相当性说
（3）违法性程度：只考虑规范违反的一般危险性
2.论者的主张@Welzel
（1）行为无价值：不法是关于行为人的“人的”行为不法，结果无价值仅在行为无价值内部才有意义
（2）刑法的任务：保护社会伦理的行为价值
（三）（二元的）行为无价值论（以下简称“行为无价值论”）
1.概要：去除纯粹行为无价值论中的伦理色彩
（1）违法性的实质：脱离社会相当性范围的法益侵害/危殆化
（2）违法性阻却的一般原理：社会相当性说
（3）违法性程度：规范违反性/脱离社会相当性的观点、或者法益侵害的危险性的观点
2.论者的主张@板仓宏
（1）刑法与社会规范的关联
1.刑法作为强制手段保障客观化的社会规范的作用不能被否定，保护生活利益也需要这种社会规范
2.即使侵害了法益，如果被社会规范所承认，那便不是违法的
（2）实质的违法性
1.现代生活的复杂性决定了各种法益常常处于相互冲突之中，仅考虑法益侵害并不能揭示实质的违法性
2.欠缺社会相当性的法益侵害这一违法性的实质，符合现代社会生活关系实态
3.坚持贯彻结果无价值论将导致倒退回形式的违法论
（四）判例的倾向：行为无价值论
1.假装殉情案件（1958年）：被害人受被告人欺骗，以为被告人会追随自己自杀而决意赴死，这一决意是具有重大瑕疵的意思，被告人构成普通杀人罪（而不是帮助自杀罪/同意杀人罪）
2.为保险诈骗而同意伤害案件（1980年）：被害人的承诺因其违法目的而违法，不能阻却伤害行为的违法性
（一）刑法中的主要论点
1.刑法总论的主要论点
2.刑法分论的主要论点
（1）基本能反映结果无价值论行为无价值论的对立
①假装殉情案件：杀人罪or帮助自杀罪/同意杀人罪
②伪证罪的陈述虚伪性：主观说or客观说
（2）不能直接反映对立（还涉及其他因素的考量）
例如，公务执行妨害罪的职务行为合法性：行为时标准的客观说or裁判时标准的纯客观说
（二）考察
1.主观要素＆违法的客观性
（1）质疑：目的/意图/故意等主观要素的考虑与客观的违法性论相矛盾
（2）行为无价值论者的反驳
①主观要素是违法性的判断资料；违法性的判断标准是客观的
②主观要素兼具违法要素和责任要素的两面性
③判断层次不同
a.主观违法性论vs客观违法性论：违法性是主观or客观，违法性和有责性的关系
b.结果无价值论vs行为无价值论：实质的违法性的判断对象问题
c.行为无价值论并没有把责任能力也作为违法性判断对象
（3）结果无价值论者的两种应对
①贯彻：违法性判断的标准和对象均应客观
②妥协：承认一部分主观违法要素
2.主观要素＆实质的违法性
行为无价值论考虑主观违法要素的理由：
①规范违反规定说：影响规范违反性/脱离社会相当性本身
②法益侵害规定说：影响法益侵害性
③二分说：有的主观要素影响①，有的主观要素影响②
（一）向个别论点的转移
1.不存在一方压倒性战胜另一方的状况；在若干的个别论点上依旧存在激烈对立
2.该对立逐渐弱化的背景
（1）论者一边保持理论的一贯性，一边又不得不考虑各论点的特殊情况，陷入进退两难的境地
（2）把二者的对立视为过度形式化/单纯化的完全对立的做法，也使论者感到厌倦
3.近来，实质违法性争论的主战场转移到【法益侵害危险性的判断】，行为无价值论趋向结果无价值论（以法益保护作为刑法的任务）
（二）危险性的判断轴
（三）事前预防型刑法观的抬头
1.从事后处理型刑法观到事前预防型刑法观
（1）事后处理型刑法观：强调刑法的【裁判规范】机能，以一般社会成员为对象制定行为准则
（2）事前预防型刑法观：强调刑法的【行为规范】机能，以法院/法官为对象制定裁判准则
（3）关系到【小政府】或【大政府】的政府观
2.走向危险社会/风险社会
（1）基于保护法益稀薄化的处罚扩张
①单纯行为犯处罚规定
②预备/谋划处罚规定
③抽象危险犯处罚规定
④对未遂犯与既遂犯同等处罚的规定
⑤共犯独立处罚规定
（2）日本的立法、解释均被认为从事后处理型刑法走向事前预防型刑法
①刑法似乎能有效回避/排除危险
②但必须谨慎对社会成员的自由、权利的影响
（3）刑法是反映国家时代状况的历史产物之一
结果无价值论vs行为无价值论、事后处理型刑法观vs事前预防型刑法观，其内容/议论状况都必然根据该国家/社会的要求而有所不同
例如：货币伪造罪的使用目的
1.平野龙一：使用目的使伪造行为产生了法益侵害的危险性→仅靠客观要素难以识别伪造行为是否有流通危险
2.松原芳博：直接涉及法益侵害的是使用等后续行为，因法益的重要性等考虑而提前处罚伪造等准备行为，故准备行为的危险是依存于真正法益侵害行为的遂行可能性的
→法益侵害的危险受人的意思左右
3.本文立场：行为的法益侵害危险性，不受主观要素本身左右，主观要素必须经过客观状况的检验才可能明确其对客观危险性的意义
→规定客观危险性的不是主观状况，而是客观状况
→货币伪造罪的使用目的不应作为主观违法要素
（1）电影制作公司的员工X委托印刷工Y制造1000张假的神似真币的一万日元纸币，并承诺电影拍摄结束后全部返还给Y，Y按照委托制作了假币，交给X，X也按照承诺在拍摄结束后全部还给Y，Y把全部假币烧掉了
此时并非认为Y的伪造行为没有任何法益侵害危险性，而是因为缺乏使用目的，从客观状况来看危险性是间接的、稀薄的，或者不具备应当用刑罚来进行非难的有责性
（2）X对Y做了上述委托，但事实上X是为了购买毒品而欺骗了Y，X收到Y制作的假币后，把Y杀掉灭口，并把假币全部用于购买毒品
（通常认为成立间接正犯）若认为X有使用目的所以X的利用行为有危险性，而Y无使用目的所以Y的伪造行为无危险性，因而肯定人的危险概念，但本应客观认定的危险概念根据行为人的不同而相对化是不恰当的
（3）X买了高级彩色复印机，为了测试性能而复印了一张一万日元纸币，发现成品十分精巧，产生了使用的意图，故到超市使用了假币，收银员未发现异常，并给他找了零。
X一开始的复印行为本身就是存在客观危险性的，并不因一开始无行使目的而排除；并非从实际使用开始才产生新的危险性
（4）上述X发现成品十分精巧之后，把朋友Y叫到家里来，为了炫耀而当即又复印了两张一万日元纸币，Y在X复印过程中产生了使用假币的意图，欺骗X说自己想把假币拿回家给父母看，于是骗得三张假币后，Y到超市使用了假币。
无论X、Y主观要素如何，X三次复印行为本身均存在客观危险性