中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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【内容摘要】当前我国司法实践对互联网平台用工的合同性质存在分歧，形成了居间、劳动、劳务或雇佣等多种判决。自平台用工兴起之初，互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系的问题就一直处于争议中，至今仍无确切定论。事实上，平台用工虽有创新，但并未完全脱离既有的劳务给付方式。从合同的类型上看，典型合同对应常规用工模式，包括自治型平台的居间合同、组织型平台的劳动合同；非典型合同对应创新用工模式，组织型平台与劳务提供者双方均负承揽合同与劳动合同给付义务，属于“类型融合契约”，应区分义务属性以适用不同的法律规则。依此做法可基于现有法律规则和概念为司法提供一种裁判方法，减少法院因对平台用工创新模式的合同定性分歧导致的“同案不同判”结果。
【关键词】互联网平台用工典型合同非典型合同合同类型法律适用
一、当前互联网平台用工的合同定性分歧
互联网平台用工是基于网络平台提供劳务的一般性表述，实践中多表现为网约车、代驾、外卖配送等。在共享经济的推动下，平台用工已成为一种新兴的就业形态。但时至今日，一个关键问题仍悬而未决，即互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系？这一自平台用工兴起之初就处于争议中的问题，随着平台运营模式的几经嬗变仍未有定论，直接影响到司法裁判的结果。
现有的规范性文件未明确规定平台用工的合同类型。2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定的“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”，属于“当事人选择模式”，实质上回避了合同定性问题。2019年1月1日起施行的《电子商务法》第9条规定了“电子商务经营者”，在外延上涵盖了平台用工中的劳务提供者，将其作为“平台内经营者”的一种类型，即“通过电子商务平台提供服务”的自然人。但是，该法未在“服务”项下区分雇佣、承揽、委托等具体劳务类型，亦未指明平台内经营者与平台之间的合同类型，而是在第47条中规定电子商务当事人订立和履行合同适用本章、《民法总则》《合同法》等法律规定，可被理解为是以民事合同为基础之特别规定。“该x法规定”的特别之处仅限于登记豁免，即第10条所规定的“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”无需进行登记。
立法不明导致了司法实践中的分歧。笔者通过对“裁判文书网”上2014～2018年间平台用工争议案件判决的检索、梳理发现，法院就平台与劳务提供者之间的合同定性形成了两类判决。
对此类案件的判决，法院采取了两种分析路径：一是依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）所列举之要素进行劳动关系的认定，确认劳动关系由平台承担用人单位责任；二是少数法院不进行劳动关系的认定，借由“劳务”“雇佣”“工作人员”“执行职务”等替代性概念，只要能引入我国《侵权责任法》第34条第1款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，由平台承担责任，即可完成归责的裁判任务，无须延伸至劳动法体系，亦可回避基于劳动关系的其他保障事项。
在否定劳动关系的同时，部分法院对合同性质予以进一步分析，指出网络平台以提供信息的方式从事居间服务，其与劳务提供者之间属于居间合同关系。此外，在第三人主张损害赔偿的案件中，少数法院并未以劳动关系认定为起点，而是直接根据网络平台的行为和功能将其认定为居间人。
综合上述两类判决，法院对事实基本相同的案件形成了如图1所示的多种裁判逻辑。
图1法院裁判的多种逻辑示意图
居间、劳动、劳务或雇佣等多种合同定性的分歧显示出平台用工在法律视野中的碎片化特征。法院缺乏分析平台用工合同关系的学理框架，以至于在使用劳务和管理控制这样基本的事实判断上都未能形成共识。平台用工虽形式多样，但究其实质仍属“劳务之债”，“以劳务履行为内容，自不外雇佣、承揽、委任，乃至于其他无名契约形式。”也就是说，平台用工在实践中形成的具体样态须定性为某种合同，这就能够在“典型合同与非典型合同”的基本分类下予以认识和分析。平台用工若符合雇佣、居间、委任、承揽抑或劳动合同等典型合同特征，则应认定为特定典型合同，依据相应规则予以调整；若不符合典型合同特征，则属于非典型合同，应分析其在非典型合同中的具体类型，再确定法律适用方法。
二、互联网平台用工实践类型化下的合同关系
诚如前述，互联网平台用工虽有创新，但本质上仍属提供劳务的一种交易形态。就以劳务为标的之合同类型而言，“民法上之劳务契约很多，诸如：承揽、出版、委任、经理人、代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送等等，均为适例。”劳务类合同因劳务内容、劳务提供者之技能与独立性、劳务对价等要点差异，划分出雇佣、委任、承揽等典型合同类型，在此基础上再根据专业化劳务交易之需，进一步提炼出特别劳务合同类型，如劳动合同是雇佣合同社会化的产物，实质是产业雇佣契约，而运送合同在性质上属于承揽合同。法律针对特别劳务合同在民事合同规则的基础上构建起专门调整机制。
平台用工虽实现了交易过程的线上线下分离，但常见之网约车、代驾、外卖配送等劳务给付仍是以自然人为主体在现实场景中发生。前述法院判决使用居间、劳动、雇佣等典型合同概念进行分析，虽有局限性，但仍能证明平台用工的行为特征并未超越现有劳务类合同的概念体系。即便平台用工的外在形式复杂多样，但在基本构成要素上仍未彻底脱离典型劳务合同，并未新到完全无法用现有的概念体系加以认识和解释的程度。基于此，我们理应在平台用工的基本模式中发现典型合同。
（一）自治型平台
图2
（二）组织型平台
此类平台提供的不是虚拟交易场所，而是基于互联网创设远程交易路径（access）并制定交易规则，统一集成在终端APP中。劳务供需双方注册并使用该APP的行为包含承认平台交易规则和使用网络交易路径两方面的内容。与自治型平台不同的是，组织型平台的交易路径并不联通劳务供需双方，而是使二者分别与平台链接。劳务供需双方分别与平台进行缔约，两者间无直接的缔约行为。平台通过劳务定价、接收劳务要约、配置劳动力的方式组织整个交易链条，形成了“劳务需求者—平台”和“平台—劳务提供者”两个合同关系。劳务需求者作为客户通过APP向平台发出劳务要约，该要约是平台定价及服务规则与具体劳务需求的计算结果，平台基于技术设定予以快速承诺，成立劳务需求合同。为了履行该劳务需求合同，平台以一定的方式组织和配置劳动力。可见，平台的作用是劳务交易组织者，或言其在本质上已不是具有承载性的平台，而是交易渠道。
1.组织型平台A。在A模式下，平台直接雇佣劳务提供者，二者订立劳动合同，适用劳动法，除了平台通过APP发布指令的形式变化外，与常规劳动关系无异，通常被称为“重资产模式”（该类平台的合同关系如图3所示）。
图3A模式下的合同关系示意图
2.组织型平台B。B模式是A模式的衍生品。由于“重资产模式”的运营成本较高，平台将其特定区域的工作量整体外包给代理商，由代理商组织劳动力完成工作任务。代理商为确保运力与劳务提供者签订劳动合同，劳务提供者作为代理商雇佣的劳动者，接受指挥管理。平台与劳务提供者之间无直接合同关系，此为“轻资产模式”（该类平台合同关系如图4所示）。
图4B模式下的合同关系示意图
图5C模式下的合同关系示意图
三、互联网平台用工模式中的典型合同及其规范意义
（一）自治型平台用工的居间合同属性
自治型平台上的劳务供需双方就工作内容、完成期限、报酬等进行协商并达成合意，劳务提供者利用其自身的技术、设备完成工作任务，由劳务需求者验收并支付报酬，平台在交易达成后收取一定的费用。有学者认为，网络交易平台提供者（平台）与服务者（劳务提供者）之间法律关系的性质是网络交易平台服务合同。在该合同关系中，“网络交易平台提供者所扮演的角色主要是中间媒介服务（intermediaryservice），为平台用户之间的交易提供信息通道，具有明显的技术性、自动性和被动性特点，网络交易平台提供者对平台用户具体交易内容的知晓程度和控制力很低。”平台的定位应是信息媒介，在于创造劳务供需双方之交易机会，并通过信息匹配促成合同缔结。平台与劳务提供者之间符合《合同法》第424条规定的“居间人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬”，构成居间合同关系。该居间合同定性在网络劳务致人损害的规则适用上得以验证，“网络交易平台提供者与服务者的行为不是共同侵权行为……网络交易平台提供者并不具有特别的关联，而仅仅在提供订约条件、价金给付方面提供服务，因而与损害行为不存在因果关系。”
（二）组织型平台用工包含的劳动合同
劳动合同意味着平台不仅使用劳务提供者的劳务，而且还对劳务提供者进行管理控制。平台对劳动力的配置能力强、用工成本高，便于形成数量稳定的劳务提供者群体，此为平台所称之“基础运力”，是完成常规数量订单的人力基础。
综上可知，组织型平台中的A、B用工模式属于劳动合同，C模式中的用工关系难被认定为劳动合同，所以我们只能说组织型平台包含劳动合同。但即便如此，对劳动合同是平台用工多种形式中具有基础性地位的一种典型合同的判断至少是确定的。
（三）典型合同在平台用工中的规范意义
1.基于典型合同辨析平台用工模式的常规与创新
典型合同对应的是平台用工中常规的、非创新的部分，无法基于典型合同予以解释的是平台用工中的创新部分，是真正意义上的“新型”就业形态。
共享经济浪潮下兴起的平台用工似乎在平台、数据、算法等光鲜词汇的包装下天然具有创新的基因，但通过对平台用工模式的解构与归类即能发现，其中大量劳动力的配置与非平台的常规用工并无实质区别。即便加入平台这一要素形成线上、线下两个交易空间，亦未彻底变革既有的用工模式。无论是平台作为居间商提供虚拟交易场所和信息匹配，还是平台直接或通过代理商间接雇佣劳动者，虚拟空间下的信息收集与处理能够提升劳动力配置和使用效率，但平台对劳动力的配置仍遵循居间、劳动等常规方式。即便是平台用工在规模和地域上突破了一般民事劳务活动的范围，但其本质并未脱离典型劳务类合同的范畴，属于“披着平台外衣”的常规用工模式。前述自治型平台、组织型平台A模式和B模式均属此类，只有组织型平台C模式体现了共享经济的用工特点——“工作任务碎片化、劳动控制碎片化”。由于C模式下的劳务给付行为更加复杂，无法归入典型合同，故可将其称为“平台用工的创新模式”。
区分平台用工中的常规与创新旨在避免以创新用工模式掩盖常规用工模式。现有文献较多引用“好厨师案”来证明平台用工应当以劳动关系处理纠纷。虽然该案中平台主张其仅提供在线预约厨师上门服务，但据法院查明的事实，厨师须每天10点到公司办公室报到打卡，迟到扣钱，受公司管理，由公司负责派工，没有订单时厨师穿着工作服为公司上街宣传。平台亦在宣传中强调全职厨师为其特色。由是可见，该案的用工模式与常规劳动关系并无二致，平台的作用是公司与厨师之间的招聘渠道以及入职后的指令传达方式，在用工方面并无创新之处，与共享经济意义上的自主劳动相去甚远。是故，该案的处理完全可依据现有规则进行劳动关系认定，处理方式与一般劳动争议无异。但是，若据此就提出劳动法应该或可以适用于全部的平台用工，则又混淆了常规与创新用工模式，难免在法律适用及规则构建上失之片面。
2.基于典型合同发现平台用工争论之症结
现有学说普遍采取“单一契约”的立场，即将平台用工视为一个整体，凡基于平台形成的劳务交易即属之，用特定典型合同予以解释，继而引入该典型合同的法律调整规则。居间合同、劳动合同等合同定性学说均未区分平台用工类型，意在涵盖全部平台用工的实践。不仅在学理层面，前述司法裁判的分歧亦是以单一契约为基础，由此产生了非此即彼的矛盾。
由上可知，各学说意图用一种典型合同及其规则来解决全部的平台用工问题是平台用工争论之症结所在，基于平台类型及其合同定性的分析，以居间和劳动为主的典型合同虽为平台用工的构成部分，但尚不足以解释全部的平台用工的实践。
3.基于典型合同探寻平台用工的规制路径
法律对平台用工规制的目标应是确立不同类型合同之间的竞争秩序，实现平台经济发展与劳务提供者权益保障之间的平衡。平台组织劳动的合同类型决定其运营模式，进而决定平台与劳务提供者之间利益和风险的分配格局。基于合同自由原则，平台与劳务提供者有选择合同类型的自由。那么，不同类型合同作为平台用工的备选项实际上处于竞争关系中，竞争的结果是平台与劳务提供者之间此消彼长的权益关系。然而，现实世界中并无如此之合同自由。劳务提供者作为平台经济中的弱者，事实上并无选择合同的权利，只能被动接受平台提供的格式合同。由于无法律规制或行业门槛，平台能够凭借其强势地位决定合同的类型，导致的结果必然是遵循最优效率的市场化思维，围绕业务量与劳动力比对、用工成本与绩效形成劳动力配置机制。在此宽松的制度环境下，平台用工实现了“自由而野蛮”的生长，“去劳动关系”反映的就是平台发展过程中合同竞争的结果。
四、互联网平台用工模式中非典型合同及其法律适用
（一）平台用工创新模式中的给付义务
“民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型。”对平台用工创新模式的合同分析须基于平台与劳务提供者所负之给付义务，将看似杂乱的劳务给付方式分解为不同属性的行为要素。
其二，接受平台对行为过程监督和对行为结果评价的义务。平台基于信息技术和智能终端设备有能力时时追踪和监控劳务给付的全过程。此外，平台均建有评分与等级体系，对劳务提供者的行为结果予以评价。劳务提供者的接单数量、在线时长以及服务态度、时效、安全性等均为平台评价的计分点。随着积分累积和等级提升，劳务提供者能够获得更高的收入，平台评价机制也因此被视为一种“控制”手段。平台监督和评价机制一般作为格式合同附件或平台规则载明。
2.互联网平台的给付义务。其一，向劳务提供者发送信息的义务。平台作为劳务供需信息的“集合点”，通过算法实现了最佳匹配，发挥了传递交易信息的功能。劳务提供者遵循平台注册及审核路径进入“劳动力集群”（laborpool），享有获得劳务信息的权利。平台根据劳务提供者的积分和等级设定发送信息的先后排序，依据自设的规则实现了发送劳务信息的义务差别化，使平台的信息优势外化为相对于劳务提供者的强势地位，也就是说，平台对大量数据的收集使得平台运营商与其用户之间产生了新的信息不对称。而平台对个别积分过低或严重违规的劳务提供者予以封号或拉黑，不再向其发送信息的行为相当于行使了“解雇权”，实际上是平台行使对该非典型合同的解除权。
其三，从给付义务。平台通常具有培训、数据管理和异议申诉等协助、保密、说明性质等功能。平台培训通常不在于使劳务提供者获得特定技能，而是让劳务提供者知悉平台的规则及软件的使用，便于其从事平台劳务活动。平台对网络劳务活动形成的数据进行管理，包括账户安全保障和隐私保护。此外，由于评价对劳务提供者的积分有直接影响，亦相应影响其报酬，故平台有义务处理劳务提供者就客户投诉或差评进行的申诉。
（二）平台用工创新模式在非典型合同中的类型归属
非典型合同之内容虽不确定，但为适用法律规范之需，已在学理上被梳理成若干类型。以王泽鉴先生著述为据，非典型合同有“纯粹非典型契约、契约联立及混合契约”之分，其中“契约联立和混合契约”又可再分类。作为已为学界所广泛接受的观点，本文引入之用以分析平台用工创新模式的合同构成。
1.纯粹非典型合同、合同联立抑或混合合同。其一，不属于纯粹非典型合同。纯粹非典型合同是“其内容不符合任何有名契约要件的契约”。在平台用工创新模式中，合同基本内容是劳务提供者完成特定劳务并由平台给付报酬，符合承揽合同的特征，而平台对劳务提供者的监督评价以及劳务提供者行为外观等因素又具有劳动合同的属性，并非法律全无规定之事项。进一步言，劳务给付归根结底是“对人的使用”，在人的安全、平等、尊严等诸多基本价值支撑的现代法律制度下，民商事活动中的劳务交易无论如何创新，几乎都不可能是“法律全无规定的事项”。
其二，不属于合同联立。合同联立是对复数合同关系的界定，“数个契约（典型或非典型）具有互相结合的关系”。王泽鉴先生就此举例：甲交A车于乙修理，并向乙租用B车，此为“单纯外观的结合”；甲经营养鸡场，乙向甲贷款开设香鸡城，并约定乙所需的土鸡，均应向甲购买，此为“具有一定依存关系的结合”。合同联立是在双方当事人之间成立两个以上独立的合同，关键在于有两个以上不同内容的意思表示及合意，如修车与租车、贷款与买卖。在平台用工创新模式下，平台与劳务提供者之间仅有一个意思表示及合意，即劳务提供与报酬、评价与行为外观等是作为合意的一部分用以辅助劳务给付。故此，平台用工双方当事人之间仅成立一个合同关系，不存在合同联立。
其三，属于混合合同。混合合同在实务上最为常见，“指由数个典型（或非典型）契约的部分而构成的契约。”平台用工创新模式因同时具备承揽合同与劳动合同要件，属于在平台与劳务提供者之间的一个合同中包含了两个典型合同的部分，应视作混合合同予以进一步认识。
2.混合合同中的具体类型。王泽鉴先生参照德国通说，将混合合同分为四种类型，分别是：“（1）典型契约附其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合典型契约，但一方当事人尚负有其他种类的从给付义务；（2）类型结合契约，即一方当事人所负的数个给付义务属于不同契约类型，彼此间居于同值的地位，而他方当事人仅负有单一的对待给付，或不负有任何对待给付；（3）双种典型契约，或称混血儿契约，即双方当事人互负的给付各属于不同的契约类型；（4）类型融合契约，或称狭义的混合契约，即一个契约中所含的构成部分同时属于不同的契约类型。”
（三）平台用工创新模式下合同的法律适用
对于“类型融合契约”，王泽鉴先生借“混合赠与”的事例主张“原则上应当适用此两种类型的规定”。那么，平台用工创新模式作为“类型融合契约”，应区分平台与劳务提供者的给付义务合同属性，分别适用承揽合同的合同法规定与劳动合同的劳动法规定。
2.平台用工创新模式的法律适用方法。本文开篇提出的司法分歧均是针对平台用工创新模式，只因单一契约说的思维惯性，无法调和不同合同属性的行为特征。引入混合合同的分析视角后，承揽合同与劳动合同的行为特征可同时并存于一个“类型融合契约”中。在承揽合同属性的劳务给付义务之外，对案件处理影响最大的因素就是劳动合同属性的行为外观。通过对前文司法判决的梳理，当前平台用工的争议主要分为两种类型：一是劳务提供者自身受伤的救济；二是劳务提供者致第三人人身或财产损害的责任承担。根据是否涉及第三人，可将平台用工争议分为无第三人的内部关系、有第三人的外部关系，现分别说明各自的法律适用方法。
其一，无第三人的争议处理，主要是非因第三人导致的劳务提供者自身受伤，应适用承揽合同规则。在平台用工创新模式下，劳务提供者享有工作自主权，其在劳务履行过程中所为之给付属于承揽合同范畴，应适用承揽规则，损害由其本人担责。就行为外观因素而言，在平台与劳务提供者之间的内部关系上，基于交易的连续性，行为外观是评价与积分的重要指标，是构成双方财产性结合关系的主要表现形式。因此，平台与劳务提供者之间主要在财产关系方面适用劳动合同规则，如合同解除权、报酬保障等，不影响承揽合同规则的适用。
应当说明的是，此项法律适用方法虽符合现有规则，但并不表明其符合法律公平正义的目标。大量以平台工作为固定职业的劳务提供者在持续交易过程中面对的职业风险主要是交通事故风险，由其个人承担该风险本就不符合现代社会风险化解与安全保障之理念，此项带有“承揽社会化”特征的平台用工模式应实现社会化的法律调整，但目前尚无对这种新型就业形态及风险的系统规范。就争议处理而言，我国法院定位于“适用法律”，虽然在个别案件中可作扩大解释，但是无制度化的“造法”权力仍须遵循合同定性及其规则，所以，就此部分的劳务给付应按承揽合同纠纷处理。
其二，有第三人的争议处理，包括劳务提供者致第三人人身或财产损害、第三人致劳务提供者人身或财产损害。在涉及第三人的外部关系上，行为外观因素对法律适用具有重要影响。通常认为，只有劳动关系之劳动者穿着用人单位工作服、佩戴工牌以及其他标识，故有理由根据劳务提供者的行为外观推定其是在履行平台业务的职务行为。平台与劳务提供者之间的内部合同约定无对抗第三人之法律效力，第三人亦无义务考察平台用工的合同类型。故此，若劳务提供者具备平台工作服、工牌或其他标识的行为外观，其在给付劳务过程中致第三人损害的，应由平台承担责任，平台在担责后可以向劳务提供者进行求偿；第三人致劳务提供者损害，劳务提供者既可直接向第三人主张赔偿，也可委托平台向第三人主张赔偿。若劳务提供者不具备平台用工的行为外观，则第三人无证据推定其与平台之间的关系，由此导致的损害应按一般侵权纠纷处理。
综上，我们可将司法裁判平台用工争议可借鉴之分析逻辑做如下展示（参见图6）。
图6平台用工争议可借鉴的分析逻辑示意图
五、结语
需说明的是，平台用工的制度构建并不在本文的讨论之列，本文的意图是基于现有法律规则和概念为司法裁判提供一种解决纠纷之法。法院对平台用工创新模式的合同定性分歧导致大量案件出现“同案不同判”的结果，其中一些判决明显欠缺对利益平衡的把握和对社会风险的控制，造成了形式合法下的实质不合理。在我国司法不能超越现有规则之前提下，法院对于新生社会关系的处理应通过对概念的解释拓展规则适用的空间，在现有条件下最大限度地实现法律逻辑与社会认知、裁判结果与社会效果的统一。继而，在地方法院探索的基础上，最高人民法院能够在信息相对充分的条件下出台裁判指引，解决平台用工的“同案不同判”问题，将现有规则条件下的利益格局固定下来。当然，针对平台用工的制度构建是另外一个重要问题，须有面向数字时代的眼光和胸襟，不拘泥于工业时代的条条框框，正视现实并发挥想象力，这是未来长久需要研究的课题。