从平等权视角看女性的法律地位名家说法

2002年3月5日朱镕基在第九届人大第五次会议上的《政府工作报告》中提到,要对弱势群体给予特殊的就业援助。这是我国政府文本中第一次正式使用“弱势群体”(socialvulnerablegroups)的概念。针对弱势群体,《政府工作报告》指出,“积极扩大就业和再就业是增加居民收人的重要途径,对弱势群体要给予特殊的就业援助”。从解决弱势群体问题的相应对策我们可以推断,我国的弱势群体是指在经济上处于弱势的人群,主要包括四部分人:一是下岗职工,或已经出了再就业服务中心,但仍然没有找到工作的人;二是体制外的人,即那些从来没有在国有单位工作过,靠找零工、摆小摊养家糊口的人,以及残疾人和孤寡老人;三是进城的农民工;四是较早退休的体制内的人员,这部分人主要是从集体企业退下来的,当初退休时工资水平非常低,只能勉强维持基本生活需要。在这个意义上,弱势群体是我国社会转型期的产物。尹志刚认为,我国目前的弱势群体,主要是在社会转型期出现的一个特定群体,其“弱势”的核心含义,是指在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于一个相对不利的地位,从而获得各种稀缺资源的匾乏,导致生存困难和发展机会匮乏的那部分人群。[1]

尽管学者对弱势群体的含义、特征、人口构成等众说纷纭,但也不乏共识。依社会学理论,弱势既是一个相对概念,又是一个因势而变的概念。这就意味着,(1)弱势群体是与强势群体相比较而存在的;(2)弱势群体是一个长期存在的社会现象;(3)弱势群体的人口构成会因时代不同而发生变化,弱势群体是一个“开放性的动态的概念”[6]。那么,有的强、有的弱就不可避免地打破了平等,势必造成不平等。如拉德布鲁赫所称:“平等总是在一个特定视角下对既存不平等的抽象。”那么,我们不妨以平等权的视角,通过对男女两性在社会性资源的分配、基本人权的享有和保障等方面的分析比较,探讨以下几个问题:女性应否归入弱势群体人口构成之列;是什么导致女性陷入弱势;应如何改变女性弱势地位。

二、女人,你的名字是弱者

莎士比亚曾发出这样的感叹“女人,你的名字是弱者!”今天,我们要不要接受这一判断?

女性的弱者地位不是生物差异决定的。男女两性间“性”的不同是自然生理构成的,它决定了家庭成员中男女间的自然分工。但显而易见,私域中家庭成员间的关系与公域中的人与人的关系有不同交往模式、遵循不同的法则、适用不同的正义原则。美国哲学家迈克尔·沃尔泽认为:“家庭是一个特殊关系领域……自己人和外人之间常常界限分明:在内部,约定俗成的利他主义原则是适用的,对外,则不适用。因此,家庭是不平等的永久性资源。”[18]公共领域中人与人间的关系以公民身份联合体为交往模式,以互利互惠为行为法则,以平等为正义原则。而男女平等如同平等、人权一样是不言自明的,是一个公理性概念。退一步来说,男女身体或能力的差异也不能成为权利不平等的依据,况且男女间除生物性差异外,科学研究没有提供任何证据证明他们间存在其他重大的差异。正如有人所说的那样:“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外,我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[19]由此可见,女性的弱者地位不是生物差异决定的。

女性的弱者地位也不是性别偏爱决定的。性别偏爱论者认为:女性基于自我的偏爱,倾向选择传统岗位,如教师、护士、文秘、服务行业等,而不是非传统岗位,如制造业、运输业、信息产业和管理等,而前者收入要低于后者。如果说生物决定论是基于生理性别对男女进行社会分工,那么性别偏爱论则是以社会性别为基准守望着人们对男女角色的固定期待,如“男主外,女主内”、“男人坚强,女人顺从”等。爱波斯坦认为:“除了性和生育功能外,男女生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响;甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征,也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响,要比他/她们与生俱来的生物性别差异的影响大得多。”[20]可见,性别偏爱并非生物性,而是社会性的。性别偏爱论解释了女性何以处于弱者地位,即基于自我偏爱选择的结果;但它无法说明女性为什么会有如此偏爱。而事实上,女性的所谓“性别偏爱”是在人类社会发展的历史过程中被灌输、被形塑的。

约翰·斯图尔特·穆勒在《妇女的屈从地位》中指出妇女受奴役的主要原因首先在于家庭中妇女的屈从地位,而妇女的屈从地位则是对妇女进行奴性教育的结果,使妇女在精神和经济上产生对男性的依赖。他说:“妇女从最年轻的岁月起就被灌输一种信念,即她们最理想的性格是与男人截然相反:没有自己的意志,是靠自我克制来管束,只有服从和顺从于旁人的控制。”[21]西蒙娜·德·波伏娃在堪称西方妇女“圣经”的《第二性》一书中更是将矛头直指父权制度。她从社会心理学的角度论证了女人沦为“第二性”的社会文化根源,她说:“男人并不是根据女人本身去解释女人,而是把女人说成是相对于男人的不能自主的人。”[22]她那句“女人不是天生的,而是塑造的”似利剑刺破了男权社会强加给女性的弱者包装。在西蒙娜·德·波伏娃看来,正是父权制社会的性别统治、性别压抑及其一整套的意识形态,塑造了历史性的女人,使得女人不自觉地按照男人所期待的价值标准来要求自己,塑造自己,如此一来,女人事实上被降为男人的“他者”,成为男人的“一部分”,成为男人确证自身的参照物,由此沦为人类的“第二性”。

女性的弱者地位既非生物差异决定的,也不是性别偏爱决定的,而是父权制度的衍生物,是历史形成的并带有“人为”因素。我国著名法学家郭道晖教授也一针见血地指出:“弱势群体之所以成为弱势,多数情况是在于他们处于社会底层或社会边缘,或被强势群体有意边缘化。”[23]女性的附属性意识是被男性形塑、强加的,并且,这样的价值观和意识形态经几千年的渗透已植根于社会生活的方方面面,甚至导致多数女性形成“顾虑成功”(fearofsuccess)[24]心理。加之“玻璃天花板”效应,使女性难以进入核心决策层,难以影响、左右决策的制定,从而加剧社会“悲剧性选择”[25]。如何摆脱女性弱势地位是我们必须直面的问题。

三、男女平等:形式平等抑或实质平等

人类几千年的历史中充斥着不平等思想和观念,具有普适性人权意义的平等肇始于近代资产阶级革命。美国1776年的《独立宣言》宣称:“人人生而平等”;1789年法国大革命的旗帜上赫然写上“自由、平等、博爱”的口号,并在1791年的《人权宣言》中宣布:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。”法国1793年宪法将平等权升格为个人自然权利之首,规定:“所有的人按其本性都是平等的,在法律面前都是平等的。”此后虽然平等权的位置下移至自由权之后,但具有普适性人权意义的平等权已定格于人权谱系,各国宪法分别以“平等法律保护”、“法律面前一律平等”、“法律上一律平等”等规范形式确立了平等权这一基本人权。但这时宪法文本中的“人”特指男人,“人权”也只是表述为男人的权利(manright),妇女则被排斥在宪法平等权保护之外。

19世纪在波澜壮阔的女权主义运动的第一次浪解26]影响和压力下,妇女在政治上的地位逐渐获得了法律的承认。1865年,英国成功地推动了“妇女参政法案”,1918年英国妇女争取到了投票权;芬兰、丹麦和瑞典的妇女相继于1906年、1925年和1920年获得了选举权;美国也于1919年通过了“宪法修正案第19条”,赋予妇女选举权。至1945年,在联合国51个成员国中,30个国家的妇女已获得了选举权,占成员国总数的58.8%。[27]1946年《世界人权宣言》更是开宗明义宣布:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”(第1条),并强调平等权的享受“不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”(第2条)。虽然最终女性获得了与男性一样的平等权,但男女平等又遭遇这样的难题:即男女平等应是形式平等还是实质平等?

平等就内容上可分为形式平等与实质平等。形式平等是指法律待遇的均一化,即抽象的法层次上的名义上的平等;实质平等是指事实关系的均一化,即社会经济关系的事实上均等。[28]就男女平等而言,前者以不承认男女之间存在合理差别为前提,在立法上主张对男女一律平等,取消对妇女的一切特殊优惠,追求无差别的男女平等;后者以承认男女之间存在合理差别为前提,就某些方面在一定程度上通过立法予以妇女特殊照顾,追求有差别的男女平等。形式平等否认男女间存在合理差别,让境况不同的男女在同一起跑线上可能导致更大的事实上的不平等。缘于形式平等的这种局限性,20世纪以后,人们以实质平等来对形式平等进行“修正和补足”[29]。

因为“自然的或生理上不平等”是符合自然法,其根源“在这几个字的字义里面,已包含了这一问题的答案”[38]。卢梭断言:实在法所认可的精神上的不平等,应与生理上的不平等相称;否则便与自然法相抵触。[39]在自然的或生理上的不平等中,卢梭没有特别提及性别,但因性别而产生的差别属于他所讨论的“自然的或生理上的不平等”。这应是不言而喻的:一是两性在自然分工上最具代表性的差别是妇女生育功能的无可替代性;二是妇女有着特殊的生理周期以及妊娠期、哺乳期。据此,我们可以得出这样的结论:男女在立法上应不平等;法律上所确认的男女不平等应与男女生理上或自然的不平等相称,否则违背自然法,违背社会正义。

至于基于历史原因对不利地位团体的照顾,美国联邦最高法院在Plylerv.Doe(457U.S.202(1982))案判决中清晰地表达了这种观念:“某一群体在历史上就处于政治无权地位,进而,他们需要特殊保护以防止多数人的侵害。”[40]阿克顿曾指出:“我们判断某个国家是否是个真正自由国家,最可靠的办法就是检验一下少数派享有的安全程度。”并且他明确表示:“数量产生的是势力,不是权利。多数是一个量,是不能形成质。”[41]郭道晖教授认为,这里的“少数派”是指被统治者中的弱势群体,主要是他们在政治权力与权利和经济地位上处于劣势。[42]。美国联邦法院在Plylerv.Doe案中表达的“多数人”也不应简单地理解为人数量的多少,而应做上述理解,即权利的多寡、地位的优劣。通过上文分析,我们知道女性的弱势地位不是生物决定的,也不是性别偏爱选择的,而是男性中心主义的产物,历史造成的。因此,不论基于生理原因还是历史原因,男女平等都应走实质平等路线。

事实上,现代社会大多数国家男女平等立法走的正是承认差别的实质平等路线。我国《宪法》第48条第1款规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这一条规定侧重形式上的男女平等,但通过该条第2款—国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部—对第1款形式平等的欠缺予以补足,从而实现男女间的实质平等。而这一“立法的确认”在2012年党的十八大报告中也得到体现。党的十八大报告强调:“重视培养选拔女干部……”

四、实质平等能够拯救女性吗—代结语

在犹太教的Talmud(《塔木德经》)法典中有这样一则故事,说:人类的始祖亚当在夏娃之前本有一妻子,名莉莉。她因与亚当性格不合而主动“离婚”—出走。莉莉不满听从亚当命令的“二等公民”地位,与亚当抗辩道:“我们俩同是泥土化身而成,是生而平等的。”最后谁也说服不了谁,莉莉化作一缕青烟而去。后来亚当恳求上帝再给他一个女人,而后才有夏娃。[43]显然与夏娃不同,莉莉不是后创造的,她与亚当同为泥土化身而成,互不依附,“至少和男人旗鼓相当”[44]。但因夏娃是作为男人的复制品而后来创造的,所以女性处在低于男性一等的从属地位。

实质平等就是要改变女性的从属地位,使之与男性处于平等地位。这需要借助对妇女给予“特殊优惠”的具体法律规范来实现。那么在何种情况下在何种程度上以何种方式给予女性“特殊优惠”,则是对立法者智识、政治智慧、法律技艺的极大挑战。有人归纳了几项标准,如:[45]1.立法者的理智决定,即立法者只要是理智的考量,即可为区别或相同之对待。2.事务之本质,即为事务之本质作为立法者应该考量为差别立法之对象。3.对平等权有所侵害的恣意的禁止。4.比例原则,其目的与手段间应有一个恰当的比例。5.宪法全盘价值理念。不难看出,这些标准过于笼统、过于抽象,具体立法时还要立法者具体问题具体分析,审时度势地拿捏“特殊优惠”的分寸;否则只能是事与愿违。如曾经广为赞扬的“女性禁忌从事的劳动”的立法,目前就倍受诟病,认为过度的保护性措施已经成为女性广泛就业的障碍。因此,有学者提出:[46]“随着立法背景的变化,应该重新审视女性禁忌劳动的范围,并作出相应的调整。”“女性禁忌从事的劳动”考虑到了女性群体与男性群体在生理、体力方面的整体差异,但没有考虑到女性个体差异。女性在体力方面,总体而言弱于男性,但个体间相较,则难分仲伯。

另一方面,在国家政治生活中充斥着“男权话语”的当下,立法也难改变男性中心主义和女性的“他者”地位。何耀明批判我国的法律制度,指出:有些条文不是在两性平等的基础上形成的,而是带有明显的男性色彩。他认为:我国《宪法》第48条的表述,就是从男人的视角所作出的规定,而不是从“社会性”的角度“人”去规定。[47]周翠彬也指出,我国妇女权益保障法习惯于在“男性本位”的视野下规范妇女的权益,其价值取向在于“保护”妇女权利。她说:“这种‘保护’的结果,不可能超脱原有的妇女地位低下的模式。妇女在这种保护之下,永远不可能获得与男子平等的权利。”[48]

与此同时,照顾女性的立法,究其本质,是另一种不平等的立法,是一种“反向歧视”。因此,它只能是暂时性的。对此,《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条明确规定:“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,亦不得因此导致维持不平等或分别的标准;这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后,停止采用。”为了达到男女机会和待遇平等的目标,国际社会及各个国家进行着不懈的努力和探索。

挪威、丹麦等国家男女平等方面“两性”视角的立法更是给我们提供了范本,树立了借鉴学习的样板。如挪威《男女平等法》的每一个条款,都是从两种性别结合比较的角度来谈,要求国家给予两性同等的待遇,其第1条就开宗明义地提出:“本法案应该促进性别平等并且尤其致力于改善妇女的地位”。不仅对女性的歧视,对男性的歧视也是该法律所禁止的,第3条规定:“对女性及男性的直接或间接的差别待遇是不被允许的。”并在接下来的条文中对“直接差别待遇”和“间接差别待遇”予以详细的解释,并规定了例外的情况。正如有人所认为的那样:“它的立法理念在于促进两性平等,而不是单方面地脱离平等权来谈保护妇女权利。”[52]这种平等是形式平等的一种回归。当然,这是一个辩证否定的过程,是对“男性中心主义”语境中的形式平等的扬弃,是“两性”视角下—而非“男性”视角下—的形式平等。而且我们也必须清醒地认识到,这种回归是有前提的,即社会中大多数女性在两性关系中产生并确立自觉的、明确的主体意识—而这可能恰恰就是我们所缺乏的[53]。否则,只能导致更大的不平等,导致历史性的倒退。

马克思曾说过:“社会的进步可以用女性(丑的也包括在内)的社会地位来精确地衡量。”[54]也许,我们不知道何时能达至男女机会和待遇平等的目标,但我们已清楚地知道努力的方向。男女平等的未来就是要找回“出走的莉莉”。

THE END
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