关键词：第三人效力齐玉苓案“宪法司法化”民法典私法宪法化
一、两条线索：世界问题与中国背景
（一）世界问题
（二）中国背景
1.宪法具有直接的法律效力
2.宪法需要由人民实施
尽管类似“宪法实施依靠人民”的表述，更多是在人民同违宪行为作斗争的意义上讲的，背后理念与“国民抵抗权”有近似之处；但它的另一面向则在于，人民也应当熟悉宪法并遵守宪法。也因此，上世纪80年代以来一种常见的学术主张是：公民也可以成为违宪主体。如肖蔚云教授在对比资产阶级国家违宪定义时指出：“什么是违宪？我们认为违宪是指国家的法律、命令、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触。”在这种观念影响下，有学者将在今天看来属于基本权利介入私法的问题直接作为宪法实施问题看待，如许崇德教授认为，“有的高等学校招生，用提高录取分数的办法来限制女学生入学，有的单位接受大学生毕业分配时强调不要女学生，学校分配给他，他硬是不接纳，把档案退回”，此类现象违反了“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”的宪法规定，因此，“我们的宪法并没有每一条都得到充分的实施”。
二、问题焦点：齐玉苓案、“宪法司法化”与民法典编纂
（一）齐玉苓案与“宪法司法化”
2001年8月，最高人民法院就齐玉苓案批示回复：“根据本案事实，陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”据此，山东省高级人民法院直接援引《宪法》中公民享有受教育的基本权利条款，判决原告胜诉。本案由此被称为“宪法司法化第一案”，引发了宪法学界的热烈讨论。其中的核心问题又可以分为两个层面：其一是制度层面法院能否在个案中直接适用宪法条款的问题，学界通常将之概括为“宪法司法化”问题；其二是作为公法的宪法能否在私法领域适用的问题，有学者将之称为“宪法私法化”问题。
（二）民法典编纂
三、保障路径：基本权利效力进入私法的方式与范围
（一）域外借鉴
(2)美国。相较于“第三人效力”或“水平效力”的理论，美国的“国家行为”理论所涉及的与其说是基本权利介入私法的问题，毋宁说是私主体的行为在何种特殊情况下应视为公法行为而受宪法拘束。此种恪守公私法界限的理论与欧洲通行的“水平效力”理论在思路上存在一定差异。鉴于这种参照价值，一些研究旨在介绍、梳理或澄清“国家行为”理论的脉络，并尝试将之与“第三人效力”的范式进行对比。如有学者认为，我国学界对国家行为原则的介绍局限于国家行为视同说，这一理解并不全面。美国国家行为原则可分为触发宪法适用的国家行为与作为宪法审查对象的国家行为。后者既包括国家行为本身，也包括国家行为的依据与结果。在这一意义上，国家行为原则意味着宪法规范需对私人有间接效力。还有学者总结了美国联邦最高法院认定州(国家)行为的范围、方式及标准，并指出州(国家)行为理论一方面有利于维系私人自治、契约自由和市场竞争，另一方面有助于防止政府间接侵犯宪法权利以及规避宪法责任，可以为我国提供镜鉴。
(3)其他。相较于德国、美国，其他比较法资源较少为我国学界所利用，但如针对日本法等的译介也产生了一定影响。在有关“宪法司法化”的讨论中，有学者简要梳理了战后日本学界对人权第三者效力的论述，以及司法实践的状况。在译作方面，民法学者山本敬三的《基本权利的保护与私法的作用》站在“国家保护义务论”的角度对基本权利介入私法的立场进行了辩护。宪法学者高桥和之的《“宪法上人权”的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》则在借鉴法国宪法实践的基础上，强调以自然权的伦理价值为核心，否定人权具有私法效力。日本法知识为我国提供了一种有别于德国式“第三人效力”的视角，值得在学说继受时加以参考。
（二）本土方案
1.“宪法司法化”背景下直接效力与间接效力的论争
另一些研究则明确将论题限定在基本权利的私法效力领域。如主张直接效力的学者认为，直接效力可以贯彻人权保障，是社会发展的必然需求，我国宪法的规定隐含了对第三人的直接效力，主张公法与私法的分界不足以否定直接效力。此外，直接效力并不排斥间接效力，宪法对第三人的间接效力是不言自明的。主张间接效力的学者认为，我国宪法在私法领域的直接适用缺乏理论支撑，直接效力可能使人们对宪法防止国家权力侵害的功能产生认识上的偏差，我国尚未出现具有巨大社会权力的私人势力，因而缺乏宪法在私法上发挥直接效力的动力。有学者认为，司法机关在个案中解释宪法与我国宪法体制不合，基本权利直接第三人效力没有制度空间。基本权利的司法保障必须通过全国人大常委会解释宪法并与司法机关进行配合才能实现，通过适用概括条款贯彻基本权利精神只是一种权宜之计。还有学者从宪法的公法性质、平衡作用、稳定性以及宪法审查机构对议会立法民主合法性的尊重等四个方面论证，宪法主要在公法领域发挥作用，在私法领域内仅限于间接效力，不宜被直接适用。
2.“第三人效力”的否定立场
在学界介绍、理解、反思“第三人效力”理论的过程中，也有一些学者对此持否定立场，其中，有学者主张借鉴“国家行为”理论划清公私法界限，另一些学者则试图进一步批判第三人效力学说的理论基础或现实意义。主张借鉴“国家(州)行为”理论的学者认为，宪法基本权利与民事权利指向的义务人不同，在民法中直接适用基本权利会造成权利冲突，损害私法自治，间接适用则会造成民事权利的过度确认。宪法仅能适用于国家行为，基本权利只能例外地适用于准国家行为、国库行为及强大而处于支配地位的私人的行为。还有学者认为，“州(国家)行为”理论一方面坚持“政府权力—私人权利”的二元结构，尊重了私人自治，另一方面又尝试调控“政府—私人主体—私人主体”的三元关系，防止政府逃避其宪法责任，我国可借鉴此种维护私人权益、防范国家权力的理念。
对于基本权利第三人效力理论在我国是否具有现实意义，有学者认为，我国宪法现阶段的主要任务是有效地约束公权力，所需要的是完善违宪审查制度和民事立法，而不是发展第三人效力。还有学者认为，我国不存在私法自治、公私二分的社会基础，在宪法规范及司法制度上也缺乏“私法宪法化”的前提，因此尚无法像西方国家一样承认宪法在私法中的效力。
3.超越“直接与间接效力”的尝试
面对各种直接效力与间接效力学说的交锋，也有一些研究试图适度摆脱或超越既有的讨论框架。如有学者认为，既有研究未在概念层面精确界定何为直接效力、何为间接效力，因此需要进一步澄清。在中国宪法下，不但应承认客观法意义上的直接效力，还应承认主观权利意义上的直接效力，并在规范根据意义上肯定直接效力，以强调基本权利的私人间效力不必借道个人—国家关系。而在司法援用意义上应以间接效力为原则，以有条件的直接效力为例外，以强调宪法与民法互补交融。还有学者认为，间接效力论、国家保护义务论、国家行为论等同属国家中心范式的基本权利私人间效力理论，存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的现象。为因应现实挑战，实现基本权利私人间效力理论从国家中心向社会中心的转型，应确立基本权利对社会权力的效力。
四、具体探讨：从案例到方法
基本权利与私法关系在我国最初并非一个理论问题，而是一个实践问题。针对基本权利效力进入私法方式与范围的理论探讨，也必须落实在具体操作乃至个案层面，才有其现实意义。因此，学界结合民事案例与民法学研究，在基本权利介入私法的操作方法上进行了诸多探讨，其中既有针对个案的评述，也有解释论层面的探讨
（一）个案评述
1.针对1988年《批复》
在个案层面，宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上提到了劳动权，并以此作为论证的依据。对此，学界不乏肯定的见解，如有学者认为，1988年《批复》是合宪解释的典范，最高人民法院通过合宪解释使《民法通则》第58条第1款第5项中“违反法律”包含了“侵犯公民基本权利”的内涵，法院适用该条款即可认定有关民事行为无效。最高人民法院对于本案的处理，方法运用得当，充分履行了其保护公民基本权利的义务。也有学者质疑称1988年《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗以此否定法律行为效力在方法上欠为妥当，应予检讨。近来还有学者批判了这一批复的理论前提，即劳动权的第三人效力问题。其主张宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，以自由权为基础，以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面很难产生所谓的第三人效力，1988年《批复》的问题也在于此。《批复》所要保障的实为宪法上的生命健康权。
2.针对齐玉苓案
（二）操作方法
1.基本权利影响民事法律行为的效力
2.宪法上各项基本权利对私法的影响
(3)言论自由。宪法上言论自由因其易与人格权发生冲突，在民事侵权纠纷中经常被援引。有学者在分析103份民事判决后指出，法院但凡在判决中适用了言论自由条款，实际上就是承认了这一条款的私人间效力。而且，这些判决基本上都是直接探讨言论自由与民事权利的冲突而并未经过对民法概括条款的合宪性解释，可见法院承认言论自由条款在私人间具有直接效力。而在言论自由边界界定及司法判断方法选用上，我国法院整体表现出来一种借鉴美国宪法理论的倾向。也有学者基于援引言论自由条款的案例研究指出，我国民事裁判文书中援引宪法的条件杂乱无章，缺乏规律；裁判文书对于援引宪法的条件在绝大多数情况下不作任何说明，宪法援引具有很强的随意性。而回归宪法的公法属性、对宪法客观价值辐射领域的范围进行限定、明确民事裁判援引宪法的具体条件类型，是避免法院任意援引宪法的有效途径。最高人民法院应将案件涉及公权力或者公共利益确定为援引宪法的条件。这一观点事实上倾向于否认言论自由原则上具有私法效力，而只能在一方可视为公权力或社会公权力主体时适用于私法。
五、评价与展望
我国学界对于基本权利与私法关系，着力最多的是基本权利介入私法的方式与范围问题。该议题一方面涉及公私法关系、宪法与民法关系、基本权利保障与民法理念的变革等基础理论问题，另一方面关系到宪法实施、合宪性审查及宪法司法适用等制度层面讨论，因而吸引了诸多学者自不同角度切入并展开交锋。其中，多数学者肯定基本权利在私法中具有效力，并采取德国法上的“基本权利第三人效力”理论为思考路径。而在如何实现这种效力，亦即“直接效力”与“间接效力”的论争中，直接效力说虽非没有支持者，但间接效力说似因其介于直接效力说与无效力说之间的折中调和立场，更获学者青睐，关于合宪性解释的研究也常常隐含了间接效力说。近年来，还有学者在此基础上尝试适度摆脱或超越既有的研究框架，厘清术语含义并重新发掘其中的结构性、实质性问题，推动基本权利与私法研究的进一步深化。当然，出于现实因素的考虑或对基本权利第三人效力理论立场的批判，也不乏学者对基本权利私法效力持否定立场。但在人权介入私法已成世界潮流的背景下，类似主张难免有成明日黄花之虞，因此也并未成为学界主流。