第一节技术中立在知识产权侵权认定中的运用
一、技术与著作权制度的关系
讨论技术中立与著作权保护的关系，必须从技术与著作权的关系开始。只有深刻了解其关系，才能深入理解技术中立的意义。
诚如戈斯汀教授所说，在著作权立法中，以下两条指示较为突出：“指示之一，当出现新种类的技术对象要求获得著作权保护时，立法者应当将它们比照著作权的传统标准仔细衡量，同时抑制住诱惑，不能仅仅因为著作权是所有知识产权规则中最具包容性和普遍性的规则，就默认扩大著作权保护的范围”；“指示之二：当享有著作权的作品出现新的技术性用途（technologicaluse）时，立法者应当迅速扩大著作权，将这些新用途包含其中”。同上，第186页。这在很大程度上描述的是著作权与新技术交互作用的图景。
技术中立反映了著作权与技术关系的一个重要侧面。当然，不仅在著作权领域存在技术中立问题，类似现象在其他法律和生活领域也是存在的。所谓的技术中立，大体上可以归入工具中立的范围，如刀具既可以用于做菜劈材，又可以用作杀人的凶器，而不能因为可以有后一种用途，就认为刀具的生产销售者构成犯罪。这就是工具中立，即刀具具有实质性非犯罪用途时，就不能认定其当然牵涉犯罪。著作权法中的技术中立就是这种含义，即技术本身并不当然带来著作权侵权责任。
二、索尼案与技术中立规则
（一）索尼案
“销售一种通用物，如打字机、摄像机、复印机，从技术上说均对随后人们利用其所实施的侵权行为有所帮助，但如果这种‘帮助’也被视为充分的责任基础，将会大大扩张帮助侵权理论的适用范围，超出先例确定的范围，甚至超越司法能动的边界。的确，通用物的某些用户在某些情况下，对通用物的某种使用——在法院事后凭第一印象看来——是侵犯他人权利的，但法院不能仅因为制造商‘应当’知道上述可能性的存在，就要求其承担帮助侵权责任，否则，必将阻碍商业的发展。”
该院判决指出，如果销售行为仅因购买者将该商品用于侵害他人专利权，就被认定为帮助侵权的话，人们就无法获得该商品，公共利益必然会受到损害。鉴于此，在专利法领域涉及帮助侵权的案件中，法院通常并不允许专利权人将其独占权扩张到其法定特权的边界之外。这些判例并不认可专利权人对上述无专利商品销售的控制权，除非这些商品无法用于商业性非侵权用途。
（二）索尼案的有关背景
在介绍或者认识国外判例和法律时，有时我们会过于单纯或者简单地看问题，其实不少判例和法律有复杂的背景，了解这些背景情况有助于对问题的理解和认识。索尼案的提起和裁判就是如此。
索尼公司则求助于辅助侵权理论比较发达的专利法，尤其是以“实质性非侵权用途”进行抗辩。索尼公司主张，尽管录像机的某些用途可能侵犯著作权，但录像机也可以具有非侵权用途——比如所复制的电视节目并不享有著作权保护，或者该节目的著作权所有人对于这种无法控制的家庭录像并不在乎，或者甚至乐见此类录制。
美国最高法院在审理此案期间，对于本案的处理发生了激烈的争论。1983年1月最高法院听取该案的口头辩论，那些天大法官们就发生了一场争论，并且争论一直持续到开庭期届满之际。而且，大法官的多数派先是站在该案的一方，但由于开庭期终结而告解散，并且随后在案件的另一边形成了新的多数派。如果按照前一个多数派意见，案件将不再是后来的裁判结果了。
引发大法官们争论的正是私人复制问题。在当初大法官讨论该案的会议上，哈罗·布莱克门大法官被指定撰写多数派意见，判决支持电影公司。1月24日（口头辩论后第6天），史蒂文斯大法官写信给布莱克门大法官称，由于为私人用途而非商业用途制作单份复制件是否侵犯著作权的问题“没有在辩论过程中充分展开”，并且“我预期会在反对意见中强调这一点，所以，我就想到，如果我把书面主张的基本提纲先发给你看看，也许在起草意见书时会有所帮助——并且可以想见，它可能说服你们当中的一位同意在立场完全确定之前重新考虑这个问题。”
史蒂文斯的这封信也转给了鲍威尔大法官，并引起了他的动摇。鲍威尔大法官在案件讨论会上是投票支持维持原判的，但到了2月3日，他告诉布莱克门，史蒂文斯关于私人复制的主张颇有新意，他需要“回去查阅‘教科书’”。布莱克门可能意识到有一股倾向正在偏离他的立场，故回答道：“这个案件可能得重新指定他人撰写意见书，不过在当前，我宁愿将这种可能性搁置一旁，我还是得把撰写意见书的进一步工作做完。”
布莱克门的反对意见遵循其在上一个开庭期最初提出的多数派意见。其中针对史蒂文斯就最高法院与国会在面对技术变革时彼此处于何种适当关系所作的历史评价，提出严厉的反驳：“或许一个更为恰当和准确的描述是，最高法院倾向于逃避在著作权领域中出现的难题。不过，我看不出最高法院有任何理由要格外满足于或者继承这种传统。事实上，从1976年著作权法的立法史中可以很清楚地看到，国会想要改变旧的调整模式，制定一部新的法律，以便及时涵盖新技术与老技术。”［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第117-129页。
（三）索尼案的影响
在以后的判例中，索尼案规则也曾被作不同的解读和受到这样那样的限制，学者也曾对规则进行过评头品足的争论，该规则也确实有模糊不清之处，但它的最大意义还不限于操作层面，更重要的是它确认了一种重要的理念，即技术创造者无需为其技术可能被用于侵权用途而担心，无需担心可能因此而遭受突如其来的打击，也不必为规避此类风险而投入过多的试验费用，而只专注于技术创新即可。
事实上，美国Sony案虽然确立了技术中立规则，但该规则仍然是模糊不清的。而且，该案之后，尽管表面上仍然维护该规则，但法院和国会一直在消减和修剪该规则，以至于没有一个案件和制定法仅仅简单地基于Sony案避风港规则庇护技术。LitalHelman：“Pulltoohardandtheopemaybreak:onthesecondaryliabilityoftechnologyproviderscopyrightinfringement”,TexasIntellectualPropertyLawJournal(Summer2010).可见，我们不能简单化地理解和看待Sony案确立的技术中立规则。
三、假技术中立之名的侵权行为
我们再通过美国的Napster案，看一下技术中立的运用问题。
Napster是一家于1999年创办的互联网音乐共享服务提供商，其创立人是年仅18岁的退学大学生肖恩·范宁，它也成为互联网时代使著作权所有人感到恐慌的第一个主要象征。Napster是用现有的数字技术，即搜索引擎、即时通信工具、文件共享软件，装配起来的。它建立在由数字压缩技术所带来的效率之上，使得用户能够方便快捷地在互联网上共享数字音乐文件。范宁宣称的目标之一，是避开CD商业分销体系中已经建立起来的渠道，为地下乐队和其他新节目提供一批现成的在线观众。但Napster的主要目标是使任何人只要用一台电脑连接到互联网上的电脑，就可以免费复制任何在Napster另一用户电脑上留存的音乐。这也逐渐发展成为它的主要成就。这就有力地说明，任何一个用户在事实上可以复制任何他想要的已录制音乐。
1999年6月，在范宁想到点对点文件共享这个主意之后不到一年，美国的几大唱片公司就在行业协会美国唱片业协会的带领下，并最终联手音乐出版商和几位录音师，对Napster提起诉讼。著作权人的依据就是霍姆斯大法官在Ben-hur案中首先提出、最高法院在索尼案中进一步提炼的法律理论。原告承认，Napster并不能构成直接侵权，因为它既未复制也未存储原告的作品，而只是使他人能够复制这些作品，因此原告指控这种服务应当对其用户的直接侵权承担次要责任，特别是Napster要承担辅助侵权责任，因为它明知而帮助用户实施直接侵权行为，并且还要承担替代责任，因为它能够监督和控制用户的行为，并且经济上有获利。
Napster向第九巡回法院提起上诉以后，上诉法院两天后即下达裁定，暂停执行初步禁令。上诉法院指出，尽管基本同意地区法院对Napster责任的评估，且“颁发一份初步禁令以阻止Napster参与侵犯著作权的行为，不仅应当而且必需”，不过它又认为，该禁令的范围过大，“因为这样就是让Napster承担全部责任，确保原告的作品不会在该系统中受到任何复制、下载、上传、传输或者发行”。上诉法院裁决认为，以下做法也许更为合适，即由原告承担责任，“由其向Napster发出通知，告知在Napster系统中可以获取的原告享有著作权的作品或者包含该作品的文件，然后Napster才有义务阻止用户接触该等违法内容。不过，Napster也有义务在系统范围内监察该系统。”
此外，随着帕特尔法官连续发布裁定，在Napster上共享的歌曲数量不断减少，用户就转到其他免费服务的提供者那里去了。这些提供者不受司法裁决的拘束，可以像Napster当初那样，提供无限制的已录制音乐的接入服务。这些更新的服务还包括向用户提供更快的传输速度，不仅能够使用音乐文件，还可以提供照片、文本和软件等文件。与这些免费服务相比，唱片公司这一方的MusicNet和pressplay最初提供的收费服务，顶多不过是有限的和呆板的。［美］保罗·戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第165-168页。
2001年10月初，唱片公司联手电影制片公司在洛杉矶的联邦地区法院起诉KaZaA和Grokster,该两家公司提出抗辩，称其不可能为用户的侵权行为承担辅助侵权责任，因为它们并没有Napster那样用于检索并最终过滤用户歌曲的中央服务器，它们的运行并不受制于集中控制；它们是真正的“点对点”服务。这一抗辩主张真正击中了让著作权感到恐慌的要害之处，互联网终有一天会让它们面对亿万个侵权人，却找不到一个机构来承担责任。最高法院对索尼案的判决强调了著作权所有人有权针对侵权设备提起诉讼，至少在该设备不具有实质性非侵权用途的情况下。但是，这里所涉及的是一种技术-文件共享，且存在于互联网这个包罗万象的基础设施当中，看来无论是著作权机构还是著作权规则都无法让它停下来。对于著作权所有人来说，著作权之外的某种解决办法似乎势在必行。同上，第169页。
在上述案件中，技术中立的适用还是较为严格的，法院没有根据共享软件等的技术属性而免除网络服务提供者的侵权责任，而是根据辅助侵权责任等追究了侵权责任。
四、我国技术中立规则的司法适用
同样，我国法院注意区分了技术与技术使用行为。例如，有的判决指出：
“技术中立原则在涉及网络服务提供行为的著作权案件中当然亦有适用的基础，但在适用过程中，我们应注意，该原则中的‘中立’指向的仅仅是技术本身的中立，并不包括对技术的使用行为。也就是说，这一原则仅说明技术本身因具有中立性而不构成侵权，但对于这一技术的具体的使用行为是否构成侵权则要取决于行为自身的特征和后果。具体到涉及网络服务提供行为的著作权案件，如果被告仅仅提供了相应的技术，则基于技术中立原则，其行为当然不构成侵权。但如果被告系使用这一技术提供了相应的网络服务行为，则对这一使用行为是否构成侵权的判断已与技术中立原则无直接关系，其关键在于这一使用行为是否具备侵权行为的各个构成要件。在这一原则的指导下，使用相同技术的网络服务提供者，因采用了不同的使用方式很可能会有不同的侵权认定结果。这一情形的出现并非与技术中立原则相悖，却恰恰说明了技术中立原则的实质，即技术中立强调的是技术本身的中立，而非技术使用行为的中立。”北京市第一中级人民法院：《知识产权司法保护的调研课题报告》（2010年最高人民法院重点调研课题）。
在原告上海汉涛信息咨询有限公司诉被告爱帮聚信（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第16204号民事判决书。，法院区分了技术与技术使用行为，在此基础上认定侵权行为。该案判决指出：
“原告公证的结果证明爱帮网的内容均来自第三方网站，且详尽到每一条信息的大部分内容，其中针对大众点评网使用的比例达到一半，可以认定为对大众点评网实质性内容的直接复制使用。原告曾经就上述问题致函被告，要求其停止不当行为，但被告以爱帮网的使用行为未侵犯原告权利为由，拒绝改变使用方式。被告在诉讼中以原告的告知函没有明确删除的标准，没有提供网站所有者的证明，没有明确具体需要删除的网页为由认为不符合通知的要件，但被告在回函中并未对原告的网站经营者身份提出异议，只是表明自己使用正当；而针对爱帮网的大量使用行为，原告很难明确具体需要删除的网页。在原告明确权利，提出被告使用不当，应当删除的情况下，被告仍然以同样方式，继续大量复制使用原告网站的内容，其行为存在明显过错，侵犯了原告针对大众点评网汇编作品内容的复制权和信息网络传播权。”
在我国司法实践中，一些法院就是以技术原理及其是否属于技术中立的思路分析有关行为的法律属性及应否承担责任。如在雅虎网站提供王路作品“网页快照”著作权侵权纠纷案中，一审判决指出：
该一审判决从技术原理的进路分析了网页快照的服务提供者不承担责任的原因和条件，体现了技术中立精神，并进而分析了由技术中立向承担责任转化的条件和界限，即“如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础，网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务，网页快照提供者应当承担相应的法律责任”。可见，技术中立应当适用并成为免责的条件，但对于技术中立应当准确把握，超越的技术中立范围的行为可能要承担民事责任。
适用技术中立规则认定不构成侵权，正是因为技术或者代表技术的工具是中立的，不具有侵权色彩（也即具有实质性非侵权用途），而行为人并未参与侵权行为，也即对于侵权行为没有过错。
第二节技术标准与法律标准的关系
一、服务器标准与用户感知标准之争
在涉及搜索链接的著作权侵权行为认定中，争议较多的是涉及深层链接的侵权行为的认定，其中又涉及所谓的服务器标准与用户感知标准之分。深层链接是指，当点击链接图标或在搜索栏内输入搜索词后，从网页页面显示上看并未脱离设链网站页面，且在网页地址栏里显示的也是设链网站的网址，但在该页面下用户即可获得所要的内容，该内容并非存储于设链网站，而是存储于被链网站。当然，我国司法实践中有人甚至将该两种标准作为界定或者判断信息网络传播行为的标准，以不同的标准界定信息网络传播行为，会产生对于信息网络传播行为的不同理解，会导致信息网络传播行为的不同范围。
美国加州中区法院在perfect10一案中对于该两种标准进行了细致的分析Perfect10,Inc.v．Google,Inc.,416F.Supp.2d828(C.D.Cal.2006).，联邦第九巡回上诉法院对此进行了确认Perfect10,Inc.v．Amazon.com,Inc.,487F.3d701(9thCir.2007).。该案是有关深度链接（包括内链、加框链接）所涉侵权行为认定标准的典型判例。在此之前，虽然有些联邦法院的判例对于涉及深度链接的侵权认定标准有所涉及，但基本上未作深入系统的论证。
一些网站发布者未经许可转发Perfect10的图片。一旦有转发的情形，Google的搜索引擎可以自动索引含有这些图片的网页，并应用户的请求提供缩略图片。在perfect10一案中，原告Perfect10主张被告Google通过搜索引擎进行的内链和加框链接（均属于我们通常所说的深度链接）侵犯其公开表演权和发行权。原告主张采用“植入标准”（theincorporationtest），即仅仅根据用户的视觉进行判断，认定加框链接是否侵权；被告Google主张采取“服务器标准”（theservertest）,即以是否在网站上存储及是否直接向用户提供侵权材料为标准。
二、我国司法实践中采纳的判断标准
上述植入标准，就是我国司法实践中所称的用户感知标准。我国司法实践中对于涉及深度链接的侵权行为适用哪一种认定标准，一直存在着争议。前些年这一问题的争论还很激烈，采取两种标准的判例都是存在的。
（一）用户感知标准
（二）服务器标准
当前比较流行的是服务器标准。例如，《北京高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第7条规定：“提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。”该意见第8条规定：“网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，应举证证明。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。”这些规定体现了服务器标准。
例如，在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司歌曲搜索著作权侵权纠纷案中，二审判决指出，“百度网讯公司提供的搜索引擎服务仅起到了查询并定位的作用，并没有上载或存储涉案歌曲的音频数据格式文件，涉案作品来自于未被禁链的即开放的网络服务器，包括浙江泛亚公司的网站及第三方网站。下载涉案歌曲的行为发生在用户与上载作品的网站之间，百度网讯公司没有从事复制和传播涉案歌曲的行为”。北京市高级人民法院（2007）高民终字第118号民事判决书。
在上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司侵犯著作权纠纷案北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第33989号民事判决书。和上海激动网络有限公司诉北京赛金传媒科技有限公司侵犯著作权纠纷案中同上。，法院采取服务器标准。在该两案中，从被告网站上找到涉案电视剧后，点击播放是在被告网站的网址下进行的，但被告的证据显示被告网站可以实现网友将第三方网站上存储的视频的网络地址粘贴在被告网站上，从而可以从被告网站上访问在第三方网站上存储的涉案电视剧。原告对此也予以认可。涉案电视剧正是在被告网站上存储了第三方网站上涉案电视剧的网络地址，从而实现了在被告的网址下播放涉案电视剧。
（三）最高人民法院判决采纳的服务器标准
三、两种标准的评价
（一）两种标准的利弊分析
用户感知标准与服务器标准是各有利弊的。比如，就用户感知标准而言，它是一种主观性的标准，而不考虑作品是如何实际上传到网络上的；该标准不符合对于“向公众提供作品”的要求，提供作品的另有其人，而设链网站或者信息存储空间提供者仅仅是扩大了被上传作品的传播范围；将设链者、网络服务空间提供者变成直接实施信息网络传播行为的人，成为直接侵权责任人，会严重妨碍技术进步。就服务器标准而言，它对于保护权利人不利，权利人难以找到提供作品的人，且在上传作品者未参加诉讼时，认定网络服务提供者的间接侵权也有困难。
（二）问题的实质在哪里
从更深层次看，是采取服务器标准还是采取用户感知标准，本质上是利益平衡的天平往何处倾斜，是利益衡量和政策考量的结果，而不仅仅是利益平衡的方法，即加重还是减轻网络服务提供者的责任，背后还是要考量如何更利于促进经济发展。如果强调对于著作权人利益的保护，则采取用户感知标准也无不可；如果强调保护产业，减轻产业责任，采取服务器标准较为合适。如加州中区法院在Perfect10案中所说，“采纳服务器标准，将会对于链接的能力这一网络的核心功能产生巨大的窒息效果，这是使因特网可接受、具有创造性和具有价值的至关重要的特征”。Perfect10,Inc.v．Google,Inc.,416F.Supp.2d828(C.D.Cal.2006).
第三节内容提供行为与服务提供行为的划分
服务器标准与用户感知标准背后反映的是技术标准与法律标准的关系，但对于问题的反映不全面。在此我们结合作品提供行为与网络服务提供行为的区分，再进一步探讨法律标准与技术标准的关系。
在网络环境下的著作权（俗称网络著作权一些地方法院的指导性文件使用诸如此类的称谓。如北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）、山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》。这些指导性文件均使用“网络著作权”称谓。）保护中，信息网络传播行为的界定是一个基本问题，涉及信息网络传播行为与作品、表演、录音录像制品的提供行为（可以简称为内容提供行为、作品提供行为或者提供行为,为行文简便，下文所称的作品提供行为包括作品、表演和录音录像制品的提供行为）和网络服务提供行为之间的关系。三者关系的准确划定，是确立信息网络传播主体的法律定位和责任关系的基础。当前司法实践中，在有关信息网络传播行为的界定中，存在着较多的混乱认识，有必要进一步探讨和澄清。
一、流行的划分及其由来
在我国司法实践中，对于信息网络传播行为有不同理解，在判决中曾有不同认定。例如，多数案件中并未将链接等网络服务提供行为认定为信息网络传播行为，但亦有一些案件中将链接行为、见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民五（知）终字第4号孔雀廊公司诉联丰公司、上海移动公司案民事判决书。信息存储空间提供行为见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第85号声事画公司诉土豆网案民事判决书。等作为信息网络传播行为。但是，当前流行的界定已不再将链接等网络服务提供行为作为信息网络传播行为。
（一）流行的界定方式
当前流行的观点认为，信息网络传播行为仅限于在信息网络环境下提供作品的行为，而“提供”则是将作品上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中。除此之外的提供服务行为均不属于信息网络传播行为。简言之，信息网络传播行为就是将作品等上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中的行为。这又被称为初始提供行为。
（二）流行界定的由来
二、作品提供行为与网络服务提供行为
（一）信息网络传播行为的二分法：作品提供行为与网络服务提供行为
信息网络传播行为应当作广义的理解，即包括作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，是提供（上传）作品等内容以外的网络服务提供行为，也即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。以下如无特指，所称网络服务均指提供网络中间服务行为，即相当于西方国家惯称的“internetintermediaries”或者“intermediaries”。
（二）与2000年司法解释有关分类的关系
本文所称的作品提供行为不同于上述司法解释规定的提供内容服务的网络服务提供行为，即不再是提供用户上传内容的服务的网络服务提供者，如信息存储空间服务提供者，而是以上传等方式直接提供作品的人，包括网络用户和上传作品的网络服务提供者。在这种划分的基础上，凡是为他人提供的作品提供网络传播技术服务的网络服务提供者，本质上都属于网络服务提供者，包括自动接入、信息网络存储空间、自动缓存、搜索、链接等网络服务提供者，本质上都是提供网络传播技术的，都属于此类网络服务提供者。
（三）网络服务提供行为的信息网络传播属性
总体上说，作品提供行为固然是信息网络传播行为中的核心行为或者起始环节，但网络服务提供行为同样是网络传播的重要环节，仅仅将信息网络传播行为限定于提供行为，不符合网络传播的实际，有悖法律规定的精神，也无助于有关问题的理解和解决，导致运用上的不便利。
作品通过信息网络传播的环节较多，仅仅是初始提供行为还是不够的。直接提供行为开启了作品的网络传播，但提供行为以外的传播环节同样构成信息网络传播行为。自动接入和传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索链接等网络服务行为，要么使作品的传播成为可能（如提供接入服务），要么为已处于被传播状态的作品提供传播的便利或者扩大其传播范围，如果说提供作品属于原始传播，提供上述网络服务的行为则属于继发传播，无论如何，它们无疑均属于信息网络传播的必要环节或者组成部分，称其为信息网络传播行为并无问题，或者说不能将其从信息网络传播行为中排除出去。换言之，这些行为虽然不属于原始提供行为，但不能说不是传播行为，而应该说显然是传播行为。信息网络传播行为是一个大概念，包括但不限于作品的提供行为。即便说法律从权利的定义角度界定了信息网络传播行为，但这种界定不是封闭性规定，不能理解为穷尽了所有的信息网络传播行为。
三、划分两类行为的法律和法理依据
（一）著作权法：积极权能与消极权能的不同意蕴
《著作权法》是从积极权能的角度对于信息网络传播权进行界定的，而信息网络传播行为则是一种客观的传播过程和状态，对于二者不能作等值的置换或者简单的对应，即不能简单地从信息网络传播权的界定中获取信息网络传播行为的定义，以信息网络传播权的定义框定信息网络传播行为属于法律上的误读。
因此，如果从积极权能与消极权能双重角度进行界定，完全可以将“信息网络传播权”界定为“通过信息网络向公众传播其作品”的权利，此中既包括专用权，又包括排斥权。排斥权本质上也是排斥他人擅自传播的权利。相应地，信息网络传播行为既包括作品提供行为，又包括网络服务提供行为。
（二）行政法规的分解式规定
因此，可以认为，《条例》对于信息网络传播行为进行了分解式规定，即第18条第（1）项规定了擅自提供行为，以及第20条至第23条规定了提供网络服务行为。前者对应于《著作权法》对于积极权能界定中的“提供”行为，属于直接侵权的范畴；后者则是在此基础上的扩展，涉及未进入著作专有权而只是造成外部妨害的行为，因而只能归入间接侵权行为之列。无论是“提供”行为还是网络服务提供行为，均属于信息网络传播行为，也即在外延上信息网络传播行为要比“提供”行为大。
（三）与条约规定及其解读的关联关系
将上述条约规定的提供行为理解为初始提供行为，恰恰是与我国《著作权法》对于信息网络传播权的界定相一致的。只不过显然并不能据此得出信息网络传播行为就是初始提供行为的结论。
当然，条约正式文本之外的只言片语，对于我们界定国内法有关规定是否达到那么权威的程度，这本身就是值得研究的。界定国内法有关规定时不是不可以参考条约的缔结资料，而是要客观地、实事求是地和具体问题具体分析地看待它们，不必人为地拔高其权威性。例如，上述条约缔结资料强调“初始行为”重要，其他网络服务行为无关紧要，但实际上在网络著作权保护中网络服务提供行为恰恰是更为重要的，是问题的聚焦点。
四、划分标准：法律标准与技术标准之辨
与此相应的是所谓的用户感知标准，即以用户感觉到是否由网络服务提供者提供作品作为判断是否构成信息网络传播行为的标准，即便并未存储在网络服务提供者的服务器上，只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即认定其行为构成信息网络传播行为。
当然，上述信息网络传播行为就是本文所称的作品提供行为。使用本文的分类概念，就是作品提供行为的认定究竟应当采取服务器标准还是用户感知标准，或者说作品提供行为与网络服务提供行为的划分究竟采取服务器标准还是用户感知标准。
用户感知标准则具有较强的主观色彩和不确定性，未抓住行为的本质和未能准确体现著作权法律标准的精神实质，也与信息网络传播行为涉及的责任分配制度不相匹配，如可能不适当地扩展网络服务提供者的责任范围，损及互联网产业的正常发展，不利于贯彻一些政策取向，因而本质上也不是反映行为法律本质属性的标准。
在著作权法意义上，法律、行政法规使用“提供”、“网络服务提供者”之类的概念，实际上已经对于提供行为与网络服务提供行为做出了准确而清晰的界分，我们不能把网络服务提供行为纳入到“提供”行为之中。
五、两种行为划分的制度建构意义
作品提供行为与网络服务提供行为的二分法，是建构网络环境下著作权保护规则体系的基石。这种规则体系就是围绕提供行为与网络服务提供行为而展开和建构的。因此，在网络著作权保护中，这种行为的二分法具有重要法律意义。
（一）是划分直接侵权与间接侵权的根基
将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义。不论是否在法律上明确承认，网络环境下著作权侵权的责任体系是由直接侵权与间接侵权构建的，两类侵权分别对应了作品提供行为与网络服务提供行为。在区分两种行为的基础之上，首先产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任对于网络服务提供行为。
作品提供行为直接行使了著作专有权，行为人当然要承担严格的侵权责任。网络服务提供者促成了作品在网络环境下的传播，为促进网络传播和信息网络产业的发展，网络服务提供者显然不能动辄追究，但对于网络服务提供行为也需要适当加以约束。约束的基本办法是为网络服务提供者制定尊重著作权的行为规则（如“通知与删除”规则），或者要求其尽到一定的保护著作权的注意义务，而追究其侵权责任则是基于其网络服务提供行为的可责性，即从主观意图进行着手的，如为其设定过错标准，要求其具有过错。对提供行为与网络服务提供行为不加区分或者区分不科学，就会模糊信息网络上的著作权侵权关系，要么不利于著作权保护，要么不适当扩张网络服务提供者的责任范围。
过错问题首先是直接侵权责任与间接侵权责任的基本分界线。围绕间接侵权责任，法律又设定了一系列体现特定利益平衡关系和价值取向的法律规则，如“通知与删除”规则、限制网络服务提供者侵权责任的“避风港”规则、有利于减轻网络服务提供者责任的过错标准（所谓的“红旗标准”）等。
（二）是利益平衡和政策导向的依托
网络环境下的著作权保护涉及著作权人、网络服务提供者和公共利益的平衡，其规则体系的构建应当体现这种利益平衡。尤其是，信息网络产业是一种新兴的朝阳产业和基础性产业，是现代经济的重要增长点，但信息网络技术日新月异，信息产业发展方向也不能完全把握，信息网络环境下的著作权保护必须反映这种实际，要为信息网络产业的发展留下适当的宽松空间，否则会不适当地禁锢和妨害信息网络产业发展，因此，促进信息网络技术创新和保护信息网络产业发展是利益平衡的重要支点。为适应网络环境下著作权保护的特殊需要和信息网络产业发展的实际，无论是欧美国家还是我国，都设定了一整套适应信息网络环境的特殊的著作权保护规范体系。无论具体的表现形式如何，这些规则体系首先是从区分提供行为与网络服务提供行为开始的，在此基础上特别围绕网络服务提供行为规定了免责条款、“通知与删除”规则、过错认定规则、互联互通规则等，既吸收了侵权法的一般法理，又采纳了“功利”性或者政策性的规则，反映了网络环境下著作权保护的特殊需求。
（三）为网络服务新领域的法律适用提供了一般性的指引和导向
信息网络环境下的技术和商业模式创新是非常活跃的，法律不可能预见所有的网络服务活动，不可能为网络服务新领域随时提供量体裁衣式的新规则，但创新领域的法律适用新问题和新类型纠纷层出不穷，司法必须及时进行调整。作品提供行为与网络服务提供行为的“二分法”思路，为解决网络环境下著作权保护的新问题廓清了路径。
第四节网络著作权保护中的利益平衡新机制
知识产权制度充满了利益平衡机制，利益平衡构成了知识产权制度的鲜明特色。但是，各个知识产权领域的利益平衡各具特色，本书不可能面面俱到。本书在此选取网络环境下著作权保护中的利益平衡机制，以窥见知识产权保护中利益平衡机制独特性之一斑。
一、网络著作权保护中利益平衡的新转向
二、网络著作权保护中利益平衡的新格局
（一）三种利益架构的平衡机制
传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡，而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。其中，就后两者而言，对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展，对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。当然，这些利益格局的构造直接涉及著作权保护的边界（或者说应予保护的“度”）、互联网产业的发展空间及公共利益的保障。这些利益的具体架构及其相互之间边界的划定应当通过法律规则的设定和适用而实现的。只有具有清晰明白的法律架构和权益边界，才能够使著作权人有合理的权利预期，使网络服务提供者避免动辄得咎，使社会公众有享受公共信息资源的充分自由，从而使三方各得其所和避免纷争。
网络环境下著作权保护涉及的利益平衡，反映了技术发展对于责任体系（格局）的影响。随着技术的进步，通过技术手段实施的侵权行为越来越普遍，如何确定技术提供者的责任变得越来越突出，成为利益平衡的重要领域。法律为从根本上遏制侵权行为，让网络服务提供者对于用户不正当利用其服务进行的侵权承担间接责任，也就成为一项重要的制度选择。LitalHelman：“Pulltoohardandtheopemaybreak:onthesecondaryliabilityoftechnologyproviderscopyrightinfringement”,TexasIntellectualPropertyLawJournal(Summer2010).对于网络服务提供者的行为加以控制，是为了更加有效地保护著作权，但这种控制又是适可而止的，其目的是为互联网产业的发展留下空间。因此，既让网络服务提供者承担相应的责任，又避免使其过重地承担责任，这是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益的基本精神。
（二）利益平衡的双向性
（三）立法与司法的利益平衡
就法律格局而言，网络著作权保护中的利益平衡涉及立法与司法两个层面。立法进行了一般性的利益平衡，设定了利益平衡的基本法律框架，但并未终结利益平衡，司法仍负利益平衡之责，既需要在裁判案件中进行具体的个别的利益平衡，又需要在法律的总体把握（如制定司法解释和司法政策）中进行一般性的利益平衡。
首先，司法的利益平衡总要保持与时俱进。立法进行的利益平衡具有静态性和凝固性，其利益平衡的格局已经固定在法律条文之中，而司法中的利益平衡则是动态的和发展的，在法律保持相对稳定性的前提下，司法必须不断地适应利益格局调整变化的需要，不断地调整利益平衡标准。例如，网络技术和产业发展迅速，对于新出现的技术和商业模式的法律调整，要么在现有规定中设法对号入座，要么需要另起炉灶。无论哪一种情形，都涉及新的利益平衡。法院在处理涉及P2P、网页快照等新类型纠纷中，都在利益平衡上进行了很好的探索。
其次，司法的利益平衡需要首先立法的一般调整与案件中的个别调整相结合。立法中的利益平衡具有优位性，在法律明确规定的情况下，司法必须服从，但立法毕竟不可能事无巨细、完美无缺和随时而变，在立法中的利益平衡不能满足实践发展的需求时，需要司法发挥能动性和创造性，弥补法律的不足，使法律与时俱进。在具体案件的裁判中，主要是那些涉及法律界限不清的疑难复杂和新类型案件的裁判中，利益平衡是裁判的中心问题，决定着裁判的方向和结果。这种利益平衡既需要依据立法目的和法律精神，又需要结合网络环境的新发展和新变化。
（四）利益平衡的局限性
衡量政策与规则好坏的标准是其成本与收益比较。尽管法律已通过具体规则达成利益平衡的意图，但这些规则究竟能够达到多大的满意程度，仍然是很难评估和断定的问题。而且，总体上说，著作权保护中的利益平衡就是一个很难量化的问题，很难用确切的利益与成本比较的方式确定。如果对于著作权保护较弱，我们很难确切地说出会对创作影响到何种程度；如果加强保护，我们同样很难说网络服务提供者能够得到明显的发展促进，以及公众的言论自由等公共利益受到多大影响。当然，虽然我们以量化的方式确定利益平衡方式及其利弊，但我们在确定利益平衡规则时还是有依据的，如实践和经验可以经验规则的效用，各方利益的妥协也是平衡利益的重要途径。特别是，在规则的适用中经常调适，也是确保利益平衡适当的重要保障。
三、利益平衡中理念与规则的关系
（一）理念与规则的一般关系
网络著作权保护中的利益平衡涉及理念和规则两个层面。当然，理念、理论、立法目的等大体上是同一层面的东西，为行文上的便利，本文对于这些词语有时是交叉使用的，但主要以理念一词代表这一层次的概念。总体上说，理念是规则的指引和向导，规则是理念的体现和落实。
理念是靠规则落实的，规则是落实理念的工具和桥梁。如果不能选择恰当的规则来落实，再好的理念也只是空中楼阁和幻影。下文将要研究的“避风港”等规则，都是落实网络著作权保护利益平衡理念的具体规则。在这些规则的具体运用中，还会出现各种纷繁复杂的现象，这些现象都是在理念的指导下纳入规则来衡量，然后做出法律属性的判断。
索尼案是限制间接侵权责任适用的，它禁止基于以下情况认定间接侵权，即设计或销售的产品能够用于实质性合法用途，但仅从销售者知道其事实上用于侵权就推定或者归咎其引起侵权行为的意图。在Grokster案中，第九巡回上诉法院将索尼案的解读限定于，只要产品能够用于实质性合法用途，就绝不能认定生产者对于第三方的侵权性使用承担间接责任。按照这种宽泛的解读，即使设计和销售以外的证据证明促成侵权性使用的实际意图，（也认为销售者不承担责任），除非销售者“在促成侵权时具体知道侵权行为（specificknowledgeofinfringement）,且未根据该信息采取行动”。该法院就是据此认定被告两公司不承担侵权责任，即不能证明两公司在缺乏中心服务器的情况下，其软件能够使其知晓特定的非法使用。
可见，理念和目的是靠制度和规则支撑的，只有设计恰当的制度和规则，才可以确保理念和目的落到实处。理念是灵魂，制度和规则是框架和躯壳。为特定理念和目的而设计的制度和规则，必须按照符合理念和目的的精神来理解、判断和把握，确保其恰如其分的付诸实施。脱离开理念和目的，尤其是在遇到疑难复杂和新出现的情况时，对于制度和规则的实施就可能会茫然无措。
例如，对于深层链接涉及直接侵权还是间接侵权（又说是否构成信息网络传播行为），有所谓的服务器标准与用户感知标准之分。论者多从技术层次解读该问题，如以是否在服务提供者的服务器上存储涉案作品，作为认定其是否构成信息网络传播行为的依据；或者认为只有将作品上传到向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的状态”，而包括深层链接在内的链接只是扩大了作品传播范围，并非新的传播行为。其实，无论是服务器标准还是用户感知标准，本质上还是利益衡量和政策考量的结果，即加重还是减轻网络服务提供者的责任。如果试图强化著作权保护，采取用户感知标准并无不可；如果试图减轻服务提供者的责任或者使服务提供者的责任界限更加清晰，便利和促进搜索链接技术及互联网产业的发展，采取服务器标准更为合适。至于是否存储在被告（服务提供者）的服务器上，或者是原始传播还是继发传播，这并不是根本的判断标准，是为根本的判断标准即利益衡量服务的，无非是实现这些利益平衡的工具和手段，其背后还是要考量如何更利于实现权利保护与促进经济发展之间的平衡。前者为本，后者为末。
（二）落实平衡理念的规则体系
为实现网络著作权保护中的利益平衡，有关立法设定了一系列特殊规则。这些规则主要有以下几项：
一是“避风港”规则，即网络著作权保护立法对于免除网络服务提供者赔偿责任的行为和条件做出了专门规定，符合这些情形和条件时即受“避风港”保护，不承担赔偿责任。这是在著作权法有关合理使用、法定许可之类的传统免责事由之外，根据网络著作权保护实际确立的新的免责事由，是对于传统免责事由的拓展，是保护互联网产业发展的重要制度设计。“避风港”规则体现了技术中立原则，其最重要的功能是明确在哪些情况或者条件下网络服务提供者可以不承担责任，从而增强了互联网经营活动的可预见性，使网络服务提供者可以放心大胆地从事技术创新和经济活动，在侵权指控上避免遭受突如其来的打击。
二是间接侵权的定位。不符合“避风港”规则的免责条件并不意味着当然要承担责任。在不能进入避风港进行保护时，网络服务提供者是否及如何承担责任，需要根据其行为性质和相应的侵权规则确定。网络服务提供者除擅自提供作品而构成直接侵权、承担严格责任外，若只是提供网络技术服务的，充其量构成教唆、帮助之类的辅助性侵权行为，适用过错归责原则，只对其过错行为承担责任。特别是在法律明文规定“避风港”规则适用范围的情况下，法定范围以外的网络技术服务提供行为（如P2P服务）是否承担责任，则更应按照教唆、帮助等一般侵权行为规则进行认定，并按照合理使用的规则衡量是否有责任豁免事由。这些责任只是因他人侵权行为而涉及的间接侵权责任，因间接侵权在主观过错和行为特征（如教唆、帮助等）上有特殊要求，而限制了追究网络服务提供者责任的范围和条件，实际上对于网络服务提供者又增加了一层保障，减轻了其相应的责任。
四是采取“通知与移除”规则。该规则是网络服务提供者与著作权人利益妥协的结果，是平衡两者之间的利益关系的重要规则，当然也体现了促进两者之间进行合作的精神。网络服务提供者原则上只有在著作权人通知有第三方侵权行为而不及时删除时，才承担责任，除此之外的过错归责只是该规则的补充。
五是强调权利人的自我保护。对于权利人为保护权利采取的技术措施，法律给予保护。但是，如果权利人对其在网络上提供的作品，未通过技术措施给予保护，则进入互联互通的领域，网络服务提供者可以搜索和链接等。这是平衡权利、网络产业发展和公众利益的规则。
这些体现网络著作权保护中的利益平衡的特殊规则，在我国网络著作权保护立法中均有所体现，在适用有关规定时，尤其是在有关行为的定性模棱两可时，应当立足于上述利益平衡的理念和精神，作更为符合这些平衡理念和精神的认定。
（三）理想与现实的差距
总之，我们虽然不能把法律精神、法律价值和法律规则的付诸实施理想化，但至少通常应当将承载理想的这些精神、价值和规则作为理想来追求，我们应当坚持不懈地追求这些能够促进进步的理想。在网络著作权保护的利益平衡中，对于主导利益平衡的精神、价值和规则，我们应当持这种态度。
（四）利益平衡及其规则落实的司法概括
近年来网络著作权案件在全部知识产权案件中占有较大比重，人民法院在十余年的审判中也已积累较为丰富的经验，各级法院要高度重视总结审判经验，最高人民法院也在总结各地审判经验的基础上抓紧起草审理网络著作权案件的司法解释。随着网络传播技术的日新月异和商业模式的不断创新，网络著作权保护中的新情况新问题层出不穷，需要加强研究探索，不断统一认识和统一法律适用标准。为此，最高人民法院在总结多年来审理网络著作权案件的经验的基础上，提出“妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系”。根据法律规定、有关法理和审判经验，最高人民法院对于处理三种关系提出了以下基本思路：
这是近年来最高人民法院首次对于网络环境下著作权保护中的利益平衡关系及各类规则的具体适用进行系统明确的表态。