但为了维护某些特定权利人的利益,还特别规定了一些权利的行使优先于抵押权。房地产抵押估价报告与其他估价目的报告最大的不同在于抵押价值需考虑抵押物,实现抵押权时优先于抵押权的权利及金额,即法定优先受偿权。
《房地产抵押估价指导意见》第四条第三款规定:法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时,法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额,包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款,已抵押担保的债权数额,以及其他法定优先受偿款。
但从实践来看,相当一部分估价机构估价师对法定优先受偿款缺乏或没有进行尽职调查,从而导致抵押权人在实现抵押权利时出现抵押物价值减损,甚至出现难以处置变现的情形。
1.发包人拖欠承包人的价款
根据《合同法》第二百八十六条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)的规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该《批复》同时还规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
(1)预付购买商品房的全部或大部分款项的购房人享有第一优先权;
(2)承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权次之;
(3)贷款银行的抵押权再次之;
(4)普通债权人最后。
需要注意的是对于商品房用地项目开发多为分期分批开发,估价时对于已售出部分楼栋或单元(期房)则不应纳入抵押评估范围,包括对应土地使用权。
【案例1】
2013年10月2日,HY公司与JH公司合资合作开发房地产纠纷一案,由原审法院调解结案,JH公司给付HY公司债权1.6亿余元。因JH公司未按调解协议履行义务,HY公司于2014年4月申请强制执行,AT公司于2014年9月21日以施工人的身份向该院执行局提出书面申请主张优先受偿权。
2013年11月,JH公司作为借款人与委托人北京某资产管理有限公司、受托行某银行大连分行三方签订《委托贷款合同》。施工方AT公司向某银行大连分行、北京某资产管理有限公司、JH公司出具的书面《承诺函》载明:无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款,我公司自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。
2014年10月9日,AT公司提起诉讼,请求法院确认AT公司对涉案工程享有优先受偿权。
最高法审理认为:AT公司已经放弃涉案工程的优先受偿权且放弃优先受偿权不违反法律规定,其优先受偿权已不复存在。
【案例2】
某房地产开发公司位于市区的一宗100亩居住用地分期分批开发建设,地块少部分已开发,建筑2栋15层高商住楼,已进行预销售,其余大部分用地为拟开发用地,尚未开发建设,土地无分割。2014年该公司因融资需要,将该地块设定抵押,2016年违约未能如期支付借款,银行申请执行拍卖该地块,由于已建设部分对应地块无法处置,而抵押评估时估价机构也未将已开发部分地块剔除,从而导致抵押物价值减损。
2.已抵押担保的债权数额
按《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定:以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押,抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权。
很明显,不动产抵押价值应扣除划拨用地补办出让应补交地价款,或直接评估划拨性质条件下的房地产或土地价值。
此外,有估价师认为根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院第55号令)第四十四条等的有关规定,划拨的建设用地抵押的,必须经过依法批准。故以划拨土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。
实际上,2010年7月4日《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》(国发〔2010〕21号)发布,将国有划拨土地使用权抵押审批作为决定取消的行政审批项目予以列明,至此,划拨的国有建设用地使用权办理抵押登记时无需进行审批。
3.设定抵押之前产生的税款具有优先权
根据《税收征收管理法》第四十五条第一款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
根据这一规定,如果企业在提供抵押之前就已拖欠税款,税务机关有权先于抵押权人处置抵押物并就处置价款优先受偿,即使抵押权人已处置抵押物或以折价行使受偿,税务机关也有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。
受客观因素的限制,由于估价师获得有关抵押物全面的法定优先受偿情况存在较大的操作难度,尤其是税收情况,对此建议在估价报告中提醒报告使用人,在贷款前应当审查借款人的完税情况并注意税务机关对纳税人欠缴情况的公告。
4.租赁权在先的可对抗在后抵押权
《担保法》第四十八条也规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条的规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。同时,上述司法解释第六十六条第一款规定:"抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力"。即先成立的租赁权可以对抗后产生的抵押权。
抵押物存在租赁情况的比较觉,普遍存在于商业办公项目,甚至住宅和工业都有,估价时都也应予以留意。照《房地产估价规范》,抵押房地产已出租的,其假定未设定法定优先受偿权下的价值应符合:合同租金低于市场租金的,应为出租人权益价值;合同租金高于市场租金的,应为无租约限制价值。