本文系根据北京航空航天大学法学院教授、博士生导师刘保玉在山东法院2017年度民事审判培训班上的授课录音整理，已经本人审定，刊载于《山东审判》2017年第3、4期。
目录
一、物权法定原则的缓和适用及新型、特殊担保方式的认定问题
二、“区分原则”的理解适用及其地位问题
三、让与担保制度的取舍、买卖型担保的效力和流质契约的有限开禁问题
四、关于担保的几项共通规则及其运用问题
五、如何看待他项权利证书记载的债权数额问题
六、关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题
七、附物权担保的债权人对债务人非担保财产的执行选择权问题
八、关于动产质押中质物的移转占有问题
九、质物被质权人丢失，质物的价值如何推定的问题
十、预告登记抵押权的效力问题
十一、担保物权附随债权转让的问题
十二、担保物权的善意取得问题
十三、所有权人的抵押权问题
十四、抵押权登记的顺位和善意取得的关系问题
1995年《担保法》的颁布对促进金融业的发展、经济生活中的债权债务纠纷和担保纠纷的解决起到了巨大作用，但是限于当时理论界、实务界和立法机关的整体认知水平，《担保法》的规定存在不少问题。之后，2000年最高人民法院发布的《担保法解释》对其中的不少规则作了改动，可以说有不少亮点，但也仍存在一些问题。2007年颁布的《物权法》对担保物权制度作出了系统、完整的规定，其中也涉及到《物权法》施行以后与《担保法》的关系处理问题。《物权法》的规定有很多值得肯定的地方，但在该法施行的近10年中，经过实践的检验和理论的反思，我们发现《物权法》也并非尽善尽美，有很多值得再予改进的地方。中国《民法典》的编纂正在进行中，《民法总则》已经颁布，分则各个部分的学者建议稿已经提交法工委。在对现行民事法律尤其是物权担保法律制度进行梳理、推敲、提出立法改进建议的过程中，我个人也想到并且发现了一些问题。在此，选取了十四个有关担保物权制度理解适用以及规则完善方面比较重要且有争议的问题进行探讨。
我国《物权法(草案)》中曾对物权法定原则有所松动，其中有一条规定：法律、行政法规没有规定，但符合物权的特性，并能以适当方式公示的权利，视为物权。但由于争议较大，最后没有写进法律文本中。个人认为该规定有其存在的价值，是否再作进一步限制也可以探讨，对视为物权的情形予以积极回应是很有必要的，将来立法是否采纳该表述可以考虑。我倾向于认为，只要不对经济生活造成混乱，不对他人的正当权利造成不应有的影响，能以适当方式公示的，我们不妨认可担保权人的优先受偿效力。
第一，《担保法》及《担保法解释》中存在的问题。《担保法》对区分原则存在误解和不少错误规定，如第41条：抵押合同自依法办理抵押登记时生效，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系，并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当表述为“抵押物登记”。在质押一章的第64条、76条、78条、79条等的规定中，同样存在将质押合同的生效与质权的设立混为一谈的问题。正确的表述应当是抵押合同自依法成立时生效，抵押权自依法登记时成立。抵押合同是合同的一种，应适用《合同法》的规定。抵押权是物权，其成立与生效应按照《物权法》的规定，《物权法》中特别强调物权公示，严格讲物权都应自公示时成立。
第二，《物权法》的规定及其理解与适用。《物权法》匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了“物权变动与债权合同的效力区分原则”（简称区分原则）：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
第三，立法改进建议。在我国《民法典》物权编的编纂中，我建议对区分原则作出全面的规定并将其上升到一般原则或通则的规定中。建议条文是：“当事人之间订立有关取得、变更、移转和消灭物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理不动产登记或者交付动产的，不影响合同效力。”
第四，适用区分原则解决非典型担保合同的类别和效力问题的实例分析。
案例一：第三人以房屋为他人债务设立“质押担保”的效力。债权人与债务人发生了几十万的债权债务关系，第三人以其房产为债务人作质押担保，将房屋产权证书及钥匙交由债权人控制，到期债务人未能偿还债务，债权人主张将该房屋变现抵债，这时出质人提出异议，主张法律不允许不动产质押，故该质押无效，质押人拒绝承担任何责任。现在的问题是：质押合同是否废纸一张，第三人有无责任？有学者认为，不妨将此种情形下第三人提供的担保方式认定为保证，将第三人的责任定性为保证责任。我认为将其定性为保证责任，不太妥当，充其量应定性为不规则保证，即跟保证类似，但不完全相同。保证是以保证人不特定的一般财产作为担保，而本案中第三人以房屋这一特定财产的价值作为担保，其仅在该房屋范围内承担担保责任，该房屋的价值不足以清偿债务，其对剩余债务不负责任；若该房屋因地震、洪水等发生灭失，则该第三人对此不承担责任，相应的担保责任也免除了。这一点与保证存在根本不同。跟保证相同的一点是，在这种担保中，债权人没有优先受偿权，只有合同法、债法上的效力，无物权法上的效力。
案例二：企业以系列综合财产作为担保财产而出具的“质押承诺函”的效力。甲募集七八百万，分数笔在某投资管理公司进行投资理财，后该公司人去楼空，该公司负责人因涉嫌诈骗、非法集资被公安机关控制。甲与该公司的投资关系中有担保人乙公司，主合同中提到由乙公司提供抵押/质押担保，乙公司也专门出具了“质押承诺函”，承诺为甲与该投资管理公司之间的债务承保，并附有其自有的包括土地使用权、厂房、机器设备、原料等担保财产清单，涵盖不动产和动产等，而其中的不动产并未进行登记，动产亦未移转占有。在仲裁处理中，甲的代理人为避开公示的问题，主张仅以该质押承诺函中的动产要求乙公司承担抵押担保责任。但由于乙公司的承诺函中并未出现“抵押”字样，故该主张没有被支持。但是，该案中的担保合同应是有效的，乙公司应承担相应的责任。接下来我再专门谈这种情况担保人的责任性质等问题。
因定性对结果存在影响，故该责任是违约赔偿责任抑或担保责任，应予讨论，这并不是纯粹理论问题或文字游戏，而是有实际意义的。上述案例二中，假定乙公司承担违约赔偿责任，同时该债务中还有另一个担保人，无论是否登记，两个担保人之间有无共同担保关系、有无相互追偿或损失分担问题？若存在反担保，反担保是否有效？再假定债务人和第三人均提供了抵押担保，且均未登记，他们之间的责任关系又是怎样的？个人认为，若认定为违约赔偿责任，很多问题说不清楚，故应为担保责任，其类似于保证，但又与保证不完全相同。
最高人民法院《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月讨论稿）第三十条（拒不登记的违约责任）规定：法律规定登记设定抵押权的抵押合同签订后，抵押人拒绝依约办理抵押权登记的，抵押人应当承担违约赔偿责任。前面已提到的《担保法司法解释》第56条第1款、第57条、第86条都采用的是赔偿责任的观点。
但另一司法解释草案第56条有关担保物权的认定规定：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的商铺租赁权、出租车经营权、理财产品、公用事业收费权等财产或者财产性权利作为担保财产，设定抵押、质押，但未在法定登记机关办理担保物权登记或者因无明确法定登记机关而无法登记的，不具有对抗第三人的物权效力，但担保合同不因此而被认定无效。当事人请求按照担保合同的约定就担保财产折价、变卖、拍卖所得价款等方式清偿债务的，应予支持。个人对该观点表示赞同。
在最高法院及地方法院的诸多判例中，出现了“类案不同判”的情况：有的判决第三人承担担保责任；有的判决承担违约责任；有的判决在合同约定的担保财产价值范围内承担责任；有的直接将第三人的担保合同转化为连带责任保证合同。在这个问题上，应当厘清以下几点：1.当事人之间设立的抵押权或质权是否依法成立？2.当事人之间的担保合同（抵押合同、质押合同、质押承诺函）的效力应如何认定？3.在第三人提供担保但未有效设立担保物权的情况下，如何认识其责任性质与责任范围？
个人认为，在未办理不动产抵押登记或动产转移交付的情况下，担保合同依然有效，但是抵押权、质权不成立，当事人之间的担保合同有效，只是债权人对该担保财产没有优先受偿权。
第二，关于买卖型担保的效力问题。这与让与担保属同类问题。近年来的金融实践和司法实践中，遇到大量的以房屋或股权设立买卖型担保的问题。到期未能履行债务的，股权或房产归债权人所有。还有的是先将产权移转至债权人名下，若到期债务清偿，则所有权返还，否则该债权相当于该产权的对价，即相当于履行买卖合同。审判实践中，最高人民法院曾有两个典型判例：其一是朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书（裁判日期2012.12.08）；其二是广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案，最高人民法院(2013)民提字第135号民事判决书再审民事判决书（裁判日期2013.11.19）。第一个判例认为买卖担保有效，第二个判例则认为买卖担保属流押条款，应属无效。对此两个结果有所不同的判例，有人认为是类案不同判，也有的认为是因为案情有所不同，所以结果也有差异。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条对此种情况也作了规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”这个规定应当说，还是有些保守。
现行的例外规定是《典当管理办法》（商务部、公安部2005年第8号令）第43条（二）中的特殊规定：绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。该规定的法律位阶应属部门规章，有关机构动议将该办法上升为行政法规，并将限额适当调高（比如提高到估价金额10万元或5万元），但因与法律禁止条款冲突，最终未被采纳，目前还处于搁置状态。
关于流质条款、流押条款以及以物抵债约定的效力问题，本人主张，为减少抵押权、质权实现的成本，未来《民法典》中可以有条件地承认此类条款的效力，条件是不得损害其他债权人的利益。否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。参照《物权法》第195条的规定，我提出的建议的条文是：“在债务履行期届满前，债权人与抵押人或者出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有，该约定的履行损害抵押人、出质人或者其他债权人利益的，抵押人、出质人或者其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。当事人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”“法律、行政法规对典当经营另有规定的，依照其规定。”
另有一同参与立法草案建议稿的学者建议的方案是，有限允许流押契约，增加强制清算程序，流押契约的规定准用于流质契约。此方案与本人的方案在对流质、流押条款有限开禁的方向上一致，但细节设计有所不同。如何为妥，尚待立法机关定夺。需要注意的是，立法建议仅是立法建议，还没有上升到立法的层面。不过，在实践中处理类似问题时，对买卖型担保、规避流押禁止条款的行为等不宜一概认定无效，只要不损害他人的正当权益，不妨从宽把握，更多地尊重当事人意思自治。因为不论是事前约定还是事后协商，都不得损害其他人的正当权益，这是一个基本的原则。
依据目前立法的态势来看，《民法典》通过后，《担保法》将被彻底废除。《担保法》中关于保证、定金的规定归入合同编，而抵押权、质权、留置权等则归入物权编规定。但这一方案也存在一个问题，就是担保确实是有一些共通性规则的。废除了《担保法》，这些共通性规则放在哪里规定？有学者建议，按合同编与物权编的排序先后，或者在保证合同中作出担保的一些共通性规定，并准用于抵押权、质权；或者在物权编担保物权部分的一般规定中规定担保的一些共同规则，并准用于保证合同。也有学者建议，在《民法典》中单独设立“担保编”，持这种主张的人还不少。最后如何处理，留归立法机关去斟酌。但是，担保的共通性规则，还是需要作出规定的。担保的共通性规则很多，比如附随性、相对独立性等等，这里不一一指出或列举了，只重点谈下面几个共通性规则的适用问题：
第一，物上保证人可否援引保证人的抗辩权。比如债权人与债务人协议贷新还旧，骗取第三人提供抵押担保，并且办理了抵押登记。这种情况下，抵押人能否免责？《担保法》第30条及《担保法解释》39条对保证担保中的贷新还旧、保证人是否为原来保证人、保证人是否承担责任等有明文规定。但现在的问题是，不是由第三人提供了保证担保，而是由第三人提供了抵押担保，并且办了登记，第三人能否主张免责？现行法律、司法解释对此没有明确规定，形成了法律漏洞。我们认为，这些情况的规则是相通的，即物上保证人也可以主张免责。再比如《担保法》23条规定了债务转移对保证责任的影响，那么如果第三人提供的是抵押担保，此种情况下其是否可以主张免责？《担保法》24条规定了债的变更对保证责任的影响，是否可以一样适用于第三人提供的抵押、质押担保？现行法上都没有规定。个人认为，原理都是一样的，应当适用相同的规则。再比如《担保法》23条规定了债务转移对保证责任的影响，《物权法》第175条也作了类同的规定。但《担保法》24条、《担保法解释》第30条关于债的变更对保证责任的影响的规定，在《物权法》中却无相应的规定。个人认为，原理都是一样的，应当适用相同的规则。
第三，债务人破产情形下物上保证人追偿权的预先行使。《担保法》32条规定，人民法院受理债务人破产案件，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。现在的问题是，第三人提供抵押、质押担保的，却没有类似规定。个人认为，第三人提供抵押质押担保的，原理相同，也应当有追偿权的。
第四，同一债务有数个担保，债权人放弃其中一个担保，后果如何。对于这个问题，《担保法解释》已经有规定了，债权人怠于行使权利导致物贬值、灭失，视为放弃担保，其他人相应免责。如果法律规定有保证期间或者当事人约定有保证期间，债权人怠于对保证人主张权利导致超过了保证期限，其他担保人能否主张相应的免责？我认为，原理是一样的。
第五，登记设立的权利质权的顺位问题。现行法律对抵押权有顺位排序的明确规定，即一物数抵时，抵押权的顺序如何排列，按照《物权法》第199条处理。但是，在权利质权中，却没有顺位排序的规则。现在的问题是，同一财产权利上能否登记设立两个以上的权利质权？从法理和实践中看，当然是可以的。比如专利权中的财产权质押，可能存在多项登记的权利质权，个人认为，对于这些登记的权利质权的排位，应当准用抵押权的顺位排序规则。
这个问题，从另一个角度，也可以表述为关于权利质权的行使期间及动产出质人、留置物所有人请求返还财产的诉讼时效问题。
上面是对抵押权行使期间规定的理解问题，接下来的问题是，质权、留置权有无诉讼时效或行使的期间问题，以及《担保法解释》12条第2款的规定是否在质权、留置权问题上能够继续适用？立法本意应该是废止了《担保法解释》12条第2款的规定。按照现行法律规定，债务到期未能清偿的，出质人可以催告质权人及时行使质权。质权人未及时行使质权，导致质物价值贬损造成损失的，质权人应当承担赔偿责任。留置权同样如此，债务到期未能清偿的，留置物的所有权人可以催告债权人及时行使留置权。留置权人未及时行使留置权，导致留置物价值贬损造成损失的，留置权人应当承担赔偿责任。但问题是，这样的规定就能彻底解决问题了吗？比如存在这样的情况：债务人借50万，以古玩花瓶作为质押。债务到期后未能清偿，债权人要求直接以花瓶抵债。出质人也认可这样的做法。三年后，花瓶的价值发生了重大变化，价值100万。出质人现在要求将多出的价额退还。这样的情况下有无诉讼时效的问题？这些问题还没有完全解决。
此外，还存在以登记设立的权利质权行使的期间问题。登记设立的权利质权是什么性质？属于质权还是抵押权？是称作知识产权出质还是知识产权抵押？很多学者认为，称作什么不重要，最终的法律效果是一样的。个人也认为，以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权行使期间的规定。原因在于其设立方式相同，权利的性质也无实质差异，自应适用同样的规则。
动产质押中的交付问题，初看似乎并无什么争议。但是，实践问题是纷繁复杂的，例如在下列一些情况下，仍可能发生认识的分歧。
第一，质权人将质物存放于出质人出租的房屋，被出质人擅自取走，能否导致质权消灭的问题。这个情况下，质权人、债权人同时是房屋的承租人，他租了债务人的房屋。但是，出质人还有房屋的钥匙，其趁质权人不在，打开房门将质押物取走。在这个情况下，法律后果如何？个人认为，这里要区分出租房屋的性质。如果租的是住宅，承租人对租住房屋享有受法律保护的住宅权益。未经承租人许可，出租人擅自进入他人租住房屋中并将质物取走，这种行为在法律上可以定性为盗窃。这种情况不会导致质权消灭，质权人有权要求出质人将质物返还。而如果租的是债务人的仓库，则要看债权人是否真正取得了对质物的控制，比如对仓库的某间库房或者某个区域有实际的控制力。如果这一点做不到，出质人仍可以自由出入库房，甚至质物与债务人的其他财产混放在同一仓库，则很难称得上是移转了占有，进而导致质权不成立。
第二，经销汽车的4S店车辆质押的问题。经销车辆的4S店将准备出售的车辆向银行质押，根据实际需要，质押的车辆通常还是存放在4S店的仓库内，目的是方便客户选购。债权银行会委派第三方公司监管质押的车辆，同时控制车辆的合格证。4S店卖出一辆车，应把钱款汇入银行指定的账户，之后银行会通知监管人放行该车并退还该车的合格证。这是4S店办理车辆质押的实际需要和常见情况。问题是，这种情况下能否成立质权？这种情况相当于是以占有改定的方式设立质权。严格来讲，以占有改定的方式设立质权的，质权不成立，这是立法例上的通行做法。我国《物权法》尽管对此无明确规定，但学理解释和司法实践也都是这样认识的。但是，如果不承认4S店的上述做法能够为银行设立质权，将导致4S店无法向银行融资或者无法经营。另外，银行也派人进行了监管，可以认为对质物有实际控制。所以，个人认为，法律上应当限制的是单纯以占有改定的方式设立质权的情形，但质权人以适当方式控制质押财产的，无碍质权的成立。我提的具体立法建议是：“债权人许可债务人代其占有质押财产的，质权不成立，但质权人以适当方式控制质押财产、表彰质权的除外。”
第三，单纯将车辆的合格证交给债权人保管或者质押，能否成立质权的问题。车辆的合格证是车辆办理所有合法手续的必备文件，无论是进口车还是国产车，一辆车的合格证都是唯一的。那么，如果当事人约定银行不控制车辆本身，而是以控制车辆合格证的方式设定质押担保，质权能否成立呢。个人认为，如果仅控制车辆的合格证，而没有控制车辆本身，则不成立车辆的质权。从法律定性上而言，债权银行控制了合格证，只是对债权的实现有一定的保障作用，但这不是法律意义上的担保。
过去的《房屋登记办法》以及2016年国土部出台的《不动产登记暂行条例实施细则》中都肯定了抵押权的预告登记。但是，实践中也发生了很多的争议。比如这样一个案件：房屋的预购人将预购的商品房向银行做了抵押权的预告登记。后来，房屋的预购人负债累累，债权人都向其主张债权。但作为债务人的预购人主要资产就只有这套房子。银行主张，其有预购房屋的抵押权，所以就其变价价值有优先受偿权。其他债权人则主张，预告登记的抵押权在法律上是不存在的，即使登记了，其也不同于正式登记的抵押权，不具有优先受偿的效力。这个案子实际上涉及的是房屋“按揭”买卖的效力如何认识的问题。
在国外立法，特别是德国法上，所有权人抵押权还有所谓的原始所有权人抵押权类型。刚才提到的几个例子都是后来发生的所有权人抵押权。原始所有权人抵押权的作用是什么呢？比如我有一套不动产价值5个亿，现在想向银行融资，银行能够给我的贷款额度有限。为了最大限度发挥不动产的融资功能，德国发明了一项制度，即可以先给自己登记一项抵押权，而且登记为第一顺位。将来谁愿意贷给我更多的钱，我就把自己的抵押权转让给谁，以此打消放贷一方的顾虑，尽可能地实现多融资的目的。我国目前还没有这样的制度设计，未来可以根据实际需要再做考虑。