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第二百三十五条内容
作出取缔决定的,可以采取在经营场所张贴公告等方式予以公告,责令被取缔者立即停止经营活动;有违法所得的,依法予以没收或者追缴。拒不停止经营活动的,公安机关可以依法没收或者收缴其专门用于从事非法经营活动的工具设备。已经取得营业执照的,公安机关应当通知工商行政管理部门依法撤销其营业执照。
本条是关于取缔的决定机关、执行方式和执行程序的规定。
较2006年《程序规定》第171条,本条仅作了个别文字修改。
1.未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的,方可取缔。公安机关实施的取缔仅适用于按照国家规定需要由公安机关许可的行业。也就是说,对未经许可,擅自经营按照国家规定需要由其他行政部门许可但并不需要由公安机关许可的行业,公安机关则不能予以取缔,应当由主管部门予以取缔。例如,《出版管理条例》第61条规定,未经批准,擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位,或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的,由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔。
3.取缔按照以下程序执行:
(2)公安机关依法作出取缔决定的同时,要向社会公告所谓公告,是指公安机关将取缔非法经营活动的情况,包括取缔原因、无许可证经营的行业、营业场所所在地、法律依据等采取在经营场所张贴公告或者在当地登报等方式告知社会。这样做方面是督促被取缔者停止非法经营活动;另一方面也是为了保护其他公民、法人或者其他组织的合法权益。
(3)公安机关在依法作出取缔决定的同时,应当责令被取缔者立即停止经营活动。这里的“被取缔者”,是指未经许可擅自从事需要由公安机关许可的行业的违法行为人,包括单位和个人。《治安管理处罚法》规定,对未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的,应当予以取缔。但取缔作为种行政强制措施,通常都伴随一定的其他行政强制措施、行政处罚,也即取缔需要依托一定的执行方式才能得以实现,而现行法律未对取缔的执行方式作出规定。为确保法律的有效执行,本条规定明确了取缔的执行方式,即责令违法行为人立即停止经营活动。
(4)对拒不执行公安机关责令停止经营活动的,公安机关可以依法没收或者收缴其专门用于从事非法经营活动的工具、设备。从理论上来讲,对无照经营的行为,其专门用于从事非法经营活动的工具、设备应当予以没收或者收。但是,考虑到实践中专门从事非法经营活动的工具、设备价值一般较高,如果一律予以没收可能影响被取缔者的正常生产、生活,也不符合行政法的比例原则。同时,《无照经营查处取缔办法》第14条规定只有“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威公共安全、破坏环境资源的”,才“没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物”。因此,为保护公民、法人或者其他组织的合法权益,有力打击无照经营行为本条规定,“拒不停止经营活动的,公安机关可以依法没收或者收缴其专门用于从事非法经营活动的工具、设备。
一、取缔的性质如何界定?
由于立法没有明确规定取缔的法律性质,长期以来,对取缔的性质一直存在争议。鉴于《行政处罚法》未将取缔列入行政处罚种类,《治安管理处罚法》虽然规定了取缔,但未将其列为治安管理处罚的种类,因此,笔者认为,取缔不是行政处罚。
那么,取缔是不是《行政强制法》界定的行政强制措施呢?根据《行政强制法》第2条的规定,行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。而取缔既不是对公民的人身自由的限制,也不是对公民、法人或者其他组织的财物实施的控制,更不是一种暂时性的控制行为,而是一种最终的处理措施。因此,笔者认为,取缔也不是《行政强制法》所界定的行政强制措施,而是一种处理性的强制措施。
本规定对此没有规定。为了保护公民,法人或者其他组织的合法权益免受非法侵害,笔者认为,可以参照《无照经营查处取缔办法》第7条关于“许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记”的规定,公安机关应当在依法作出取缔决定后的5个工作日内通知工商行政管理部门依法撤销营业执照。
四、对无照经营的娱乐场所,公安机关是否可以依法取缔?
五、对于擅自设立互联网上网服务营业场所经营单位,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,公安机关是否可以依法予以取缔?
六、对擅自设立典当行及其分支机构或者以其他方式非法经营典当业务的,如何处罚?
《典当管理办法》第58条规定,非法设立典当行及其分支机构或者以其他方式非法经营典当业务的,依据国务院《无照经营查处取缔办法》予以处罚。但是,由于典当业属于《治安管理处罚法》第54条第1款第3项规定“按照国家规定需要由公安机关许可的行业”,因此,对其违法所得,应当依照《治安管理处罚法》第11条的规定予以迫缴。如果其拒不停止非法经营活动的,则应当依据《治安管理处罚法》第11条和本条的规定,收缴其专门用于从事非法经营活动的工具、设备。
七、公安机关依法作出取缔决定的,应当出具何种法律文书?
取缔是公安机关依法作出的一种处理性的行政强制措施,其法律效力是责令无许可证而擅自经营需要由公安机关许可行业的业主停止非法经营活动。根据《公安部关于印发公安行政法律文书式样〉的通知》(公通字[2012]63号)中“公安行政法律文书制作与使用说明”第49条关于“使用制作式决定书时,应当按照文书制作要求在正文中载明有关内容。其中,‘对涉案财物的处理情况’包括没收、收缴、追缴以及相应的发还情况;‘对被处罚人的其他处理情况’包括强制隔离戒毒和收容教育等强制措施”、“使用填充式决定书时……‘现决定’后面的横线处填写决定内容,包括处罚的种类和幅度以及收缴、追缴以及取缔、限期改正等其他处理内容”的规定,公安机关依法作出取缔决定的,可以在行政处罚决定书中一并作出取缔决定如果在作出行政处罚决定之前作出取缔决定的,可以向被处理人出具公安行政法律文书式样中的责令通知书。
八、对公安机关依法作出的取缔决定不服的,当事人是否可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼?
取缔,是公安机关对未经许可而擅自经营需要由公安机关许可行业的违法行为人作出的一种处理性的强制施,属于具体行政行为。当事人对公安机关作出的取决定不服的,可以依向本级人民政府或者上一级公安机关申请行政复,也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。