遗嘱继承法论文精品(七篇)

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我国由于历史原因,成为一个复合法域国家。在一个中国里面,大陆施行社会主义制度,港,澳,台实行资本主义制度,内地与港,澳,台施行各自的法律,进而成为四个法制互不相同的独立的法域。在不同的法域里,区际法律冲突在所难免。因为继承关系的基础是人身关系且产生于亲属之间,涉及物权上的关系,调整不同法域之间继承关系所涉及的准据法的确定及其适用变得十分复杂,因为我国没有解决区际法律冲突方面的法律使得我国区际法律冲突变得特殊和复杂。对于我国不同法域之间的区际继承法律冲突问题,成为了当前我们急需解决的问题。

一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异

我国的区际继承法律冲突就是大陆与港,澳,台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。

(一)关于法定继承制度

1.关于法定继承人的范围

内地《继承法》规定:法定继承人包括:配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐,和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定,法定继承人的范围除以上人员以外,其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定:法定继承人的范围包括:“配偶和直系血亲卑亲属,直系血亲尊亲属,与死者有事实婚关系的人,兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属,四亲,以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定:“台湾地区的法定继承人包括配偶,直系血亲的亲属,父母,兄姐,祖父母以及外祖父母。”

2.关于法定继承顺序的规定

法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序:“第一顺序是配偶、子女、父母;第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定:“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿,同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定,法定继承人分为六个不同顺序。在台湾,继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。

(二)关于遗嘱继承制度

在我国不同法域关于遗嘱继承的规定,主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。

1.对遗嘱能力规定的差异

内地《继承法》第22条规定如下:“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定:“立遗嘱人必须是成年人,未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上,只要有订立遗嘱能力的人,都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力:“一是亲权没有解除的未成年人;二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定,下列两种人没有遗嘱能力:“一为无行为能力人;二为未满16周岁限制行为能力人。”

2.对遗嘱方式规定的差异

遗嘱是要式法律行为,依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括:“公证遗嘱,自书遗嘱,代书遗嘱,录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定:遗嘱的形式主要为自书遗嘱,必须是书面形式的遗嘱,同时也规定了书写遗嘱的文字,署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定:“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定:“遗嘱方式包括自书遗嘱,公证遗嘱,密封遗嘱,遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。

二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题

由于法域不同,致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同,所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时,应依据自有的法律规定来解决。

(一)法定继承准据法的确定

国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度,即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制,它把被继承人的遗产划分为不动产和动产,由被继承人的属人法规定动产,由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法,不区分动产和不动产,只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定,如果死者没有立遗嘱,在遗产继承发生时,由永久居留地法律支配其动产,不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用,其中“澳门民法典”规定,法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”,但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调,必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。

(二)遗嘱继承准据法的确定

遗嘱继承以遗嘱内容为依据,故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上,遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的,所以其效力的定夺,我们可以三方面加以考虑,立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容,故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面,大陆在实践上采用“区别制”,主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律,不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”,是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时,当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”,特别之处在于,在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定,人的行为能力,必须依照其本国法律。

三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想

港澳台与大陆交往的频繁,也加强了各法域之间的文化交流,而区际继承的问题越来越频繁,只有各法域以平等协商为基础,加强法制的沟通,订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议,才能更好的解决当前所面临的问题。

(一)关于法定继承

众所周知,事物皆有利弊,法定继承的方法亦如此,即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主,它的的优点是简单,方便;缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的,与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质,“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面:如果遗产分布在几个不同的法域,则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承,结果会使继承关系变得更加复杂。综上,根据我国现存的不同状况,笔者做如下归纳:在法定继承的问题上,我国应当统一区际冲突法,采取“区别制”是最好的选择。原因如下:首先,四个法域中采取“区别制”的占大多数,这样有助于法制的协调和统一,其中大陆与香港采取了“区别制”,台湾地区两种制度并用,只有澳门自己仍采用“同一制”。其次,“同一制”有很大的缺陷,它以住所地法为标准,所以,事实上即使采取同一制,也是难以确定属人法的。

(二)关于遗嘱继承

立遗嘱的能力,遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件,所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。

1.立遗嘱的能力

依据国际私法上的理论规则,人的能力,尤其是人的立遗嘱的能力,应当是人的行为能力的问题,应该依据本人的属人法。针对此问题,笔者认为,“同一制”在解决区际冲突法上,在确定立遗嘱能力准据法上,具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面,如若本国法规定相同,则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所,住所依不同冲突法相互冲突,而且会遇到,根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力,但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题,对于以上情况遗嘱是否有效,笔者认为应适用以下几种方法:假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力,则认定其有遗嘱能力;住所变更时,可以借鉴英国法,改变立遗嘱人的连接点,如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力,而后来住所地法律认为没遗嘱能力,则适用立遗嘱时的住所地法来规制,例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力,但是最后住所地法认为其有能力,则适用最后住所地法。

2.立遗嘱的方式

强行法适用于“场所支配行为”的原则,并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法,其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产,其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持:“不动产遗嘱适用不动产所在地的法,动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定:凡是遗嘱人的立遗嘱地法;遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法;不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。

3.立遗嘱的内容

论文关键词涉外遗嘱继承遗嘱效力同一制分割制

随着国际民商事交往的加强,我国涉外继承关系日益复杂,涉外遗嘱继承问题尤为突出。在《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)颁布之前,我国对于继承问题的法律法规,主要集中在我国《民法通则》第149条和《继承法》第36条等条文中,但这些条文只对涉外继承作了一般性的规定,比较简单,而且仅有的规定主要涉及涉外法定继承,对涉外遗嘱继承问题的解决和遗嘱效力的认定几乎呈现空白状态。该法实施后,该法与《继承法》第36条不一致的,适用该法。《法律适用法》第31条至第35条对继承问题的法律适用作出了规定,遗嘱继承的法律适用规定在第32条和第33条中。本文主要针对第33条涉外遗嘱继承中遗嘱效力问题进行探讨。

一、《法律适用法》遗嘱效力法律适用规定的分析

(一)关于“遗嘱效力”的理解和阐释

《法律适用法》第33条规定:遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。首先应对“遗嘱效力”的含义进行界定和厘清。一般来说,遗嘱是否具有法律效力,其必须具备形式要件和实质要件。有学者持狭义说,该学说观点为“遗嘱效力”仅指遗嘱成立的实质要件。但由于立遗嘱能力是自然人民事行为能力中的一种,而自然人民事行为能力的准据法有单独的规定,因此存在立遗嘱能力的准据法是根据第33条,还是根据该法第12条确定的问题。此外亦有学者持广义说,认为此处“遗嘱效力”是指遗嘱的“有效性”,因而所有与遗嘱生效有关的事项,如立遗嘱人的遗嘱能力等,均应包含在“遗嘱效力”的含义内。笔者赞同广义说,我国立法采取的是将法定继承与遗嘱继承的法律适用问题分别加以规定的体例。就遗嘱继承而言,由于第32条所规定的是遗嘱的形式要件,第33条则应解决有关遗嘱继承的实质性问题。由此对第33条中的“遗嘱效力”作广义解释更为合理,尽可能将遗嘱继承法律适用的所涉问题包括在内。从某种角度说,第33条是遗嘱继承法律适用的兜底条款。

(二)遗嘱效力的法律适用规则

在准据法的确定上,第33条规定遗嘱效力可选择适用立遗嘱人“立遗嘱时”或“死亡时”的经常居所地法或本国法,这是一种选择性的冲突规则。这种立法更强调促进遗嘱有效和尊重当事人意思。就立法的价值取向而言,在世界范围内,在遗嘱成立实质要件和遗嘱实质有效性方面,采用选择性冲突规范以促进遗嘱有效的立法例尚不多见。

(三)采用同一制

二、外国关于遗嘱效力法律适用的规定

(一)遗嘱能力的法律适用

对于立遗嘱人的遗嘱能力,多数国家规定遗嘱能力与行为能力一致,具有完全行为能力的人有立遗嘱的能力;有少数国家规定立遗嘱的年龄小于具有完全行为能力的年龄,如日本。关于遗嘱能力的法律适用,多数国家都将其作为单独的法律适用规则加以规定,而且普遍规定遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。但采用的属人法也有所区别,有些采用立遗嘱人立遗嘱时的属人法,如土耳其;有些采用立遗嘱人死亡时的属人法,如匈牙利;还有一些国家采用立遗嘱人的住所地法或惯常居所地法。遗嘱是立遗嘱人作出的单方意思表示,在作出法律行为时,立遗嘱人只能考虑到立遗嘱时的属人法,适用立遗嘱时的属人法更为合理。有些国家则作出更加灵活的规定,瑞士对立遗嘱人的遗嘱能力的法律适用采用了多种选择性连结点的方式来确定遗嘱能力的准据法。

(二)遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用

遗嘱内容是否发生发生法律效力而能够被执行,属于遗嘱的实质有效性问题,它涉及法律对遗嘱内容的认可,遗嘱内容是指立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人范围及继承份额等,是立遗嘱人处分遗产的意思表示。纵观各国立法,对于遗嘱内容和效力的法律适用原则大体可分为同一制和分割制。

采用同一制的国家多数是适用立遗嘱人的属人法,但各国对属人法的规定仍各有不同。一部分采用的是依立遗嘱人的本国法,如日本、德国等;另外一部分采用的则是依立遗嘱人住所地法,如泰国、阿根廷等。对于适用何时得属人法,有的国家采用立遗嘱人立遗嘱时的本国法,有的采用立遗嘱人死亡时的本国法。还有如奥地利等国家可以在两者中选择适用。适用分割制的国家(主要是英美法系国家)区分遗嘱处分的是动产还是不动产而规定不同的法律适用规则,通常情况下动产适用立遗嘱人的住所地法,不动产适用不动产所在地法。他们认为遗嘱继承实质要件的准据法,应与法定继承一样,采用分割制。

此外,有些国家在遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用规定中引入意思自治原则,允许立遗嘱人选择所适用的法律,如意大利和瑞士。海牙国际私法会议1989年《死者遗产继承法律适用公约》中已明确规定涉外继承领域适用意思自治原则确定准据法,但适用意思自治原则是有限制的,必须符合明示选择并符合形式要件等条件。这种法律适用原则允许当事人自由选择遗嘱继承的准据法,是当事人意思自治原则在继承法律关系适用领域的体现,有利于实现死者生前充分预见其财产及后事安排的后果,也将提高法律适用的确定性。

论文关键词继承公证审查实践

二、继承公证实践中应注意的问题

继承公证实践中涉及到的内容也较多,主要就包括了遗产分割协议中的合法性问题、遗产的分割与债务问题、公证遗嘱的撤销问题,以下对其两点做出简要介绍:

(一)遗产分割协议中的合法性问题

(二)遗产的分割与债务问题

当被继承人死亡以后,继承人到公证机构提交遗产继承申请,公证机构就应该审核该被继承人在生前是否有债务,倘若被继承人在生前有债务,且被继承人指定的遗产继承人较多时,则应该由继承人达成协议,将被继承人的遗产用来偿还清债务以后在开始继承遗产,或者是将债务平均分给继承人,由继承人来分别偿还相应的债务,倘若继承人不愿意偿还被继承人的债务,那么公证机构就可以依法不出具继承公证书。对于被继承人死后无继承人或者继承人拒绝继承遗产的,公证机构就可根据被继承人的身份性质来定妥,农民的遗产则由他生前所在村集体组织来继承,其他部分公民的遗产将归国家所有,对于这类型人群的债务,则应该由遗产继承的单位或者机构来偿还。另外,国家还规定,针对以下几种情况,倘若不属于法定继承人,也能够适当分割遗产:

首先,丧偶儿媳对公公、婆婆进了赡养义务,应该依法作为第一继承人的身份继承遗产。

其次,受到被继承人照顾的,无生存能力的人员可以继承遗产。

最后,不属于遗产直接继承人,但是所尽得赡养义务较多的人员可继承遗产。

三、办理继承公证的对策

(一)遗嘱的检验和效力的确认

(二)确认材料合法性与完整性的审核

(三)应加大与有关部门的联系

第一,倘若申请继承公证的继承人属于我国的港澳台同胞,倘若经过公证机构审核无误的,应该及时的为其办理,并依法维护其的合法继承权,对于目前因为各种原因暂时未能够回到大陆地区的台湾同胞,继承人未能够出示证件或者要求他人帮忙办理继承遗产要求的,对于被继承人的遗产,公证机构应对其遗产进行确认,并为其台湾同胞妥善保管其应拥有的遗产份额。

第二,倘若被继承人所拥有的遗产分布在其他国家,且需要继承这份遗产的人员较复杂,居住较为分散,部分遗产继承人的具体情况以不明确,对于居住在我国的继承人,公证机构还应该在公证书中标注上该继承人是被继承人的合法继承人之一,以便其他继承人他日能够维护自己的正当权利。

[关键词]继承公证遗嘱继承人被继承人

一、概述

二、继承公证所证明的主要内容

继承公证有两种观点,即:继承公证和继承权公证。所谓“继承公证”实质上就是指公证处根据法律规定和继承人的申请依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。“继承权公证”则是由公证机构根据继承人的申请,依照法律的有关规定,确认并证明继承人对死者遗产享有继承权的证明活动。证明的对象不同是两者间最大的区别,在于是证明继承人的继承行为还是确认继承人享有继承权资格。针对这个问题,应该先对继承权及继承的概念进行分析,继承权是指公民依照法律规定或死者生前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利。它本身是一种权利,权利主体是特定的,包括法定继承人和遗嘱继承人。在法学上,继承所指的是公民死亡或被宣告死亡后,按照法定程序将被继承人生前遗留的财产和可以继承的债权、债务转移给继承人的一种民事法律行为。

三、继承公证实践中应注意的几大问题

1、核实主要证据材料

2、遗产分割协议中的合法性问题

3、履行必要的告知义务

公证机构在办理继承公证时,既要按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知,还要对以下的内容做重点告知:

(1)当事人隐瞒、遗漏继承人(包括有权分得适当遗产的其他人)的,或者隐瞒、遗漏被继承人遗嘱(遗赠扶养协议)的,应该承担起相应的法律责任。

(2)继承遗产的人,应当在继承遗产实际价值内清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。

(3)遗嘱(遗赠扶养协议)附有义务的,继承人(受遗赠人)应当履行义务。

四、继承公证调查取证的策略

1、进行继承公证调查取证时应引入适当的视听手段

2、不断强化继承公证中的委托公证调查取证工作

3、明确公证人员的调查取证权和公证当事人的举证责任

在今后出台的《公证法》中要明确公证人员的调查取证权和公证当事人的举证责任,在法律上充分保障公证人员的调查取证活动。此外,通过法律条文的形式确立将“谁申请,谁举证”立为公证制度中的一项基本原则。

五、办理继承公证采取的有效对策

1、确认遗嘱的检验及效力

2、确认材料合法性与完整性的审核

参考文献

[1]罗志刚《试论我国继承公证实践中存在的具体问题》[J],《法制与社会》2013年02期.

论文关键词虚拟财产可继承性解决方案

一、虚拟财产的概念

笔者认为具有价值的虚拟财产应该具有以下三个特征:

(一)稀缺性虚拟财产之所以有价值是不仅仅只是存储于网络设备中,而且是通过一定物力财力形成的具有价值的,然而这些东西往往都是和实现生活中一样,越是稀少越是珍贵。例如网络游戏中的高等级装备、虚拟游戏币、游戏等级等。虽然它是以二进制的数据形式存在于网络设备中,但是由于网络服务商的运营及法律的约束,并不是可是随意修改复制的。这是使其产生合理的存在。

二、民法关于虚拟财产的定位

民法上,把虚拟财产和有价证券、航道、频道等特殊物归入物的抽象。不仅确认了无体物也可以作为物权的客体,解决了网络虚拟财产在法律适用上的难题。而且准确反应了虚拟财产的特性。在没有对虚拟财产定位之前,学界用语中经常提及“无形财产”的概念,但是有关无形财产的定义却是不一定具有一定的形状,但占有一定的空间或能为人们所支配的物。这都是基于物理学上实体物的形式存在的,我国《继承法》第三条规定,遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(1)公民的收入;(2)公民的房屋、储蓄和生活用品;(3)公民的林木、牲畜和家禽;(4)公民的文物、图书资料;(5)法律允许公民所有的生产资料;(6)公民的着作权、专利权中的财产权利;(7)公民的其他合法财产。这些遗产主要表现为物的形态,且带有财富的性质,并受到法律的保护。而随着科技的进步与发展,虚拟财产在当代已具备独立的经济价值,并能为人们进行排他性的支配,因而也成为所有权的客体。当然这里要强调的是虚拟财产并不特指网络中的财产,还包括虚拟网络本身如网络聊天账号qq、新浪微博账号等。

三、虚拟财产现实可继承性的问题

当出现权利人死亡,他生前的虚拟财产是否可以通过遗嘱继承或者法定继承的方式被合法继承从世界范围内,在立法和司法上承认网络虚拟财产已经是一种必然。我国大陆、香港、台湾均已出台有关虚拟财产的刑事判例。但是我国民法却有待完善,尽管《民法通则》第75条规定,我国法律对公民、法人财产的规定包括有形财产和无形财产,但是有关网络虚拟财产却没有具体规定,在具体案例中执行也成为一大难题。

最后,我国民法和司法机关有关于网络虚拟财产的继承持否定态度,导致网络虚拟财产继承无法可依。出现财产继承纠纷一般不予以立案或者也只是以解决了事。

四、虚拟财产继承可行性方案

(一)国内继承立法可行性方案的建议1.确定虚拟财产的范围及特征虚拟财产的范围包括网络账号、网络虚拟货币、网络虚拟账号附属物等。其特征大致分为:

(1)有价值性。网络财产必须具有价值属性,它能够使人们在虚拟世界中有成就感,同时为了得到这些财产是需要一定的劳动。网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。

(2)客观虚拟性。虚拟财产不具有物质特征,既看不见、摸不到的。

(3)可交易性。虚拟财产既可以在虚拟世界里进行交易,也可以通过虚拟世界转换到现实世界中。

(4)存在有限性。网络虚拟财产只存在于网络运营服务商的运营中,一旦停止运营,虚拟财产也会随之消失;虚拟财产的价值体现在虚拟世界环境中,既运营服务商提供的服务器构成的网络世界中。

3.虚拟财产的归属虚拟财产主要分为两种取得:一种是可以通过个人劳动取得。用户在取得虚拟财产过程中付出人力物力,并且还有可能为此投资现金;另一种就是用户通过互联网交易平台与另一用户进行交易,或者直接与网络运营商购买等处获取。

4.虚拟财产的继承具体实施上述提及虚拟财产的归属问题,为继承提供可能性。虚拟财产的法定继承人范围及其规则和遗嘱继承、遗赠可以参照《继承法》。

论文关键词虚拟财产继承网络法律

一、《中华人民共和国继承法》(下称继承法)

与保护虚拟财产继承关系最密切的法律是《继承法》。然而,从总体篇幅和字眼上讲,《继承法》中没有关于虚拟财产继承的明确信息。其第一条规定,“根据《中华人民共和国宪法》规定,为保护公民的私有财产继承权,制定本法”。据此可知,我国《继承法》的保护范围是公民的私有财产。对于私有财产的定性是什么,《继承法》第三条对遗产进行了列举式的规定,在第(七)款中做了兜底规定:“公民的其他合法财产”。这样一来,便给虚拟财产的继承提供了一个进入《继承法》的通道。笔者是站在虚拟财产物权属性的角度进行分析的,既然虚拟财产具有物权属性,那么便符合《继承法》第三条第(七)款的规定,应当能够适用《继承法》对虚拟财产的继承进行保护。

概括而言,《继承法》为虚拟财产继承的法律保护提供了可行的途径和通道,但不足之处也非常明显,即在继承人的范围、遗产的范围、遗嘱形式和效力、继承的执行和遗产的保护等方面缺少必要的规定。)

二、《中华人民共和国物权法》(下称物权法)

关于虚拟财产法律属性的各种学说,笔者比较认同的是物权说。虽然虚拟财产因为其存在方式和形态不能完全归入物的范畴,也无法完全适用物所对应的占有、适用、处分、收益等权利,但是除去其存在形式,虚拟财产的价值与实体上物的价值并无区别,其是一种客观存在。另外,虚拟财产的价值可以用金钱估量,已经具备了交换价值。因此,我们认为虚拟财产的继承也可以通过《物权法》来进行保护。

虚拟财产的继承,在某种方面上也就是一个物的归属问题,因此《物权法》第二条第一款“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法”即可以适用。这里需要讨论的一个问题便是,虚拟财产究竟属于动产,还是属于不动产?我们认为,基于其依赖与网络服务器的特征,在继承时必将依附于一定的客体。这个客体如果是不动产,一方面是其价值量太大,超出了虚拟财产本身的价值范围,另一方面是其实际上的空间转移也有困难。因此把虚拟财产界定为一种动产,一是方便其具体价值的衡量,而是方便其进行空间上的转移,从而为虚拟财产继承提供保护。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》(下称民事诉讼法)

众所周知,《民事诉讼法》作为一部重要的程序法,在我国的整个法律体系中具有相当重要的地位。对于虚拟财产继承的保护,尤其是因为虚拟财产继承所发生的纠纷和诉讼是否应当得到《民事诉讼法》的保护,值得我们去探究。

虚拟财产既然具有物权属性,那么其作为一种财产,在财产继承关系上以及财产继承引起的人身关系上就应该得到我国《民事诉讼法》的保护。民事诉讼是通过司法途径解决民事纠纷的最终途径,其形成的判决具有法律意义上的既判力。如果虚拟财产继承纠纷不能通过民事诉讼的方式进行解决、得到保护,那么在用户进行私力救济、仲裁等救济方式无效的情况下,虚拟财产的被继承人和继承人的利益将得不到强有力的法律保障,从而进一步导致前面所述的市场问题和社会问题。

四、《中华人民共和国侵权责任法》(下称侵权责任法)

五、《中华人民共和国合同法》(下称合同法)

论文关键词民法胎儿胎儿利益

一、侵害胎儿利益的具体表现及特征

(一)侵害胎儿利益的具体表现

(二)侵害行为的特征

1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身,而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。

3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如:坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能,导致胎儿发育不正常;母亲在受孕期间使用某些产品,导致胎儿先天畸形;电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产;服用某些药品,导致胎儿畸形或者流产;母体输血感染病毒等。

二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷

三、世界各国对胎儿利益保护立法模式

在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后,我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法,但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展,各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况,原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了,正如我们国家现存的严峻情况。因此,各个国家都对原来的制度进行革新。

(一)英美法系国家的立法

(二)大陆法系国家的立法

大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。

2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生,终于死亡”胎儿不享有民事权利能力,但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定,对胎儿可否享有权利这一问题,通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式,传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条,《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款,《意大利民法典》分别在第254条(认领)、第320条(和管理)、第462条(被动遗嘱能力)、第784条(对未出生的受赠人的赠予)及第906条(购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱)等条文中承认胎儿可享有相应的权利。

3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度,而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性,对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。

四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想

在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下,结合我们国家现有的立法以及实际情况,我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生,终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点,此符合我国的立法实际。众所周知,我们国家是人口大国,计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定,这势必会有悖于党的政策,更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况,而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中,我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。

(一)胎儿的人身利益

1.对于胎儿是否享有民事权利能力,胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定,如果为了谋取不正当利益,而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定:“抚养人被杀时,其应受抚养之第三人,虽于其时尚为胎儿,对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。

2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增,为了保护女性的生殖健康,我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请,在有关部门的详细审核下,如果确有必要堕胎则予以批准;将医院的堕胎更加程序化,规范化;提升政府有关部门对于堕胎的监督力度,坚决打击违法堕胎的行为。

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