《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》开宗明义：“治国必先治党，治党务必从严，从严必依法度。”这个“法度”，就是指规章制度；“从严必依法度”，就是要求实行依规治党。党的十八大以来，党中央坚持问题导向，一方面，推进全面从严治党，抓思想从严、抓管党从严、抓执纪从严、抓治吏从严、抓作风从严、抓反腐从严；另一方面，紧紧围绕提高科学执政、民主执政、依法执政水平深化党的建设制度改革，加强民主集中制建设，完善党的领导体制和执政方式，保持党的先进性和纯洁性，为改革开放和社会主义现代化建设提供坚强政治保证。这两个方面相辅相成、相得益彰。“六个从严”固然各有侧重，但有一点是共通的，这就是每个“从严”都强调发挥法规制度的引领和保障作用，每个“从严”都是依靠建章立制来提供准绳，每个“从严”都要依据法规制度去衡量是非曲直，贯穿“六个从严”始终的是从严建章立制、从严执规执纪——这正是习近平总书记所要求的：“要把制度建设摆在党的建设的重要位置，以制度建设巩固思想建设、组织建设、作风建设、反腐倡廉建设成果，加强制度执行力建设，为党的长治久安提供坚强制度保障”。
如何做到真正发挥制度治党的治本作用？这就要针对制度之治建立常态化长效化机制，将制度治党这种方式嵌入全面从严治党的战略部署之中——这就是党的十九大所要求的“把制度建设贯穿其中”，把制度建设贯穿于全面推进党的政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、纪律之中，据此推动制度建设与党的“五大建设”形成结构性耦合：一方面，充分发挥制度建设对全面推进党的建设的引领和保障作用，要求推进党的建设各方面工作都要在制度轨道上进行，包括党的建设干什么、谁来干、怎么干等都要有规可依、依规而为；另一方面，要求制度建设的谋划推进以及具体制度安排，要始终围绕推进党的建设新的伟大工程“公转”，不能自说自话、自转空转。这就使得全面推进党的建设活动的过程，同时也是一个从严建章立制、从严执规执纪的过程，制度建设活动来自于党的建设各方面工作又回到党的各方面建设活动中去，二者水乳交融、融为一体。
在党组织和党员所应遵循的各类制度中，相对而言，国家法侧重于划出底线，对包括党组织和党员在内的所有组织和个人提出共性要求，而党内法规则是在国家法之上进行“二次调整”，对党组织和党员提出更高标准更严要求，专为调整党内关系量身定制；党内法规重在创设党组织职权职责、党员义务权利、针对违规违纪行为的处分处理，而“小微制度”则重在落实党内法规、作出细化配套；党务治理主要靠党内法规定规矩、明遵循，不成文的规矩发挥拾遗补缺作用。综合以上几点来看，在制度治党的诸多“制度”中，居于脊梁地位、发挥中坚作用的乃是党内法规。正因为制度治党中“制度”的骨干是党内法规，所以制度治党的重点自然就是依规治党。
二、党规必成体系
党的十九大报告指出，“增强依法执政本领，加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系”。新时代党的建设要求建成什么样的党内法规制度体系？《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》从两个方面作了回答：一方面，从逻辑结构来看，“党内法规制度体系，是以党章为根本，以民主集中制为核心，以准则、条例等中央党内法规为主干，由各领域各层级党内法规制度组成的有机统一整体。”另一方面，从质量要求来看，党内法规制度体系要满足“内容科学、程序严密、配套完备、运行有效”16字标准。根据该《意见》，党内法规制度体系是以两个“1+4”纵横交错为基本架构的。
第二个“1+4”指的是横向上的调整领域。“1”是指党章，它对党的性质和宗旨、党的指导思想和奋斗目标、党的领导、党的自身建设以及党的组织结构、党员义务权利、党的纪律和纪检机关等作出基本规定；“4”是指按照“规范主体、规范行为、规范监督”相统筹相协调原则形成的4大制度板块，即党的组织法规制度、党的领导法规制度、党的自身建设法规制度、党的监督保障法规制度。其中，党的组织法规制度侧重从“主体”上规范党的中央组织、地方组织、基层组织，党的纪检机关、工作机关、党组以及其他党组织的产生和职责问题；党的领导法规制度侧重规范党对党外实施的领导“行为”，规范党领导经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设以及外事、国防军队建设等活动；党的自身建设法规制度侧重于规范党在党内实施的自身建设“行为”，规范党的政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、纪律建设等活动；党的监督保障法规制度侧重从“监督保障”上规范党内监督、问责、组织处理、党纪处分、奖励表彰、党员权利保障、党的机关运行保障等活动。据此，形成主体、行为、监督保障三位一体的党内法规制度架构。
三、立规必重质量
党内法规必须姓“党”彰显政治性。毫不动摇坚持正确政治方向，这是党内法规制定工作必须遵循的第一位要求，也是衡量党内法规制度质量的第一标准。我们党作为马克思主义执政党，是具有鲜明阶级性的政治组织，党内法规作为党的意志的体现，它只能姓“党”，它必须具有鲜明政治性，它必然有着与生俱来的红色基因。政治性，是党内法规的“魂”。贯彻落实党的十九大精神和习近平总书记重要指示要求，在起草和制定党内法规时必须时刻绷紧政治这根弦，以政治建设为统领，牢固树立“四个意识”，自觉站稳政治立场、把握政治方向、牢记政治使命、坚持政治观点，把讲政治要求落实到制定工作全过程，把政治性要求贯彻到党内法规制度安排各方面，确保制定出台的党内法规必须有利于全面从严治党、保持党的先进性和纯洁性，有利于巩固党的长期执政地位和总揽全局、协调各方的领导核心地位，有利于维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导。
高质量的党内法规应当粗细适中。制定党内法规到底是粗点好还是细点好，要具体情况具体分析，不可一概而论，既不能在宜粗不宜细时纠缠于鸡毛蒜皮，否则会出现繁琐哲学问题，也不能在宜细不宜粗时规定得粗枝大叶，否则就会出现“网大鱼小”问题。实事求是的做法是，宜粗则简、宜细则繁。具体而言，一要区分党内法规的位阶高低，一般是位阶越高越原则，位阶越低越具体；二要区分是基础主干党内法规还是配套性法规，前者可以粗一点，但后者一定要细；三要区分是中央党内法规还是部委法规、地方法规，中央党内法规可以原则一些避免出现一刀切，部委法规和地方法规就得紧密结合本部门本地区实际作出更加明确具体的规定；四要区分是总结经验还是实践探索，在将实践证明行之有效的经验上升固化为党内法规时可以规定得细一点，而在鼓励先行先试探索积累经验时，就要规定得粗一点；五要区分是提出高线要求还是作出底线规定，对于高线要求可以“写意”，但对于底线规定就必须“写实”；六要区分是倡导性意见还是禁止性要求，前者可以规定得粗一点把意图表达清楚即可，但后者就得把子丑寅卯对错是非规定得明明白白。
四、执规必动真格
《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》强调要“坚持制定和实施并重”，提出要“形成高效的党内法规制度实施体系”，对提高党内法规制度执行力作出了全面部署。概括起来主要包括3个方面。
一是抓住关键少数、坚持以上率下。党内法规制度权威不足问题，暴露在面上、要害在根上，病症反映在普通党员身上、病灶出在领导干部身上，上行下效，所谓“其身正不令而行，其身不正虽令不从”，讲的就是这个道理。鉴此，解决党内法规制度执行不力问题，关键是抓住要害、突出领导机关和领导干部这个重点，只要领导机关和领导干部尊崇党规、率先垂范，那么其他党组织和广大党员不信不守规矩问题就能迎刃而解。
作者信息：徐向华课题组
审判委员会（以下简称“审委会”）作为我国人民法院特有的组织结构，自建国之初设立便行使“讨论案件”和“处理错误的生效判决”的类审判职能（以下或简称“审判职能”），旨在凭借“集体智慧优于个人智慧”的观念及其程序来切实保障重大疑难案件的审判质量。然而，随着法治的发展和司改的深化，审委会审判职能的非亲历性和不可追责性等固有缺陷日益突显，并在一定程度上影响审判责任制的彻底落实。因此，如何调整审委会职能定位，使审判及其责任回归司法规律，是人民法院在深化司法体制改革中必须回应的问题。
一、规范分析：审判委员会类审判职能的制度之悖
（一）四部基本法律对审委会审判职能的规定并不一致
《人民法院组织法》仅赋予审委会类审判职能；《行政诉讼法》从未赋予审委会任何审判职能；现行《民事诉讼法》已废止审委会“审判组织”及其审判职能的规定；《刑事诉讼法》自出台至今始终赋予审委会有条件地行使“讨论决定”“重大或疑难案件”的权力。
1998年最高法《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对1996年《刑事诉讼法》作了两方面改变：一是对审委会讨论决定“疑难、复杂和重大”的案件进行了列举和概括；二是将审委会讨论决定的案件范围从普通程序审判的案件扩大到独任程序审判的案件。
2010年最高法印发经中央批准的《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》。关于审委会性质和职能的规定较四部基本法律表现为三个“进一步”：一是进一步强化审委会“最高审判组织”的定位；二是进一步扩张地方法院审委会行使“讨论决定”的案件范围，将审委会的审判“触角”伸进了民事和行政案件；三是进一步虚化地方法院审委会行使“讨论决定”的程序制约，“隐去”了1996年刑诉法修改时特别强调的合议庭庭审和提交审委会讨论决定的启动权。该《实施意见》的“三个进一步”并未被吸收到2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修改之中。
综上，最高法多次在审委会案件讨论范围的“量”和决定效力的“质”上突破法律规定，客观反映出制度设计与现实需求间的巨大落差。如是，以审判实践中的问题及需求为导向，以司法责任制为落脚点，找准审委会的职能定位，完善并统一相应法律的具体规定，方为根本之道。
二、实证研究：审判委员会类审判职能的实践表现
（一）审委会的组织构成
审委会的组织构成是直接影响其职能定位及运行效果的组织基础。本文从审委会委员的职务类别、审判经验和法学学历三个方面观察司改前后的变化，形成以下初步结论：
第一，审委会的组织结构整体向好。改革后样本法院审委会委员的任职构成趋于合理、审判经验趋于合适，法学教育程度略有提升，从而更具备承担法定功能的资格和能力。第二，担任院庭长和具有丰富审判经验是任职审委会委员的两项重要条件。2016年130名审委会委员中，56人担任院长（42.4%）、48人担任庭长（36.4%），115人审判经验超过十年（87.1%）。第三，审委会成员的强政治化构成与长期以来审委会的主要定位高度契合。各样本法院审委会中多有与党政职务挂钩的委员，如此安排更利于发挥法院党政领导把控政治方向、保障政治安全的作用，更利于发挥审委会在减少死刑、保障人权以及审慎处理群体性案件等方面的重要作用。第四，审委会成员审判年限的适度下降是其年轻化、专业化、多样化的改革成效使然，不宜予以简单否定。第五，审委会成员的法学教育背景有待整体提高。近90%的审委会成员具有十年以上审判资历，但具有法学教育背景者却不足60%。未来的制度设计理当将法学教育背景作为审委会成员的主要任职资格，以确保切实履行法定职能。第六，审委会规模应当适度控制。审委会行集体决策，审委会组织规模的合理限定将直接影响其工作的质量和效率。
（二）审委会的职能运行之一——会议及其议题
审委会的职能运行现状是判定其审判职能去路的关键。本轮改革后，样本法院审委会在会议及其议题上呈现出四项规律性变化。
第一，审委会会议及其议决事项逐年大幅减少。第二，三级法院审委会的议题类型分布各有所重。占比最高者在高中基法院分别为经验总结、再审处理和案件讨论。此与三者在宏观指导、裁判监督和案件审判方面的相对侧重相涉。第三，两类法院审委会会议次数及其议题分布差异显著。改革前后试点法院在控制会议及议题数、减少案件讨论和再审处理、总结经验的提升均高于对照法院，但后者在全省推开司改后已迎头赶上。可见本轮司改对审委会审判职能限缩、对宏观指导职能实现有助推作用。第四，审委会的案件讨论占比居高不下，而总结经验的作用依然不彰。前者可能因在推进司法责任制、取消业务庭签批的背景下，合议庭及其员额法官较以往更易将难以判断的案件主动提交审委会予以讨论。后者或许与以案定补的激励机制相涉。审委会构成中增长最为迅猛的业务庭负责人和资深法官在以案定员、以案定补机制下的工作重点当然是办理案件而非经验总结。由此，后续“制度丛”的建设应适当调整身兼法官和委员两职于一身者的考核机制，保障审委会在将案件讨论还权于合议庭的同时，为自身总结经验等宏观指导职能的充分发挥而赋能。
（三）审委会的职能运行之二——案件讨论
第一，审委会审判职能的发挥日渐式微，基层法院尤甚。一则，合议庭办案对审委会的依赖微乎其微。审委会讨论的案件在法院案件总量中仅占极少数且仍不断下降。二则，审委会案件讨论结果大多与合议庭并无二致，审委会的把关形式意义大于实质意义。
第三，审委会的案件讨论决定容易成为司法责任的黑洞。“合议庭重大分歧”始终是审委会讨论案件的主要情形且逐年递增。办理此类案件中的集体智慧和民主集中本应体现于合议庭本身而非寻求对合议庭具有强制约束力的审委会背书。其不仅违背审判独立原则，更侵蚀权责对等原则，造成“审者不判，判者不审”的错位现象，导致司法问责的落空。
第五，审委会的审判职能更倾向于把握案件的政治安全和社会稳定。一方面，审委会讨论始终以刑案为主，这与基本法律的制度预期以及审判实践的客观需求高度吻合。另一方面，审委会讨论内容更倾向结果裁量而非更专业的法律适用。2016年后结果裁量大幅减少，至2017年上半年历史性地跌破一半，可见审委会开始有意识减少对合议庭裁量权的过度挤压。
三、对策建议：审判委员会制度改革的路径探讨
本轮司改任务之一，即是“合理定位审判委员会职能”，还权于合议庭和独任庭，推动法官独立公正审判的实现。从长远看，审委会应当还权赋能——逐步取消审判职权，全面强化指导功能。具体而言，一方面，应当将完整的审判权回归到以自己的名义独立承担责任的合议庭。另一方面，审委会的主要职能应转向审判经验的总结和讨论合议庭提交的复杂疑难案件等专业咨询指导和程序性事项决定等方面。在复杂疑难案件讨论中，审委会应充分发表审判意见，并最终以审委会的名义形成附说理部分的咨询意见供合议庭参考。合议庭以独立判断为前提，在审判中决定是否采纳或部分采纳审委会的专业咨询意见，并对案件审判结果承担完全的审判责任。如此，既能发挥审委会经验丰富、集思广益的优势，又能明确各自权力边界和审判责任，真正实现责任落实对权力行使的倒逼，建立权责统一的司法责任体系。
对审委会审判职能的变革，可在现有法制框架下经“三步走”平稳达到变革目标，再通过修法将变革成果予以固化并推广。
第一步，重塑审委会行使审判职能的谦抑性。一是改革审委会人员构成。要通过提高非院领导成员和业务骨干比例提升审委会委员的多样性和专业性。二是限缩审委会讨论案件的范围。建立审委会议事过滤机制，形成明确的审委会讨论决定案件的正面清单，并将清单局限于目前不宜、不能由合议庭和独任庭独立审判的案件。三是保留审委会类审判职能集中于刑事案件。保留对刑案的讨论、剥离对其他类型案件的讨论，既有利于改革循序推进，也易于为各方接受而减小改革阻力。四是规范讨论决定程序。尤其要矫正审委会行使审判职能中存在的程序性瑕疵，包括明确审委会成员公开及回避制度、采用亲历性的议决方式、建立合议庭异议救济途径等，为合议庭的独立审判提供宽松的制度环境。五是重视审判职能回归的衔接。在审判职能回归过程中，要防止审委会松手过快与合议庭接手不力造成的权力与能力的不相匹配，避免因此损害审判质量。
第二步，点面结合地试错审委会审判职能的取消。选择若干个省、自治区、直辖市的部分基层法院进行试点，也选择个别省份的地方各级人民法院开展试点。就基层法院的试点而言，一方面，有必要提交审委会讨论决定的案件比例较低，案件性质相对简单。另一方面，现有审判机制绰绰有余。对重大、疑难、复杂案件，可以通过入额院庭长办案、法官联席会等机制予以解决。就个别省份的中高院试点而言，取消审委会审判职能的困难程度因其案件性质、审判程序不同而提升。要借助个别省份的“体温表”，将改革的试错风险尽可能控制在“低烧”乃至正常范围内。
第三步，条件成熟时全面彻底取消审委会的审判职能。将审判权完整回归合议庭和独任庭，真正实现“让审理者裁判，由裁判者负责”。在此过程中，一方面，要加强机制补位，发挥法官联席会的咨询功能。通过改良院内法官联席会为非限于本院、非限于法官的“审判专业咨询委员会”，由法官、立法者、学者和律师等共同参与，对审判中的疑难问题提供指导意见。另一方面，要还权赋能，强化自身主业。更加注重发挥审委会宏观指导、审判管理、审判监督职能，并注重细化具体规则和配套制度，以最终实现审判职能回归审判组织的同时完成审委会自身职能的回归。
作者信息：张智辉
深入研究司法责任制改革，对于进一步深化司法体制改革，建设公正高效权威的社会主义司法制度，充分发挥司法在依法治国中的职能作用，具有重大的现实意义。
一、司法责任制改革的缘起与进程
1997年，党的十五大政治报告提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”的任务。从此，我们国家的司法制度步入了改革完善的发展期，也引来最高司法机关对司法责任制的重视。最高人民法院于1998年8月26日制定并下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》，最高人民检察院于1998年7月17日颁布了《人民检察院错案责任追究条例(试行)》。此后，在历次司法改革方案中，最高人民法院、最高人民检察院都提出了司法责任制的改革设想。
但是，司法责任制的改革并未真正完成。因此，十九大政治报告才会提出要“全面落实司法责任制”。
之所以会出现这种状况，最根本的原因是缺乏综合配套的改革措施。第一，缺乏必要的权力来配套。第二，缺乏相应的管理来配套。第三，缺乏优厚的待遇来配套。在上述必要的配套措施缺失的情况下，单项推进司法责任制改革，尽管下了很大的功夫，依然难以持续，难以见效。
二、综合配套司法改革的理论基础
司法体制改革如果同时考虑到这五个方面的整体推进，改革措施就会顺利实施并有可能达到顶层设计时所追求的目标。相反，如果单打独斗，无论多么理想的改革措施，都只能是纸上谈兵，看似出台了规范性文件，规定了具体实施意见，但在司法实践中，不是被束之高阁，就是被传统观念、习惯做法所吞噬，根本无法发挥改革意见中提出的目标。
三、全面推进司法责任制的综合配套措施
在新一轮司法改革的顶层设计中，应当以综合配套理论为指导，全面推进司法责任制。新一轮司法体制改革中全面推进司法责任制，应当在坚持已有改革措施的基础上，着力解决以下几个方面的问题：
(一)改革法院检察院的管理模式，突出司法职权的主业地位
在新一轮司法改革中，法院检察院要着力改变传统的行政化的管理模式，突出法官检察官在法院检察院的主体地位，以保障司法职权的依法独立公正高效行使。为此，应当从以下几个方面入手改革：
1.转变管理理念，把重心转移到对司法职权行使的管理上来。法院检察院的基本职能是履行法律赋予的司法职权，而不是行政职权，所以法院检察院的管理应当重点围绕司法职权的依法独立公正高效行使来进行，而不是围绕行政管理来进行。
2.改革法院检察院的人员结构，充实一线办案力量。要改革法院检察院的人员结构，切切实实地减少法院检察院从事行政工作和管理工作的人员，让现有编制中的绝大多数人来从事业务工作。一方面要大大减少法院检察院的非司法活动，改善法院检察院的人员结构，确保法院检察院的绝大多数人员从事司法活动；另一方面要减少一线办案人员参加与办案无关的活动的频率，确保业务部门的司法人员把主要精力用在司法活动上。这是落实司法责任制必须面对的重大问题。
3.区分司法管理与行政管理，防止行政管理权干预司法职权。在管理体制上，就应当把司法管理与行政管理区分开来，防止行政管理权干预司法职权的行使。一是身份区分；二是职能区分；三是效力区分。
4.改革考核制度，建立司法人员业务档案。必须改变传统的考评机制，真正发挥考评在管理中的激励作用。一方面，应当对法院检察院不同类别的人员建立不同的考核标准。另一方面，不能由行政管理部门及其工作人员来考核司法人员。
(二)进一步完善司法责任制，充分发挥其制度优势
在新一轮司法改革中，全面落实司法责任制，应当着力解决司法责任制实施中的具体问题。
1.完善分案制度，保证司法责任的公平分配。无论是法院还是检察院，都应当实行以随机分案为主的案件分配制度，以保证每个法官检察官都可能办理一定数量的简单案件和复杂案件。确实需要指定分案的，应当经过一定的程序，以尽量减少人为因素导致的分案不公平。
2.进一步放权给法官检察官，保证司法责任落到实处。检察系统应当像法院系统一样，进一步放权检察官，赋予“员额制”检察官以检察权，让其真正负起对自己所办案件的责任。
3.完善案件投诉制度，及时发现错案。必须建立及时有效的投诉查处机制，以便及时发现和追究司法人员在履行法定职责过程中实施的违法行为。首先，改革投诉受理机构。对司法人员的投诉受理机构不应当设在法院检察院内部，而应当在惩戒委员会下设立专门的投诉受理机构和投诉查处机构，专门负责对法官检察官违法行为的责任追究。其次，完善投诉查处制度。投诉受理查处机构要按照规定的程序和标准，认真负责地对待当事人或人民群众的每一个投诉。
(三)改革思想政治教育模式，实行分类施教
思想政治教育是保证司法队伍政治坚定、思想纯洁、作风优良的重要措施。
1．要有针对性地进行政治思想教育。在对法院检察院人员实行分类管理的管理模式下，政治思想教育必须根据不同类型人员的岗位职责来进行，必须结合不同岗位职责的政治标准来培养职业伦理。
2.要树立忠于党、忠于人民应当统一到忠于法律上来的观念。因为法律是执政党领导人民制定的。法律体现了党的主张和人民的意志。对法律的理解和适用不是机械地把法律条文与案件事实简单对比的过程，不能把忠于党、忠于人民与忠于法律割裂开来、对立起来。党的主张、人民的利益既是法律的灵魂和精髓，也是司法机关和司法人员解释和适用法律的最高原则。只有把忠于党、忠于人民与忠于法律统一起来，才有可能正确地理解和适用法律，才能成为一名合格的司法人员。
3.要树立法官检察官是法院检察院骨干力量的观念。只有突出法官检察官在法院检察院的主体地位，才能引导和吸引法院检察院的优秀人才到办案第一线去。法院检察院的工作应当紧紧围绕依法独立公正行使司法职权来进行。评选优秀、先进的标准，应当根据分类管理后的岗位职责分别制定。
(四)完善司法保障制度，赋予司法责任制长久的生命力
1.切实推进省以下人财物统一管理制度改革。虽然全国各级法院检察院都在推行司法责任制，但是地方法院检察院的管理体制并没有改变。这种管理体制具有浓厚的行政化色彩，不符合司法规律。在这种管理体制中，地方各级法院检察院承担了大量的社会工作，尤其是基层法院检察院不能不参与地方上的各种社会管理活动。这种状况，严重妨碍了法院检察院工作重心的转变，同时也影响了对法院检察院工作的评价标准，势必成为司法责任制实施中的严重障碍。
2.切实提高司法人员的职业保障水平。在司法责任制改革的过程中，各地普遍通过岗位津贴的方式给法院检察院的人员增加了薪酬。这有利于提高司法人员的职业保障。但是，应当看到，职业保障的水平是相对而言的。法治国家所谓的司法官待遇高，是相对于其他公务员而言的高。在这个方面，我们还有很长的路要走。
3.切实解决司法行为不受干预的问题。解决这个问题的根本出路在于：对于依法独立行使司法职权的人员，能够决定其前途命运的是他履行法定职责的情况，而不是各种各样的人为因素。对其履行法定职责情况进行评价的主体只是极少数的行使司法管理权的专业人士，而不是与司法管理没有直接关系的各级领导和同事。这样才能保证其依法独立行使司法职权，而不会顾及其他人员对自己的评价和影响。
作者信息：万春
一、关于检察指导案例效力的应然理解
无论在英美法系还是在大陆法系，无论判例是否具有法律渊源地位，既有判例都对司法实践具有一定的影响力，只不过，英美法系先例具有法定拘束力，大陆法系判例具有事实上的拘束力。同时，在域外，司法者对同类案件作出与既有判例不同的判决时，都要承担一定的责任，一般都需要履行特定的向上级法院报告或经上级法院同意的程序。
当前，将检察指导案例的效力理解为一般情况下要参照，具有事实上的约束力较为合理。即检察指导案例对司法实践具有事实上的指导，但这种事实上的指导并非规范意义上的指导，不同于法律、司法解释的强制适用效力。对此，可以从两个层面来具体阐述：一方面，检察指导案例的效力是一般情况下要参照，这就意味着这种“参照”不是可有可无，不是检察官想参照就参照，不想参照就不参照，而是没有特殊情况就应当参照，是一种事实上的约束力；另一方面，检察指导案例的效力又不同于法律或司法解释，没有强制适用效力，检察指导案例发挥作用，主要在于因其对法律精神的准确阐释和精准应用，对司法人员有较强的说服力，能够通过要旨提炼和指导意义的说明，获得司法人员的认同，从而事实上对司法实践产生影响，发挥指导司法的功能作用。
为什么对检察指导案例的效力需要定位为“参照”，并且将这种“参照”界定为事实上的约束力而非法律上的强制效力一是检察指导案例是“案例”指导，不是“判例”约束。二是检察指导案例的法律适用效力仅仅是“指导”。“指导”的含义是参考、参照、指引、规范等，没有强制适用的当然含义。三是检察指导案例应当对检察机关司法办案活动具有实实在在的约束力。
检察指导案例是检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有典型性的案例，由最高人民检察院依据严格的程序遴选，听取专家学者和各方面意见，经最高人民检察院案例指导工作委员会讨论和检察委员会审议通过后，面向全国检察机关和全社会公开发布。因此，从其规范司法办案活动、统一法律适用标准的宗旨目的以及严格的遴选发布程序、权威的发布主体等角度看，检察指导案例对各级检察院办理类似案件必然具有很强的指导意义，应当成为检察官办理类似案件的重要根据。
二、检察指导案例效力状况的现实分析
三、检察指导案例效力实现的路径分析
（一）检察指导案例效力实现的内生动力:完善提升案例质量
(二)检察指导案例效力实现的外在配套:立法保障与制度完善
1.深化对检察指导案例效力问题的认识。当前，要从全面推进依法治国重大战略决策贯彻实施，深入推进中央司法改革精神落地生根的高度，进一步深化对检察指导案例重要性的认识。在此前提下，对检察指导案例效力问题，也亟需统一认识。2015年《规定》修订后，最高人民检察院对检察指导案例的效力有了新的要求和规定，检察指导案例应当对全国检察机关办理类似案件具有实实在在的约束力。检察指导案例是法律精神的重要体现，同类案件，在存在指导性案例的情况下，就应当按照指导性案例确立的要旨和指导意义去办理，这是保障法律精神得到统一贯彻实施和保证检察机关公正规范司法的基本要求。
2.在立法上对检察指导案例予以明确体认。第十二届全国人大常委会第二十九次会议一读审议了《人民检察院组织法(修订草案)》。笔者建议，在《草案》中第十六条有关最高人民检察院职权中，有必要将发布指导性案例作为最高人民检察院职权予以列明。其原因在于：党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”作为推进严格司法的重要内容予以阐明，中央重大决策部署应当体现在立法中。同时，《人民法院组织法》(修订草案)对有关最高人民法院职权的列举中，将制发指导性案例作为一项职权予以列明。“两高”案例指导工作同时起步，同步发展，没有理由作出区别对待。此外，从立法内容来看，《草案》第三十三条对指导性案例制发程序必须经最高人民检察院检察委员会审议通过予以了规定，在前述条文有关最高人民检察院职权的规定中，有必要作呼应性的规定。
作者信息：张晋藩
德法互补，互相促进，共同治国在中国由来已久，是中国古代治国理政的成功经验，也是中国传统法文化中的精髓，充分显示了中华民族的政治智慧与法律智慧。习近平总书记多次提倡研究中国传统文化(包括法文化)，从中汲取建设社会主义伟大强国的历史资源、文化资源，特别是反复阐明要坚持依法治国和以德治国交相治国的重要价值。本文阐述德治与法治各自具有的特殊功用以及两者在共同治国中所经历的历史阶段和积累的经验，力图为当前深入推进中国特色的依法治国的方略贡献绵薄之力。
一、古人论德体现了中华民族善良的心态
关于德的概念，东汉许慎《说文·心部》阐明：“悳，外得于人，内得于己也。从直，从心。”意为对人对己都要把心思放正，只有“直在心上”才能“外得于人，内得于己”。古人还把德的价值与国家施政联系起来，宣扬德教和德化的重要性。关于德教，《礼记·月令》说：“孟春之月，命相布德，和令，行庆，施惠。”对此，郑玄注曰：“德谓善教。”关于德化，更多的是与重民、爱民联系在一起，如《尚书·盘庚》说：“施实德于民。”《左传·襄公七年》曰：“恤民为德。”《管子·正》曰：“爱民无私曰德。”
古人对于德之所以不吝笔墨从多方面、多角度进行解释，不是偶然的，是和中华民族的特质分不开的。中华民族在严酷的生存斗争、生产斗争中需要借助“群”的力量抵御外侮和抗拒自然灾害，以维持存在和发展，因而养成了以直相待、宽容为怀、团结互助的民族心态。古代思想家论德之说正是有针对性地体现了这种民族心态，使之易为中华民族所接受。经过漫长的生生不息的演进过程，德由善教逐渐趋向于善治，形成了中国古代所特有的道德政治文化，把国家的兴衰与道德的弘扬、人心的向善密切地联系在一起，使德治深深扎根在中华民族的文化土壤之中，最终才有可能演化成为德法互补互用、共同治国的方略。
二、德治的价值取向在于化民
德治的出发点和归宿都在于重民、惠民、教民、以民为本，德的功用主要在于教化。首先，以德化个人的不良心性。即运用德的标准进行教化，唤起人们内在的、正直的、善良的天性，使之自觉地远恶迁善，趋吉避凶，不仅远离犯罪，而且经过内省，使心灵净化，于潜移默化之中达到一种高尚的精神境界，所谓“日迁善而不自知”。
其次，以德化不良之俗。古代中国既有良善的风俗，也有荒诞、落后、愚昧的风俗，所谓“百里不同风”。历代也注意以德化俗，使妄诞之俗归于理性、邪恶之俗归于良善，务使不义不肖之徒明礼义、知廉耻，使四海同归于德化。
最后，也是最为重要的，是以德化民。以德化民反映了政治家的视野由个人扩展到全国的民众，表现出一种博大的政治气魄和抱负。以德化民除以德的标准施教于民之外，更重要的，是通过善政辅助善教，把施政的立足点移至为政以德。
历代统治者对于以德化民都是十分重视的，其事迹多见于史书记载，借以表征德治与善政。由于民是国家的构成元素，民安则国宁，因此，通过以德化民，既巩固了国家统治的群众基础，也有助于社会的稳定。正是在这一点上，表现出了德的治国之用。德法之所以被古人说成是治国的二柄，就在于二者在实际的功用上有所不同：一为直接的治国手段，如法是也；一为间接的化民为治，如德是也，表现了二者不同的着力点和价值取向。可见，古人对于德化的论说是理性的，是入世的，虽有价值取向的不同，但不能忽视其历史作用。正因为如此，德法结合、共同为治才成为古代政治家、思想家的治国方案，形成了数千年特有的治国理政传统。
三、德法互补、共治是历史发展的必然选择
(一)明德慎罚、德法共治的发端
由于德之功在于潜移默化的“化”上，并不具备国家的强制力，而国家是一个复杂的机器，为了推动国家机器的运转，需要具有强制性的各种机构，还需要各种制度的共同推进，才能够保证国家对外对内职能的实施和治国理政的效果。因此只凭德化不足以胜残去杀，打击犯罪，维持国家的统治。从历史上看，德治论者可谓多矣，但在实践中却没有一个朝代只凭德治能够维持其统治。德治只有与法治相结合，德法共治，才能使国家富强，历史雄辩地证明了这一点。
公元前11世纪，周公在立国之始，提出礼乐政刑，综合为治的重大决策；把德与法首次联结在一起，开辟了中国古代德法共治的先路。在“明德慎罚”治国方略的影响下，周朝法制发生了一系列的变革。
首先，以流、赎、鞭、扑四种刑罚续于墨、劓、剕、宫、大辟五刑之后，避免动辄用肉刑伤残人的肢体或生命；其次，周公提出区别用刑与罪疑从罚、罚疑从赦的原则，反映了中国古代法制的先进性；再次，周公告诫康叔，要用中罚，要求刑罚宽严适度，使受刑者无怨；最后，为了准确地司法断罪，实行“三刺”之法，以倾听各方面的意见。
(二)法家的兴起和以法治国方略的形成
春秋时代，诸侯国坐大，王权衰微，奉周礼为圭臬的儒家学派逐渐让位给新兴起的法家学派，法家奉行的法治逐渐取代了礼乐之治。公元前七世纪，早期法家代表人物管仲提出“以法治国”的法治学说，成为时代的最强音，在世界法制史上也是最早的开篇之作。
管仲认为，“威不两措，政不二门。以法治国，则举措而已”。他在论法的作用时，经常与工具——特别是度量衡器相比拟，如：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之‘法’。”“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”从而表现出了法律工具价值的意向。
管仲虽然提出并且奉行法治，但他并未完全否定周初的礼法之治，同时也以周天子为天下共主而相号召，表明了早期法家的一种状态。管仲所说“礼义廉耻，国之四维”表现了他的道德理念，并把它视作国家兴亡的重要因素。
(三)儒家推出为政以德与以法治国相抗衡
春秋晚期奉行礼乐之治的孔子，面对日益尖锐的礼崩乐坏的形势和法家法治学说控制时代的潮流所向，力图宣扬“克己复礼”、“为政以德”之说，作为救世的一种声音。为了抗衡以法治国，他提出“为政以德”的主张，并且渲染为政以德的作用：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”
在孔子看来，民众在解决衣食温饱之后，迫切需要的是进行教化，使之明礼义、重廉耻、远罪恶、知是非、近善良、敦乡里、识大体、爱国家，能够自觉地进行内省自律，约束自己的行为，使之符合德的圣训和法律的规范。
总括孔子关于为政以德的主张，基本停留在说教的阶段，并没有机会付诸于实践。这是和孔子所处的春秋时代的历史背景分不开的。春秋时代是五霸争雄的时代，克己复礼、为政以德已经与时代的潮流相悖，不为诸侯国所重视。因此，孔子周游列国，无果而终。
(四)法术势相结合的法治思想的应用
战国时代，法家显学的地位进一步巩固，法家代表人物纷纷走上政治舞台，他们主张的法治与早期管仲的主张有所不同，剔除了礼乐的影响，更直接地实行以法为治。法家学说集大成者的韩非提出了“法、术、势”三位一体的理论，成为“帝王之具”，为君主专制制度提供了理论基础，使得法家所主张的“一断于法”的法治学说走向了它的反面。
秦始皇统一六国以后，肆行专制，以意违法，刑戮妄加，终致二世而亡。如果说秦之兴，兴于明法治；那么秦之亡，则亡于毁法治。中国古代法治的局限性就在于遇有明君，可以发挥法律治国的积极作用；遇有无道的昏君，不仅不能发挥法的积极作用，反而会坏法生事，害民误国。说到底，中国古代的法治不过是君主人治下的法治。
(五)法治的原则及其价值
先秦法家从理论与实践的结合上抒发了法治的要义，提出了为后世所传承的法治原则：论证了法的概念与作用；论证了法律的价值在于公平；法是治国理政和控制社会的重要手段；以法约束为政者立公去私；以法安民、利民，使民效力于国；以法断罪，不别亲疏；以法定分止争；以法确定赏罚的标准；法莫如显，使吏民知法；法与吏相结合。
上述法治原则，表现了法家法治学说的先进性。但是，单纯任法使民经常怀有触法之惧，而不自安，民不安则社会不稳，国家不宁，法治也难以持久。因此，任法与任德须相向而行，互相补充，互相支持。所谓治世，就是德法二者“相须而成”的效果。
(六)德主刑辅，德法共治的发展阶段
秦亡的巨变留给汉初政治家、思想家无尽的思考和总结。儒家代表人物董仲舒传承周人明德慎罚和战国时期荀子隆礼重法的学说，发展成一整套德刑关系的理论，为德主刑辅的国家治理方略奠定了理论基础，并为汉武帝所采纳。此后，儒家思想逐渐成为统治思想。
汉宣帝提出“霸王道杂之”的国家治理方略，用儒家的仁政德礼之说饰于外，而以法家的刑名法术之学藏于内，实行外儒内法，反映了对德法两手并用、各尽其用的高度政治智慧。外儒符合中国的传统国情和民族心态，可以赢得民心，稳定社会。以法家学说为内涵，有利于皇帝的专制统治和发挥法律的治世功能。
德主刑辅的治国方略表现了德法共治进入了一个新的发展阶段。德主刑辅的治国方略使得立法沿着以德为主宰的轨道运行，对于司法制度的设计和建构也都渗透了明刑弼教的理念，特别是百姓遵守道德的义务与遵守法律的义务相统一，既有利于法律的稳定，同时也减少了适用法律的阻力。
(七)德礼为本、刑罚为用，德法共治的定型阶段
《唐律疏议》“名例”篇开宗明义：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”这是汉以来德主刑辅的重大发展。“德礼为政教之本”比起单纯的“德主”，突出显示了德礼在政教中的本体地位。至于“刑罚为政教之用”，比起单纯的“刑辅”，更明白晓示了刑罚在政教中的作用。唐律还将德礼、刑罚的本用互补关系比喻为自然现象的“昏晓阳秋”，以示二者的内在联系、永恒不变，所谓“犹昏晓阳秋，相须而成者也”。唐人设计的治国方略一直影响到后世。
德礼与法律都产生于中华民族的文化土壤，都以维护国家的稳定富强为目标，因此二者相向而行，具有一致性。但是由于德与法各有其侧重点，因而在司法实践中也会产生矛盾。针对此项矛盾，或为了维护法律的权威按法办理，或为了弘扬德的价值按德施行，最终均以国家利益为依归。
总括上述，德法互补、共治是中国古代国家治理的成功经验，也是历史发展规律的体现。由于历代的历史条件不同，使德法互补的内涵也不断地丰富，显示了德法互补既有阶段性，也有连续性和一贯性。它符合中国古代的国情，是先哲们充满理性的伟大创造，反映了中国古代具有鲜明特色的道德观、法律观，也彰显了独树一帜的法文化的先进性和特殊性。凡是德法互补、共同治国成功的朝代，均为盛世，因此，从史鉴的角度来考察中国古代德法互补治国方略的设计与实施及其历史经验，很有现实意义。
作者信息：郑智航
经过半个多世纪的发展，人们通过网络形成了一个联络世界各国、各部门和个人的高速信息交换系统。它通过虚拟手段，创造出一个人工的世界，形成一种所谓的“赛博空间”，实现了一种独特的在线生存的基本样态。这种独特的在线生存样态受到了以技术性和流动性为核心的网络化逻辑的支配。它们扩大了人们的社会互动范围，改变了人们的交往形式，形成了网络社会独特的时空观、权力观和人际观，最终击破了传统政治体制和法律运作机制。
就权力观而言，信息技术与计算机技术带来的专业化和精细化，直接推动了权力结构的变迁，使权力具有强烈的分散化和扁平化的特点。就人际观而言，网络作为一种生产组织形式和交往媒介，能够将松散的个体组织起来。它是以“符号”进行交往的，不再需要身体的实际嵌入和身份的透明。这种身体的缺席和身份的模糊，使人们难以判定对方言行举止的真实性，甚至本身还默许了一定程度的虚假言行的存在。这在事实上动摇了传统社会交往中所秉持的内心诚挚、言而有信的基本准则。
为了克服网络社会出现的诸多负面问题，中国政府积极加强对网络社会言论行为的干预。例如，积极推行网络实名制，采取信息删除、屏蔽和封号等技术手段，严刑峻法、加大法律的威慑作用等。这套具有强烈集权主义、行为主义和国家主权主义的治理模式，主要还是从传统物理空间的角度出发，体现的是传统物理世界的基本治理逻辑。这套逻辑充分体现了中国政府当下并没有从网络社会的时空观、权力观和人际观出发，来看待和处理法律治理与技术治理的内在关联。其结果是中国当下坚持的集体主义、行为主义和国家主权的网络治理逻辑正在受到网络技术的严峻挑战。
技术治理和法律治理尽管在治理逻辑方面存在较大差异，但是也存在巨大的互补性。一方面，为了防止技术治理主体凭借技术优势垄断信息权力，我们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的有关手段，对技术治理进行有效归化；另一方面，技术治理水平的提升，为法律治理手段、边界和治理结构的调整提供动力和可持续的约束力。
就技术治理对法律治理的影响而言，它主要体现在以下方面：第一，增加网络社会的法律治理手段。第一，传统物理社会的法律治理手段，主要是审批、惩罚、赔偿等。这些方式更强调对行为结果的控制，具有强烈的行为主义和事后主义的色彩。技术治理手段则更为强调事前控制和行为预防，并通过行使隐而不显而又无处不在的单向监视权力，来形成一种“全景敞视主义”的治理机制。第二，扩大法律治理的边界。在传统物理社会，法律治理的边界与物理边界之间存在着根深蒂固的关系。物理距离越近，法律就越容易对某种行为进行治理。
中国在网络社会应当坚持探索一种法律治理与技术治理的复合治理模式。该模式强调在坚持国家主导的前提下引入社会元素。在这个过程中，公共的与私人的、个人的与机构的、市场的与官方的意愿和利益都能被纳入其中，并在国家、市场、社会多中心之间形成均衡治理的格局。首先，政府依靠硬性和软性调节，支持和鼓励网络运营商和互联网企业积极探索网络技术治理方式。其次，政府、网络运营商和互联网企业应当严格按照法律程序，来确立技术治理标准和治理方案，并自觉地将这些标准和方案与法律基本价值进行对照，以确保技术标准和方案同法律要求保持一致。再次，立法部门可以通过立法程序将运行成熟的技术规范分形式、分领域、分权限地上升为法律规范。最后，国家应当在坚持国家主导的前提下，积极优化法律治理的组织结构。利用技术手段，更新法律治理方式；扩展参与主体，形成多元共治格局；提升技术治理能力，缩减治理层级。
作者信息：陈无风
纵观各行政协议案件，一个颇明显的现象是诸多案件被告不属于行政协议签约主体。相反，于民事合同纠纷中，签约主体与诉讼主体分离并不常见。民事合同主体适格要件在行政协议司法审查中是否适用，是否需要经过修正调整以适应行政诉讼需要，协议订约主体与诉讼主体的关系如何，主体不适格对协议效力的影响如何，上述问题都有待解答。
一、行政协议主体适格的审查逻辑
对民事合同主体资格的审查包括权利能力和行为能力，即包括是否具有享有权利、承担义务的资格，能否以自己的名义进行法律行为并承担相应后果。“行政法上行为能力与权利能力一样皆是来自民法之概念”，但民法上的权利能力和行为能力理论仍需修正。公法领域基于不同的法律原则、价值取向、制度要求对主体资格作不同于私法领域的限定，从而构成行政法上“平移”民事主体资格内涵时的修正基础。
行政协议相对人方的权利能力和行为能力，在有行政法上的特殊要求时，要对民法上的“权利能力、行为能力”做适度调整。行政机关方的主体资格更为复杂。是否享有权利能力和行为能力，变为是否具备行政权力，是否以自己的行为行使权力并承担后果。审查行政机关方是否适格不限于是否具有民法上的“权利能力和行为能力”，还应视其是否享有协议所属领域的行政管理职权，就协议而言，可称之为“订约权”。
二、实务中对行政协议适格主体的具体判断
司法实践中判断协议适格主体仍面临一定困难，尤其是职权主体依法律、法规、规章将订约权授予另一主体时，适格订约人判定更容易出现分歧。以政府特许经营协议为例，梳理司法裁判的有关观点，大致有以下几种：（1）负有特许经营事项管理职权的主管部门是适格签约主体，一级政府无订约权。（2）政府主管部门是适格订约主体，主管部门与一级政府是“代表”关系（两者都有订约权）。（3）只有一级政府是适格协议签约主体。
三、行政协议诉讼中的当事人资格
诉讼法上的主体资格，是在诉讼程序中成为当事人的资格，是其享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。由于我国的行政主体理论采用“诉讼主体”模式，即将实体上的行政主体资格和诉讼主体资格互相等同，进而认为行政主体就是行政诉讼中的被告，从而勾连职权和责任，将实体性判断绑定到救济程序中的被告认定环节，并逐步将行政主体是适格被告，解读为被告只能是行政主体。诉讼途径的分野导致司法观点的倚重点不同，民庭审查时，订约主体实体上是否适格是判断重点和难点，但判断订约主体是否有诉讼法上的主体资格，颇为简单，基本按照合同相对性原理，直接确定订约主体即受合同权利义务拘束的主体，是适格当事人。行政庭的审查思路则重点在于按照行政主体理论确定适格被告，进而审查被告在实体上的订约权，至于实际订约主体欠缺订约权，并不作为协议审查重点。
民庭、行政庭对该问题的不同进路折射出不同部门法对主体资格的不同诠释。民法上，个人独资企业、合伙企业等非法人组织，不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动，具备程序法上的当事人资格。这些组织与法人组织的区别是不能独立承担民事责任，因此需要有“责任扩张”制度予以弥补，由出资人或者设立人承担无限责任。比较法上，实体法和诉讼法上主体资格的有限分离也较为常见。学者似乎都肯定诉讼法上扩大主体资格的做法，并主张相应扩大实体法之主体资格范围。
颇为有趣的是，依行政实体法和诉讼法现有制度，诉讼中的被告资格和实体法的行政主体高度一致，法院在立案审查时，便考虑被告是否具有行政主体资格，不具备行政主体资格不能当被告，成为普遍的做法。学者的立场则相反，主张应分离实体上的行政主体资格和诉讼主体资格，其理由在于对我国行政主体理论的批评及对行政组织法不发达的体察。大体认为实体法上行政主体的确定应以分权为基础，有匡定权责范围、明确权责归属的功能，而诉讼法上的主体资格应以诉讼便宜、及时解决纠纷为主要目的。二者不必强求一致。
四、行政协议主体不适格对协议效力的影响
主体资格缺乏影响法律行为效力是行政法、民法共同的原理。民事合同效力理论中，签约主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力，方能以合同行为创设相应的合同权利、义务。从合同成立、合法、有效三个层面而言，主体不明或无法确定，合同不能成立。主体不适格影响的是合同效力，通常不涉及合同合法性问题。当然，在行政法律关系中，合法性本身是效力判断的主轴，在逻辑上将主体适格与行为合法性、协议有效性依次连接。
民庭在审查行政协议时，协议主体是否适格是判断合同效力的审查要件之一，超越权限订立合同会导致合同效力不足甚至无效。与民庭相比，行政庭对协议主体的审查思路大为不同，在确定行政主体作为适格被告后，订立主体和协议约束的最终主体不一致，并不影响合同效力，只要意思表示真实，内容合法，不违反禁止性规定，一般均承认协议的效力。对照二者，行政诉讼中审查主体资格，反而使订约主体权限问题被“隐形化”。行政协议纳入行政诉讼途径审查，一个理由是可以对协议所涉权力行使合法性进行审查，比作为民事合同审查能更有效约束公权力，但上述案例似乎表明只要最后承担责任的行政主体（被告）有相应的订约权，在主体资格问题上，法院便不再深究订约人本身是否适格的问题。这无疑会导致协议纳入行政诉讼途径后，对其主体资格审查较民事诉讼反而淡化的效果，甚至反作用于行政实践，形成忽视订约行为主体权限，放任订约主体混乱之局面而不理等不良后果。作为行政协议法制尚欠发达，行政程序规范又不足的国家，防范以协议之名出售权力等不正当联结之任务尤其艰巨，在主体资格问题上，采上述思路是否合适，不无疑问。
既然纯粹的被告转换无法为主体资格缺乏提供充分说理依据，是否还有别的进路？实际上，援引民事合同效力待定理论在此处有其合理性，订约主体缺乏完全的订约权，可视为效力待定，有权主体有追认权，同时相对人有催告权和撤销权。至于如何认定“追认”，笔者以为如下几种可能：1、批准。如果是批准生效的行政协议（附条件生效协议），订约方即使不具有行政主体资格，但经过有相应职权的主体批准后，视为协议行为融入了适格主体的意思表示，可以修正订约主体资格缺乏问题。2、事后追认。一般协议主体资格不足，若事后获得追认，即由适格主体承认其效力，则协议有效。这在原理上与民事合同法定代理人追认行为能力不足订约人所订合同，使合同有效，或无代理权人订立合同获被代理人追认，使合同生效有类似之处。追认作为一种意思表示，可以通过书面、口头等形式作出。实务中对政府合同的审核、备案等程序可否视为一种“追认”不应一概而论，比如审核、备案只是由政府法制机构作出，属于内部行政程序，则不宜认定为适格行政主体的追认行为。
作者信息：李世阳
行为论在德国刑法学界长期以来被视为兵家必争之地，产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、否定的行为论等诸多学说，从不同的行为论出发可演绎出不同的犯罪论。然而，过分注重这种逻辑上的演绎反而使行为论仅具有标签性意义，忽视了其实体内容。在日本刑法学界，行为论领域的讨论也兴极一时，但多数的观点始终没有赋予行为论独立地位，而是将其消融于实行行为的确定上。与此相对，在我国传统的刑法学中，行为论一直都严重地被忽视，甚至就没有行为论的存在空间，在四要件的犯罪构成中，社会危害行为被视为核心，导致对行为本身的本体性要素缺乏深入研究。于是，在中国刑法知识转型的语境下，引进行为论的必要性在哪里，行为论应以怎样的姿态出现才能对接中国刑法的理论与实践问题成为亟待解决的难题。
在行为的特定这一阶段中，以下两个问题是不可回避的关键问题：其一，以什么标准选取值得刑法评价的行为；其二，如何判断复数行为之间的关联性。前一个问题为行为能够发挥作为界限要素的功能提供支撑；后一个问题为精准寻找构成要件、厘清构成要件之间的关系提供依据，同时也是判断罪数以及诉因同一性的基础事实，承担着在体系性思考与问题性思考之间进行切换的功能。
一个具有刑法意义的行为是由以下三个要素组成的：(1)具备作为本体要素的体素与心素，即，该行为是行为人在自由意志的支配下所实施的客观外在动静举止，为此要求该行为是在具有他行为可能性的状态下实施的，而且该行为对外界事物产生某种连锁反应。(2)社会性要素，这种连锁反应必须指向某种社会意义，应当将这种社会意义放入社会系统中考察，而法规范也是社会系统的一个元素，因此应当进一步把这种社会意义限定于法规范的层面上，即对于行为规范的违反。(3)刑法意义，刑法的基本功能在于保护法益，而承担这一功能的载体便是行为规范，当某一行为具有侵犯法益的抽象危险性时便违反了行为规范，据此而成为刑法意义上的行为，至于对行为规范的违反程度是否达到了足以发动制裁规范，则在构成要件这一阶段中进一步判断。本文将这种选定刑法行为的方法称为“规范的社会行为论”，可以将其定义为：基于人的自由意志而实施的，因违反被社会所确立的行为规范而导致对于刑法所保护的法益至少形成抽象危险的外部身体动静。规范的社会行为论立足于行为的本体意义，解释了行为的社会意义，关联了行为的刑法意义，阐明了刑法的基本功能。本文提倡将规范的社会行为论作为行为论的基石。
以故意犯为例。在构成要件该当性阶段，行为意思体现为侵害或攻击意思，当两个以上的行为在同一个侵害或攻击意思的支配之下实施并指向同一法益时，原则上即可将其视为一体的行为，据此而扩张构成要件结果对于行为的归属范围。在违法性阶段，能够重新赋予在构成要件阶段上的侵害或攻击行为新的意义的就只能是诸如防卫意识、避险意识等主观的正当化要素。当两个以上的行为是在同一防卫意识的支配下实施时，只要不法侵害还处于正在进行的状态，原则上即可将其视为一体的防卫行为，当超出防卫限度时，超越的部分也应归属于该一体的行为，而不单独归属于后一个防卫行为。在有责性阶段，为对实施不法行为的行为人进行谴责提供基础的无非是行为人对于法规范的违反态度，这种法规范违反态度也成为行为意思的一部分。在原因上的自由行为这种情形中，虽然在结果行为实施时与法规范违反态度相分离，但这种分离状态是由行为人所实施的原因行为导致的，因此，支配原因行为的法规范违反态度也延续到结果行为的实施，据此可以将原因行为与结果行为视为一体的行为，在将构成要件结果归属于这一整体行为的同时，也解决了主观归属问题。
作者信息：杨凯
一、问题的提出
二、文书样式功能与实例评注研究的应用法学思考
三、评注法学研究范式与研究方法的借鉴意义
四、评注法学研究范式在本土化法律环境中的生发
五、文书样式实例评注研究的司法行为学价值分析
作者信息：冯军
近年来，我国的死刑立法已经取得了很大的成就，死刑适用也已经获得了可喜的进展，但是，死刑判决引起广泛争议的症结在于缺乏一种被明确解释出来的可普遍接受的具有规范根据的死刑适用标准。本文力图从规范论的立场出发，运用刑法教义学的方法，通过对刑法规定进行体系化的解释，提出明确的死刑适用标准，为我国司法机关作出统一的死刑判决提供刑法教义学的帮助。
一、死刑适用的规范论基础
在法治国家里，刑事法官的定罪量刑活动应该完全按照法律的规定来进行，使定罪量刑活动的结论成为事先能够预测、事后可以检验的，否则，就会是没有法律根据的任意司法。我国的死刑适用状况表明，某些刑事法官在以非规范的因素为根据而适用死刑，引起了不良的后果。刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑，才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。
首先，在死刑适用中，应当严格区分立法论和解释论，要严格根据刑法规定的条件适用死刑。我国《刑法》总则第33条把死刑明确规定为主刑之一，刑法分则也明确规定可以对46种罪名适用死刑。在我国刑法存在关于适用死刑的明确规定的前提下，如果我国的刑事法官仅仅从废除死刑的个人理想、国际潮流或者公众舆论出发，不判处死刑(所谓废除死刑的司法化)，那就不是在解释和适用刑法关于死刑的规定，而是企图自己进行关于死刑的立法。只有当刑事法官针对具体案件作出或者不作出死刑判决的理由是该具体案件中存在或者不存在刑法总则和刑法分则中所规定的死刑适用条件时，才能说刑事法官坚持了规范论的立场。
其次，需要明确的是，关于死刑的适用条件，必须进行符合规范体系的诠释。法律是一个自治的体系，既不能用超法律的东西来否定法律，也不能用部分法律条文的规定使法律系统片面化。根据我国《刑法》第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，这并不是说对罪行极其严重的犯罪分子就一定要适用死刑，必须结合《刑法》第49条等的规定来理解死刑的适用条件。
二、关于“罪行极其严重”
根据我国《刑法》第48条的规定，“罪行极其严重”是适用死刑的积极条件。应当从规范论的立场出发，阐明“罪行极其严重”的具体内容。
(一)应当如何理解“罪行极其严重”中的“罪行”
笔者认为，“罪行极其严重”中的“罪行”是指具有违法性和有责性的行为及其结果。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重。但是，人身危险性是指再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性仅仅是一种未来犯罪的可能性，尚不是已经实施的罪行。虽然人身危险性与刑事责任有关，例如，能够决定刑罚的执行方式，但是，它不属于“罪行”的内容，不影响作出是否判处死刑的决定。
(二)应当如何判断“罪行极其严重”中的“极其严重”
如何将“罪行极其严重”中的“极其严重”具体化，是正确适用死刑的关键。
笔者认为，应该结合刑法分则条文中关于死刑的两种不同规定来判断“罪行极其严重”，从而决定是否适用死刑。这是通过对刑法规定适用死刑的犯罪的构成要件进行比对来确定罪行是否极其严重的判断方法，因此，可以简称为“罪刑比对说”，它具有如下具体内容：
第一，要根据行为人的犯罪行为是否符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，来判断其罪行是否可能极其严重。
第二，要参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状，来判断符合把死刑作为选择适用的刑罚相配置的罪状的行为是否必然极其严重。。
根据《刑法》第121条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。这一条文的罪状描述表明，在危害公共安全的犯罪中，只有故意致人重伤、死亡的，或者造成与《刑法》第121条所要求的使航空器遭受严重破坏相同程度的损失的，才属于极其严重的罪行。根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女、儿童，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这一条文的罪状描述表明，在侵犯公民人身权利的犯罪中，只有情节特别严重的，才属于极其严重的罪行。根据《刑法》第317条第2款的规定，对暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加者，情节特别严重的，处死刑。这一条文的罪状描述表明，在妨害社会管理秩序罪中，只有暴力危害国家管理人员并具有造成他人重伤、死亡等特别严重情节的，才属于极其严重的罪行。
上述三个刑法条文关于必须适用死刑的规定，完全应该成为判断把死刑作为选择适用的法定刑来规定的刑法条文中所规定的罪行是否达到极其严重的指针。完全应该用《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量，来衡量其他刑法条文规定可以适用死刑的犯罪的质和量，并对这些刑法规定可以适用死刑的犯罪的质和量进行补充。只有经过补充，使其达到与《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量相同的质和量时，才能对其适用死刑。
(三)应当如何适用从轻、减轻情节
在一个具有通常情形的案件中，如果不属于《刑法》第49条规定的“犯罪的时候不满十八周岁的人”、“审判的时候怀孕的妇女”和“审判的时候已满七十五周岁并且没有以特别残忍手段致人死亡的人”这三种情形之一，那么，对“罪行极其严重”的犯罪分子，就应当适用死刑。但是，刑事法官面对的是否需要适用死刑的案件并非仅仅具有通常情形，而是往往具有特殊情形，即在通常情形之外还具有从轻、减轻情节等。如果刑法针对某种极其严重的罪行所配置的相对确定的法定刑中还有死刑之外的刑罚，而行为人又具有必须从轻处罚的情节，例如，行为人是罪行极其严重的共同犯罪中的从犯，那么，就不能对行为人适用死刑，否则，就没有适用刑法关于从轻处罚的规定，因为《刑法》第27条第2款明确规定从犯是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的情节。
(四)适用死刑的判断步骤
三、关于“不是必须立即执行”
《刑法》第48条规定“不是必须立即执行”是作出死刑立即执行还是作出死刑缓期二年执行判决的唯一标准。与是否应该适用死刑一样，对于作出是死刑立即执行还是死刑缓期二年执行的判决而言，重要的仍然是一种规范论的立场。
在刑法教义学的规范论立场上，某一法规范的含义总是必须在与其具有共同本质的法规范的联系中加以诠释。一个规范论的关于“不是必须立即执行”的理解，或许应该依从下面的路径展开：从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中，推导出“不是必须立即执行”的条件。
根据《刑法》第50条第1款的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，由最高人民法院核准后执行死刑。这一规定表明，对被判处死刑的犯罪分子是否应当立即执行死刑，应该以他是否又实施了情节恶劣的故意犯罪为根据。《刑法》第50条第1款中的“故意犯罪，情节恶劣的”，是指故意犯下的罪行，从客观上看，手段残忍，性质恶劣，后果严重，或者造成恶劣的社会影响，具体标准可掌握为被判处死缓的罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪，依据刑法规定应当判处3年以上有期徒刑的情形。
结论
本文的主要结论是：(1)应当从规范论的立场出发，确立适用死刑的标准，使死刑判决完全符合刑法规范整体的要求。(2)在具体案件中，如果行为人的行为成立犯罪，符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，不存在刑法第49条规定的不适用死刑的例外情形之一，并且不存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形，就应当对行为人作出适用死刑的判决。(3)如果被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险，对他就“不是必须立即执行”死刑，就需要对他判处死刑缓期二年执行。但是，如果行为人在犯下某一应当判处死刑的极其严重的罪行之后，又犯下另一情节恶劣的故意犯罪的，对他就“必须立即执行”死刑，就不应当对他判处死刑缓期二年执行。
作者信息：徐阳光
在我国企业破产法实施的过程中，税收征收管理法及其实施细则等税法文本中的涉税条款如何适用到破产程序中，遭遇到立法论上的困惑和解释论上的分歧，既包括实体法层面的税收优惠和特别税务处理的困惑，也包括程序法层面的征税机关以何种身份参与破产程序、如何参与破产程序的难题。破产程序中的涉税问题，折射出破产法与税法之间的理念分歧和规则冲突，亟待系统研究解决。
一、破产法与税法的规则互认与理念融合
（一）法域属性：破产涉税问题的根源
企业破产法与税收征管法存在公与私的分野、权利与权力的区别，由此导致了具体规则间的不兼容。延伸而论，破产法与税法的理念分歧本质上根源于彼此法域属性定位之差异。
首先，公法与私法的划分理论造成了税法与破产法的理念分歧，但公法与私法融合的趋势为两法的理念融合与制度关联提供了理论基础。税法虽然兼具维护国家财政利益和保护纳税人合法权益的双重功能，但征税机关作为国家行政机关，程序运作上更多遵从行政法规则，其公法色彩突出。现代破产法实则以社会整体利益为本位，应归属于公私融合法的范畴，虽然私法属性占据主导地位，但公权力的介入带来的私法公法化现象也随处可见。正是在这种公法与私法交融的趋势中，出现了破产法与税法的交叉地带，惟有实现理念上的融合方可接受交叉地带的规则互认。
其次，“领域法学”理论的提出有助于调和税法与破产法的理念分歧。破产程序更像一个供各方主体利益博弈、各种法律介入的综合性平台或曰“领域”。税法因其实体规则与程序规则的属性不同，存在归属于行政法还是经济法的争论，但如果放在“领域”层面分析，为了解决日益多变的经济发展形势，适用不断发展和深化的市场化分工合作的需要，实体税法中引入民商事法律规则，程序税法中综合发挥“公权力行政”与“私经济行政”的合力，也就成为了理所当然之趋势。
（二）规则互认：作为破产债权的税收债权
税收债权之“公法”限定则主要表现在以下三个方面：一是债权人主体是代表国家利益的征税机关，不同于私债权的民商事主体；二是债权因《税收征管法》第45条的明文规定而具有了一般优先权的属性，区别于普通的民商事债权；三是债权争议的解决需依据税法的规定以行政救济的方式来解决。然而，一旦涉及到与破产法等法律规则的冲突，税收债权的“公法之债”理论显得比较苍白，由此产生了破产程序中涉税问题处理的一系列困惑。
根据公私融合法与领域法学的理论，面对破产法与税法规则之间的冲突，我们应当坚守“作为破产债权的税收债权”理念。征税机关在参与破产程序的过程中，应当遵循破产法关于破产债权的规则，只有在破产法没有规定的情形下，方可从税收征管法及其他税法规定中寻找依据。惟有贯彻“作为破产债权的税收债权”理念，方可真正实现破产法“公平清理债权债务”的立法目标，因为“公平”既包括债权清偿的顺位和比例上的相对公平，也包括权利行使时程序规则上的相对一致。
（三）理念融合：作为课税特区的破产程序
“作为课税特区的破产程序”是解决破产涉税问题的另一个并行不悖的路径。将破产程序作为课税特区，不仅可以解决破产涉税中的程序规则问题，也可以解决实体层面的问题，“作为破产债权的税收债权”本质上也是“作为课税特区的破产程序”的一种体现。
基于“课税特区”的原理，破产涉税问题的处理，应该有以下特别的考虑：一是税法应当重视和保护破产企业的正当权益。二是对于陷入困境且进入破产程序的企业，应当注意征税的“妥当性”，利息的计算、滞纳金的征收、罚款的收缴都应因此而受到限制。三是征税权的行使规则应当针对破产程序做出特别的调整。
二、破产程序中的税收债权人定位
（一）征税机关借助民事诉讼手段实现公法任务具有法理依据
依比例原则审视，一方面，征税机关采取申请欠税企业破产的方式来维护国家的税收利益，应当斟酌其依据税收征管法所享有的其他保障税收债权实现的手段是否已充分行使，亦即“穷尽救济手段”原则。另一方面，征税机关应当衡量申请企业破产之“所得”是否大于对纳税人造成之“不利益”。因破产而消灭主体资格的后果不应计入税务局申请破产行为导致之“不利益”的范畴。
需要注意的是，征税机关以申请破产的方式来维护国家税收利益，虽然符合“以私法方式达到行政任务”的行政原理，但并不意味着征税机关可以放弃公权力的手段。
（二）征税机关作为民事诉讼主体具有我国现行法上的根据
公法人组织的民事主体资格为我国《民法通则》《民法总则》《民事诉讼法》所承认。征税机关作为破产申请人的主体资格为我国《企业破产法》所确认。《企业破产法》除了将税收债权列为优先债权之外，对征税机关作为债权人的其他权利并无任何限制。
公法人组织作为民事诉讼主体资格并不存在法律依据上的障碍。在我国债务人和债权人申请破产的积极性不高、破产文化不彰、破产法实施不畅的现实环境中，允许征税机关在符合一定条件的情况下提起破产清算申请，不仅可以维护国家的税收利益，也可以进一步解决破产程序启动难的问题，有助于实现破产审判的市场化、法治化、常态化目标。
三、破产程序中的税收优先权反思
（一）税收优先权之“税收”界定
首先，关于滞纳金和罚款的定位。破产法和税法基本都将罚款劣后于普通债权之后，对此基本达成了共识，但对滞纳金的定位，国家税务总局和最高人民法院的分歧较大。我们必须在理论上厘清滞纳金的双重属性，在制度规则上区分补偿功能与惩罚功能。法律尚需进一步明确，税收行政罚款、刑事罚金和作为除斥债权或劣后债权的滞纳金，如果因债务人财产不足分配导致未能受偿，则此类债权归于消灭，在破产清算程序中，征税机关不能因此类债权未获清偿而不予办理税务注销登记手续，在破产重整程序中，征税机关及有关部门不能再对重整后获得新生的债务人企业追缴罚款、罚金或者滞纳金，否则将违背重整制度的本质，打乱债权清偿顺位并引发债权受偿的不公平问题。
其次，文化事业建设费、教育费附加、地方教育费附加等规费虽然也是由征税机关一并征收入库，但应严格遵循税费区分原理，认识到规费与税收存在本质上的区别，不应纳入“税收债权”范围，不得享有优先受偿权。
（二）税收优先权与担保物权的清偿顺位
四、破产程序中的征税权限缩
征税权的权威性毋庸置疑，但是处于困境中的企业所能承受的税收负担和权力压力已经到了最为敏感和脆弱的程度，如不加区分地行使征税权力，将会带来征税权行使中的“不妥当”和个案中的非正义问题。因此，在各国破产法和税法的关系协调中，都强调在破产程序中对国家征税权力进行必要的限缩，包括实体法层面和程序法层面的双重限制，以体现“课税特区”的要求。
（一）征税权力在实体法层面的限缩
征税权力因破产程序而受到实体法层面的限制，表现形式是多样化的。例如，税收优先权的限制、滞纳金的分阶段处理、罚款的劣后性；再如新生税收的课税调整和重整中的所得确认和课税问题等等。
在破产重整程序中，因重整措施的不同而涉及相应的税种问题，其中债务重组是重整程序中常见的措施，涉及重组收益所得课税问题。如果按照“课税特区”的原理，破产企业的债务重组收益虽可为会计上确认之收益，但不应归入企业所得税法之应税所得。遗憾的是，在现行税法尚未修改的前提下，这种观点只能是理论上演绎的结果，由此也折射出对此问题进行立法论分析的重要性，对此，美国破产涉税法律规则的立法经验及其蕴含的立法理念可资参考。此外，关于破产程序中新生税收（如重整期间产生的税收）的优惠处理，在我国台湾地区的法律中也有可资借鉴的经验。
（二）征税权力在程序法层面的限缩
第一，在法院裁定受理破产申请之后，征税机关采取的有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第二，破产程序启动后，征税机关应依据企业破产法的规定以债权人身份参与破产程序。第三，税收争议解决机制因破产程序而受到限制。在破产程序中，征税机关应当遵循《企业破产法》第58条第3款确立的统一的债权争议解决规则，即提起债权确认之诉。第四，税务注销登记规则须根据破产法的规定而做出改变。在破产程序中，只要是在破产程序中进行了财产的最终分配，无论税收债权是否足额清偿，管理人都可以持法院终结破产程序的裁定前往税务局办理注销税务登记手续，税务局不得再以缴清税款为注销的前提条件。
作者信息：陈永强
买卖型担保的法律定位与司法裁判事关私法自治、诚实信用等重要民法理念，如何妥当解释其法律构成对司法及民法典立法均具有重要意义。本文对“民间借贷司法解释”前后的重要实务案例及其蕴含的不同裁判观点进行系统梳理，并基于此对“民间借贷司法解释”第24条进行反思，对现有学说和解释路径进行探讨与辨析，以图在解释论与立法论两个层面上完善买卖型担保的司法裁判规则并丰富其学理研究。
“民间借贷司法解释”于2015年9月1日施行后，各地法院裁判情况发生了一些变化。
司法实务发展出了限制适用第24条第1款的情形。但是，第24条仍存在如下问题：
第一，过多干预了私法自治。第24条所隐含的“名为买卖，实为借贷”的解释路径忽视了当事人交易的真实意图，即基于买卖合同的担保作用来安排交易，买卖合同的订立是双方的真实意思表示，而非虚假的意思表示。且债权人选择借贷关系诉讼还是买卖合同关系诉讼，是债权人的自由，法律在无足够充分且正当理由的前提下，不得对民事主体的自由作出限制。
第二，不当加重了债权人的举证负担。如果对买卖合同不予审理，则势必迫使当事人另行以借贷纠纷起诉。可在当事人并未订立书面借贷合同的情形下，让原告放着有书面证据支持的买卖关系不用，而去主张没有书面证据的借贷关系，必然不当加重原告的举证负担，造成举证困难。
第三，违反诚实信用，增加违约的道德风险。依第24条，当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力，这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款，但事后却可以主张买卖合同无效，并无需履行买卖合同之义务，其后果必是违约的道德风险剧增。
现有学说在解释此类以他种给付(买卖之债)代替原定给付(借贷之债)的行为时有两个方向：一个是解释为以物抵债之清偿，其学说有“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等理论形态；另一个是解释为担保，其学说有“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等。
代物清偿预约者，乃债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行时，得以他种给付代替原定给付之契约。所谓“预约”，乃是约定将来订立本约之契约，而本约为履行该预约而订立的契约。因而，代物清偿预约并非代物清偿之预约，代物清偿亦非代物清偿预约之本约。当代物清偿预约所约定的条件成就时，即发生履行代物清偿预约约定的“得以他种给付代替原定给付”之效力，而无须再另订作为本约的代物清偿协议。故以“代物清偿预约”名之，不无商榷之余地。
学说上也有认为“以买卖合同担保借贷债务”属“附停止条件代物清偿”。然而，代物清偿的效力发生与否实则最终又取决于代物清偿的界定，若认代物清偿为要物契约，则非现实给付不足以成立代物清偿契约，纵然债务人不履行债务的条件成就，代物清偿契约亦不成立，债权人亦无从请求相对人为他种给付。于此，尚需探讨的是，所附的停止条件究竟为代物清偿契约之条件抑或是代物清偿合意之条件？若为前者，停止条件成就则代物清偿契约效力发生，即使得债务人负有转移所有权之义务，但债权人并不因代物清偿契约生效而直接取得所有权，故而，以此适用流押禁止之规定便有不妥，因流押禁止乃针对物权契约而言，债权契约并不在禁止之列；若为后者，则解释上仍有不通。物权合意本不得附条件，且物权合意本身并不依意思表示发生效力而须以公示为要件，在未完成物权公示之前，纵然所附条件成就，物权亦无法转移。故而，“附停止条件代物清偿说”并无实益。
将买卖型担保类比让与担保，其论据是两者在实际结果上的相似性：履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果，该结果与让与担保之效果无异。然而，以买卖合同作为担保，不动产所有权于买卖合同订立时尚未移转，其间尚无物权产生，即便买卖合同已经办理备案登记，所有权仍未转移，故不宜将买卖型担保界定为“让与担保”。亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。“抵押权说”主张不必另设“后让与担保”制度，通过适用抵押权之拍卖、清算等规则即可解决买卖型担保问题。但不无疑问的是，在私法自治的意义上如何将买卖合同的意思表示解释成设立抵押权的意思表示呢？且就不动产而言，采“抵押权说”就会面临如何将买卖合同进行登记公示的困境：是办理抵押权设立登记呢，还是办理抵押权预告登记？
买卖型担保兼具买卖、借贷、担保之事实要素属性，单一地以代物清偿、债之更改等债法路径来解释会忽略买卖合同的担保功能，显已超越了其学说之射程范围；而单一地以物权担保路径去解释又会忽略买卖合同与借款合同的债法性要素，故前述学说均无法圆满地、融贯地解释买卖型担保。
买卖型担保应综合借贷、买卖和担保之规范予以构建，学理上应以尊重当事人意思自治为基础，可以通过清偿性规范与担保性规范来处理两债之间的关系。
立法论上清算规则的构建：1.清算法理来自于让与担保的法律实践，清算法理的论据乃是基于“事务的本质”，而“事务本质说”蕴含了类型化及类推的法律思想，即买卖型担保与让与担保在性质上具有相似性，可以进行类比而类推适用其清算规则。2.交还请求权。依担保之法理，因担保而可实现的债权应不能超过主债权的额度，交还请求权被认为是根植于担保法本身的性质的。
买卖型担保为契约性质的担保，买卖合同订立后并未直接转移所有权，尚不发生物权变动的效力，故而，买卖型担保无对抗第三人的效力，破产清算时买受人亦不享有别除权。经预告登记的买卖型担保的法律效果应参照物权担保进行解释，解释论上应承认该种经预告登记的所有权移转请求权具有优先效力和对抗效力，预告登记权利人可以对抗出卖人的债权人、已登记的次买受人和后设立的抵押权人。
借贷、买卖、担保是买卖型担保的三个基本事实要素，相应地，法律规则和解释理论均应构建在这三种基本属性之上。故而，在解释论上，买卖型担保纠纷的审理需要以借贷事实为基础审查借贷法律关系与利息问题，以买卖事实为基础确定标的物所有权移转请求权，并依据预告登记与否判定其是否具有对抗第三人的效力问题。在买卖之债与借贷之债的关系上，首先应依据自治原则来确定买卖之新债的设立是否终止借贷之旧债，当事人没有约定的，不能一般性地视为买卖之债的设立即终止借贷之债。
在立法论上，应以担保事实要素为基础构建标的物之清算与交还请求权问题。建议在我国的民法典物权编中增设让与担保一章，对清算义务和交还请求权作出一般规定，同时规定买卖型担保条文。具体条文建议如下：
第n条：当事人以签订买卖合同作为借贷合同的担保的，不具有合同法第52条的无效情形的，合同有效。
债务人不履行到期债务，债权人有权请求履行借贷合同或请求履行买卖合同，但当事人另有约定的除外。
第n＋1条：债权人请求履行买卖合同的，所有权移转时应进行清算。标的物评估额超出借款额的，债权人应将超出部分返还给债务人。标的物评估额不足以清偿借款的，债权人就不足部分有权请求债务人清偿。
作者信息：汤洁茵
近年来以课税公平和量能课税为价值追求的实质课税原则广受推崇，税法形式主义渐失其声，让人每每产生税法中形式不受尊重的错觉。但实质重于形式的绝对化甚至一般化是值得商榷的。
一、纷纷扰扰的实质课税原则：形式与实质之争的三个面向
实质课税原则首先是一种不受税法条文字面含义的拘束，基于立法目的探求条文实质内容的税法解释与适用的方法。实质课税原则强调的正是税法的实质内容，而非形式的文本，对纳税义务的确定具有决定性的意义。此即实质课税原则引发的税法的实质与形式之争的第一个面向。
此外，实质课税原则强调的是，作为小前提的税收要件事实，应依交易的实质经济关系予以判定，纳税人选择的私法形式不作为税法适用的事实基础。这里所指的乃是应税事实的“实质”与“形式”。此为税法的形式与实质之争的第二个面向。
也有学者并不认同上述观点，认为只能在具体的实体法中以个别立法把握蕴涵纳税能力的经济事实，而不是外在的法律形式。此时的实质课税原则，所要解决的形式与实质之争，在于确立抽象税收构成要件时用以评价税收给付能力的指标事实，是经济活动的法律形式抑或经济实质。此为税法的形式与实质之争的第三个面向。
本文拟分别从上述三个面向对当前税法学研究中普遍存在的实质判断先于形式判断、形式在税法中无意义的观念展开反思性的检讨。
二、抽象税收构成要件确立的形式与实质
我国现行税法并未明文将依经济实质征税确立为法律原则。学者们力图通过对现有课税规则的“有限建构性诠释”鉴别此原则。但现行税法中存在着大量的规则，足以确证税收构成要件的确立是以形式为基础的。不同的税种建构机制各异，并不尽然要求对经济活动进行实质的探究。仅以有限范围内的现行规则得出抽象税收构成要件的确立遵循实质课税原则的结论是值得商榷的。
给付能力原则上由私法形成且表彰于外。就常态而言，私法行为所表彰的权利义务关系与税法所欲把握的经济实质互为表里，相互一致。因此，立法者应当选择以典型的、通常产生特定经济后果的交易形式确立抽象税收构成要件，将形式与实质不符的情形作为例外予以规定，才能确保税法规范能够大量、反复地平等适用。
在对社会经济生活事实进行评价时，有意承接私法确立的各种高度抽象化的交易形式进行税收事实要件的描述，可以最大限度地实现税收立法成本的最小化。在以价值为导向的系统化思维之下，纳税人选择以特定私法形式从事经济活动，基于私法形式与商业交易的意义关联，即可预见此法律形式所附带的税收后果，从而在税法的实施过程中尽可能地减少税法与私法规则之间的协调成本。此外，税法的形式性正是以实质分配正义的适度牺牲来确保税法的实施效率。
税法虽承接私法确立的法律形式以描述并确立税法上的“事实要件”。但税法必须基于自身独有的价值判断和规范目的对交易作出量能或量益的评价，因此，税法把握交易的事实核心与私法有所不同，并独立于私法作出价值评价。
民法调整的在先性在已定程度上决定了以法律形式为基础确立税收构成要件能够在最大限度地节约税法规则的制定与实施成本的前提下实现“法统一秩序”。税法的庞杂正是源于基于经济活动的法律形式确立不同的税收构成要件。就抽象税收构成要件的确立而言，以法律形式为事实基础是为常态，对交易实质的考察仅为例外。
三、税法文本解释的形式与实质
在解释和适用税法时，应当坚持某一特定条文的字面含义还是基于立法目的和意图确定税法规则的实际内容，文本主义和实质课税原则代表了完全相反的两极。
税法是以交易形式为基础进行规则建构的。确定一项交易是否涵摄于某一特定税法规则甚为关键。由规则采取的一般化语言表述的形式所决定，其适用范围不可避免具有开放性。这使得其适用结果具有非融贯性。这为纳税人利用法律形式选择税法条文以获取税收利益提供了巨大的空间。实质课税原则，通过税法的实质解释，即探求符合规范目的的条文“本意”，限制或排除仅满足字面含义的交易适用该规则，从而遏制税法规则的选择适用。
实质课税原则所要求的税法的实质解释，实际上就是要求依立法者的立法意图确定税法的真实内容，依税法目的及意旨、经济意义加以解释。因语言表述的有限性未能尽述的“言外之意”，基于税法规范目的重新解释予以明晰，似乎更能使规则的适用最大限度地接近立法者的真实意图。基于规范目的的税法实质解释因此备受推崇。
既然要依规范目的确定特定条文的内容，其关键就在于规范目的或立法意图的识别。如果规范目的无法识别，目的性解释便毫无作为。特定的规范目的有如灵魂隐身于形式的法律文本之中，其识别本身充满了争议。要从整体审议的结果中分离出立法机关赋予特定条文的价值判断非常困难。如果这种目的在税法条文中完全未得到反映，就不得不依靠外部资料加以确定，其判断必然具有主观性，可能导致不一致的解释。这决定了基于目的性解释的税法适用可能产生差异性的税收后果。
如果允许通过确定税法规则的目的指明一项交易是否在其规范范围之内，税务机关甚至可以重塑税法规则的内容，代之以新的规则。纳税人遵照税法的字面含义进行经济生活的安排，须确定深藏背后的规范目的。而这一目的的判定是模糊和主观的，无法轻易获得。一旦要求将税法的实质解释普遍化，税法条文的客观含义完全可能由于立法意图的判定而被忽视，规则内容只能依赖于税务机关事后对规范目的的主观判定。基于规范目的的实质解释将导致税法规则作为课税标准指引税收征纳行为的规范性大为弱化，从而严重侵蚀税法的确定性和可预测性。
税法的实质解释应当以审慎、节制的方式实施。立足于规范目的的实质解释应当是补充性的。税法规则“可能文义”的范围应当是施以实质解释的界域，并应当仅限于规范目的或者可以客观地予以识别的场合。一旦规范目的无法客观地识别，这种解释方法即不应当采用。
税法应当具有形式主义的特征。税法规则的实质解释不宜绝对化。税法的实质解释不应是对形式解释的完全否定，而应在形式理性的基础上和框架内实施。因此，税法的形式解释应当先于实质解释，仅在极其有限的范围内，才有实质解释之必要。
四、应税事实判断的形式抑或实质？
自实质课税原则被提出以来，经济活动应当依实质而非法律形式予以判定，似乎已形成相当的共识。这究竟是应税事实的一般判定方法还是仅适用于以法律形式的滥用套取税收利益的场合，应有必要予以厘清。
大多数经济活动发生后，交易的形式与反映其真实的税收负担能力的经济实质相当。以法律形式或是透过形式以经济实质为事实基础判断税收构成要件是否满足，其结果并无不同。要求税务机关事事审酌法律形式之外的经济实质的存在，甚无必要。只有在个案中，发生在纳税人所采用的法律形式之外尚有未被形式真实反映的实际上的事实关系存在的情况下，税务机关透过法律形式重新把握经济核心才是必要的。确认每一交易的形式与实质是否存有背离以及查明被隐藏的经济事实，在税收征管实践中根本难以实现。
税务机关就交易经济实质的认定为自由裁量，裁量结果几乎不受司法审查，成为一项实际上不受控制和无法控制的权力。交易的实质判断常态化所扩展的应税事实的裁量权，将导致最终的征税决定具有更大的主观性和随意性。
因此，实质课税不应当是事实判定的一般方法，应有严格的适用范围，即仅在交易的形式与实质存有背离时才有适用的余地。
强调以交易的实质进行税收构成要件符合性的判断，实际上只有在法律形式并未反映真实的经济实质的情况下才是有意义的。然而，一旦纳税人选择的非典型的私法形式产生不利于国库收入的结果，将导致这一形式不受尊重，且须重新判定交易的经济实质以作为征税的事实基础。其结果必然是在产生相同经济效果的诸类契约中，纳税人仅得选择对国库有利的形式。在这种情况下，纳税人基于意思自治的经济安排自由将成为一纸空文。
所谓交易的形式与实质存在背离而应当依实质课税的潜在逻辑，实际上是纳税人所实现的经济后果与实现这一后果本可以且通常采用的典型法律形式存在背离。正是基于这一逻辑，税务机关所为的“忽视形式”、“实质课税”，实际上是“将纳税人选择的法律形式，纠正转换为通常使用的法律形式”、从而认定课税要件的满足。
如果税务机关能够决定不同法律形式的交易具有相同的经济实质、承担相同的税负，则确立不同法律形式的不同税收后果的税法规则都将无法予以信赖。如果无论纳税人基于何种目的、选择何种法律形式在税法上均无任何意义，亦即纳税人交易形式的选择自由权在税法上不获承认，将大大妨碍市场主体以契约形式实现交易创新的积极性。
纳税人所采取的交易形式经私法规范调整形成的权利义务关系已成为法律上真实的事实。税务机关应当尊重纳税人所做的法律形式的选择，并基于此法律事实进行税法的适用。若非构成“滥用”法律形式的税收规避行为，税务机关应无权以纳税人从未选择的法律形式来认定其纳税义务。纳税人采取的法律形式应当可以决定税法规则的适用。
结语
任何市场主体都应当有权信赖税法的文字含义并相应地预测和确定交易的税负。除非滥用，私法形式一般在税法上应获得尊重。立法者确立抽象税收构成要件，尽管把握用以评价税收负担能力的经济活动的事实核心可以与私法有所不同，但描述“事实要件”可以最大限度地承接私法形式，以确保“法统一秩序”的实现。实质课税原则应当仅作为判定一项交易是否构成避税安排的基础标准。一旦认定不存在交易形式的滥用，实质课税原则即无适用的余地，税务机关无权再将交易转换成纳税人未采用的法律形式而进行税收构成要件符合性的判断。
作者信息：王伟国
进入新时代以来，随着党的建设新的伟大工程深入推进，党内法规研究正以星火燎原之势不断发展，党内法规学日益成为一门显学。相较于传统法学学科具有较高的成熟度，党内法规学仍处于起步阶段，党内法规理论研究还主要在浅层次徘徊。尤其是，围绕党内法规研究存在着认识混乱甚至误读或曲解。本文尝试以党内法规制度建设的发展状况为实践依据，以国家治理体系为理论前提，对党内法规研究中涉及的基础概念进行辨析。中国特色社会主义国家治理体系包括三套关键性制度体系：以党的主张为统领的政策制度体系、以宪法为统领的国家法律制度体系和以党章为统领的党内法规制度体系。在这一制度体系框架下，党内法规研究的基础概念主要包括党的主张、党内法规、党内规范性文件、党规、党内规矩、党的纪律等。这些概念可分为两类：一类为“党的主张”，是体现党的领导的重要概念，也是消除党内法规研究中误读现象的关键概念，本文称之为“总领性概念”。另一类是以党内法规概念为核心，存在并列、包含或交叉逻辑关系的概念，包括党内法规、党的规范性文件、党规、党内规矩、党的纪律等。
一、党内法规制度建设与国家治理体系构成
中国共产党成立90多年间，党内法规制度从无到有、从单一到多元、从侧重某些方面到覆盖各方面、从曲折前进到不断完善，见证了中国共产党波澜壮阔的发展历程。尤其是自党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央坚持思想建党和制度治党紧密结合，明确提出党内法规制度体系的建设目标，创造性地提出“依规治党”，为党在新时代全面从严治党、实现国家治理现代化提供了有力指引。党的十九大明确提出依法治国和依规治党有机统一，并将其作为坚持全面依法治国基本方略的重要内容。依法治国与依规治党有机统一于国家治理现代化，统一于我国社会主义民主政治的伟大实践，统一于中国共产党的领导。
中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势。党内法规制度是党的领导的制度化规范化体现，是极具“中国味”的制度形态，必须基于中国特色社会主义建设的世情国情党情，在中国共产党执政兴国所依据的整体制度体系中予以把握。这一整体制度体系就是我国国家治理现代化中所指的国家治理体系。本文结合我国党内法规制度建设的实践和我国民主政治的实践，从制度之间的衔接协调及转化角度，将国家治理体系包括的关键性制度体系概括如下：以党的主张为统领的政策制度体系、以宪法为统领的国家法律制度体系和以党章为统领的党内法规制度体系。在此基础上，本文对党内法规研究的基础概念逐一辨析，并对以党的主张为统领的政策制度体系详加阐述。
二、总领性概念：党的主张
党的建设历史及当代实践都表明，党的主张是秉持初心和使命的中国共产党为实现革命理想和奋斗目标而提出的在一定历史时期应遵循的理论、路线、方针、政策，是党的意志和人民意志的具体体现，是制定党规与国法的重要依据，在党和国家的政治生活中具有重要地位。党的主张并非一般意义上的建议，而是具有制度刚性，必须在党内得到贯彻落实，必要时，则通过法定程序转化为国家意志。这也是“以党的主张为统领的政策制度体系”能够成立的根本原因。
党关于治国理执的大量主张比较集中地承载于党的全国代表大会的政治报告、中央全会的决定及党的中央组织制定的其他方面的规范性文件中。本文将此类文件称为“党的主张类文件”。实践中，经常有人误将“党的主张类文件”要求与国法规定不一致这种现象作为党内法规与国法相冲突的例子来用。此外，还有一种误读的现象，即将“党的主张类文件”纳入党内法规体系中。这种观点似乎是为了解决该类文件中党的重大决策实施效果着想，实际上降低了“党的主张类文件”的地位，也忽视了“党的主张”的独特价值。
从党的主张与法律的关系角度而言，党的主张具有不同于党内法规必须与法律保持一致的特殊性，即党的主张可以与法律不一致，而且在不一致的情况下需要法律进行相应修改，而不是相反。党的主张根据实际工作需要，可以直接指导党和国家事务，更多的是需要转化成为具体的行为规范。党的主张转化为党内法规制度，从而实现对全体党员干部行为的规范；转化为国家法律制度，从而实现对全体国民行为的规范。需要强调的是，党内法规要同国家法律衔接协调好，根本上也要靠党的主张引导。
三、核心概念：党内法规
党内法规是一个实践先行提炼在后的概念。党内法规一词的历史沿革表明，“党内法规”是一个历史形成的概念，也是一个在党的领导和党的建设实践中不断完善的概念。“党内法规”作为一个明确的概念，是毛泽东同志率先提出的，具有鲜明的中国特色，是中国共产党人的一大创造。
党内法规也是一个提出在先界定在后的概念。从原则与例外的关系而言，结合党内法规制度建设的实践，我们有理由认为，党内法规是党的规章制度中规范化程度最高的制度形态，具有较高位阶，是管党治党最为核心的制度形式。当前及今后一段历史时期，党的建设中所说的“党内法规”就是7种名称的党内法规。考虑到制定主体不符合或形式上不符合的个别例外情形，对党内法规更为准确地界定应该是，自1990年7月31日以来至今，党内法规包括：党的中央组织制定的党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则，以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委（及副省级城市和省会城市党委）制定的规则、规定、办法、细则。此外，中央军事委员会及其总政治部制定的军队党内法规，属于党内法规系统中的一个子系统。
党内法规既是政治性概念，也是重要的法治概念。以党的十八届四中全会为分水岭，“党内法规”则同时转化为一个重要的法治概念。至此，党内法规是依法执政之“法”的重要一极，是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。党内法规体系已经明确融入法治体系，同国家法律体系共襄法治事业，共促国家治理体系和治理能力现代化。
（一）并联概念：党内规范性文件
党内规范性文件和党内法规都是党的规章制度的重要组成部分，都由党组织制定并用以规范党组织工作、活动和党员行为，但两者有明显的区别，主要表现在制定主体、名称、表述形式、审批程序和效力等级上。党内规范性文件又可分为两类，即“党的主张类文件”和“备案类文件”。
规范性文件与党内法规各展其长，相互促进。就实际情况而言，党内法规制度主要由党内法规和党内规范性文件构成。2018年2月，中共中央印发的《中央党内法规制定工作第二个五年规划（2018—2022年）》明确提出“坚持党内法规和规范性文件相得益彰”的要求，正是体现了党内法规制度体系建设的一个显著特色，即以党章为统领的党内法规制度体系主要是由党内法规子体系与党内规范性文件子体系所构成。其中，党内法规重在创设职权职责、设定权利义务、明确处分方式、规定处理程序等；党内规范性文件侧重于提出政策主张、做出工作部署等。同时，在制定党内法规条件不成熟时，可先通过规范性文件发挥制度作用。
（二）关联概念：党规、党的规矩、党的纪律
1.党规。党规现象是一类政治现象、制度现象，也是一类特殊的历史现象。从词源意义上考证，先有“党规”概念后有“党内法规”概念，两个概念皆由毛泽东同志率先提出。两个概念提出之初，基本上也是在同一意义上使用的。随着历史的发展，特别是对党内法规概念作了明确界定以来，党的文件和领导人的重要讲话中使用的“党规”概念发生了一些微妙的变化，党规已演变为一个具有较大包容性的概念，需结合具体语境领会与把握。
从当前使用概念的语境可以看出，“党规”有时是党内法规的简称，有时又侧重于规范内容而非文件形式。而“党内法规”概念不仅指包含了党规内容的文件，而且是有特定名称的文件。本文认为，党规用来指称党的规范体系，在当前具有更大的解释力。党规是一个彰显党的制度建设体系性的重要概念，也是体现党的制度规范化程度的概念。只有到了规范化程度最高的时候，我们才可以毫无争议地认为党规是党内法规的简称。
2.党内规矩。党内规矩是党组织、党员干部必须遵循的刚性约束规范的总称。党内规矩在与党内法规有交集之外，还有更大的外延，既包括了党规中的义务性规范，也包括了国家法律的要求。
3.党的纪律。党的纪律，简称党纪，是党的各级组织和全体党员必须遵守的行为规则，是维护党的团结统一、完成党的任务的保证。党组织必须严格执行和维护党的纪律，共产党员必须自觉接受党的纪律的约束。党纪具有强制性和约束力，属于党规中的义务性规范。在形式上，党纪有成文和不成文之分。就党的纪律与党内法规关系而言，二者属于交叉关系。
对党内法规研究涉及的基础概念进行辨析，不仅有助于澄清模糊认识，也有助于深刻领会中国共产党治党治国的实践逻辑、制度逻辑。在新时代新征程中，以党的自我革命推动党领导人民进行伟大社会革命的力度、广度与深度将空前增强。与之相适应，完善国家治理体系的步伐将明显加快。以党的主张为统领的政策制度体系必将更加丰富，以宪法为统领的法律制度体系必将更加完备，以党章为统领的党内法规制度体系必将更加完善，党的主张转换为国法与党规的机制必将更加健全，党内法规同国家法律衔接协调的机制必将更加科学，这不仅对于形成进行伟大斗争、建设伟大工程、推进伟大事业、实现伟大梦想的制度合力与伟力意义重大，而且对深化党内法规理论研究也提出了更高更强的要求。理论工作者应顺应时代要求，主动跟上实践探索、制度建设的步伐，从中国特色的国家治理体系着眼，为党长期执政贡献有现实解释力和生命力的学理支撑。
作者信息：柏浪涛
一、问题意识
雇凶杀人案中，当实行犯构成同一犯罪构成内的对象错误时，对教唆犯该如何处理？我国主流观点认为，实行犯因对象错误而制造的错误结果，一概能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。笔者认为，上述主流观点过于绝对；当实行犯存在对象错误时，对教唆犯并不能一概认定为犯罪既遂；实行犯制造的错误结果能否归责于教唆犯，取决于教唆犯创设的危险样态及相应的故意归责。
二、客观归责的审查
实行犯制造的错误结果，能否归责于教唆犯，在审查步骤上，应先在客观上审查错误结果能否归责于教唆行为。教唆行为与实害结果之间的因果关系具有间接性，二者之间存在“实行行为”这一介入因素。此时若使用“无A则无B”的条件关系判断二者之间的因果关系，则会不当地扩大结果归属范围。雇凶杀人案中，教唆犯将识别预定目标的任务托付给实行犯，这种做法便蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险，由此对某些与预定目标具有相似特征的人创设了危险。实行犯认错人、杀错人，导致预设的危险流发生偏离，但是从经验法则的角度看，这种偏离没有超出生活经验可预见的范围，具有客观可预见性。实行犯误将他人当作预定目标，是无心之失，而非有意为之。因此在客观上，实行犯因认错人而制造的错误结果能够归责于教唆行为。
三、客观归责与主观归责的关系
主流观点认为，客观归责在此可以代替主观归责，只要实现客观归责就能实现最终的结果归责。然而，虽然客观归责理论值得肯定，但认为依此可以代替对因果流程的主观判断则值得商榷：(1)因果关系应是故意的认识内容，对因果流程的认识错误会影响故意的认定。构成要件结果是故意的认识内容，而与构成要件行为的因果性联系是构成要件结果的基本特征。因此，认识因果性联系是认识构成要件结果的应有之义。(2)客观归责的完成不仅为故意犯罪提供了结果归责的客观基础，也为过失犯罪提供了结果归责的客观基础。因此，完成客观归责判断后，还应在主观上判断行为人对结果持何种心理态度。(3)对结果的客观归责的判断标准是客观的预见可能性。预见可能性是故意、过失的共同前提。而对结果具有故意则不仅要求预见可能性，而且要求预见到。预见可能性表达的是一种客观条件，属于客观范畴。而预见到则表达的是一种主观心理，属于主观范畴。
四、主观归责的传统审查：错误论的路径分析
在主观归责领域，传统理论一般从事实认识错误的路径来分析雇凶杀人案，争论焦点是，当实行犯存在对象错误时，教唆犯构成何种错误？
(一)对象错误
我国刘明祥教授认为，实行犯存在对象错误时，教唆犯的认识错误属于对象错误，基于此，教唆犯构成故意杀人罪既遂。不难看出，该观点以实行犯的认识错误来决定教唆犯的认识错误，理由是实行行为是直接引起危害结果的行为。然而，第一，对象错误的特征是，行为人向构成要件对象故意创设了危险，但对对象的身份特征这种非构成要件要素产生了认识错误，创设的危险流作用于该对象，危险流没有发生偏离，行为人构成故意犯罪既遂。第二，打击错误的特征是，行为人向构成要件对象故意创设了危险，但危险流没有作用于该对象，而制造的过失行为危险作用于另一对象，危险流发生了偏离。第三，不确定故意的特征是，行为人向多个构成要件对象故意创设了危险，危险流作用于其中一个对象，危险流没有发生偏离，行为人构成故意犯罪既遂，在此不存在构成要件错误。
雇凶杀人案中，第一，教唆犯对预定对象的身份特征这种非构成要件要素并没有认识错误，因此不构成对象错误。第二，教唆犯通过实行犯向预定对象创设了故意行为危险，但实行行为作用于另一对象。如果教唆犯对该实害结果持过失心理，表明危险流发生了实质偏离，此时属于打击错误。如果教唆犯对该实害结果持不确定故意心理，表明危险流没有发生实质偏离，此时属于不确定故意的情形。因此，不能以教唆犯构成对象错误为由，认为教唆犯一概构成故意杀人罪既遂。
(二)对象错误与打击错误的二元视角
“遵守指示”标准认为，根据实行犯是否遵守教唆犯的指示来判断，如果遵守了仍发生错误结果，此时教唆犯构成对象错误；如果没有遵守并发生了错误结果，此时教唆犯构成打击错误。教唆犯构成对象错误的理由是，当教唆犯甲向实行犯乙描述了预定目标丙的特征，而实际上符合该特征的人共有丙、丁、戊，那么乙打死了丁或戊，属于遵守了指示，这对甲而言属于对象错误。然而，这种推论值得推敲。符合教唆犯甲的描述特征的对象虽然有丁、戊，但也有预定目标丙。就丙而言，甲的描述在主客观上是一致的，不存在错误问题。如果甲欲描述丙，描述了丙的一些身份特征，实际上描述成了丁，则甲存在认识错误。不过，这种认识错误不属于对象错误。对象错误是指对行为对象的身份特征有认识错误，但对危险流的发展方向没有认识错误。而打击错误是指对危险流的发展方向有认识错误。
(三)数量错误
Binding提出的一种假设情形，教唆犯甲教唆实行犯乙杀害预定目标丙，乙发现自己杀死的是丁而非丙，然后继续寻找丙，并杀死丙。如果认为乙杀死丁时，教唆犯甲构成杀人既遂，那么当乙此后杀死预定目标丙时，又必须承认甲再次构成杀人既遂。这种通过假设情形所做的归谬论证被称为“屠杀说”。Puppe教授对此的回应是，教唆犯构成数个杀人既遂没有问题，因为实行犯杀死更多的人，对于教唆犯而言，不是质的过剩结果，而是量的过剩结果，教唆犯在此存在一种关于不法结果的数量认识错误，这种认识错误不阻却既遂的故意。例如，甲让乙盗窃五个相同物品，乙盗窃了十一个相同物品。在此存在数量认识错误。然而，Puppe教授的举例并不能说明问题。盗窃案中，实行犯乙是一次性窃得十一个相同物品。由于这些不法结果是一次盗窃行为制造的，导致无法确定哪些不法结果是教唆犯想要的结果，哪些不法结果是过剩结果。由于存在这种无法确定性，只好将这些不法结果全部算到教唆犯头上，这是一种量的过剩结果。但是屠杀案中，实行犯并非一次性杀死十一个人，而是先后多次实施，在此并不存在无法确定性。
五、主观归责的实质考察：危险偏离与故意归责
通过以上分析可知，当实行犯因对象错误而制造了错误结果时，教唆犯不构成对象错误，但有可能构成打击错误。然而，纵使确定教唆犯构成打击错误，仍需面对具体符合说与法定符合说的纷争。如果转换视角，沿着客观归责的分析路径，直接考察危险流的创设、发展及偏离，然后分析相应的主观认识，便会直达问题的本质，亦即结果归责的本源逻辑结构：客观归责与主观归责。通过前文论证的客观归责与主观归责的关系可知，一个实害结果要成为教唆犯的既遂结果，必须满足两项条件：第一，该结果在客观上能够归责于教唆行为；第二，该结果在主观上能够归责于教唆故意。
第一，判断基准。客观归责与故意归责的判断基准不同。客观归责的判断基准是一般人视角，考察客观可预见性。这是一种客观条件，旨在排除行为与结果之间的偶然结合。故意归责的判断基准是行为人视角，考察行为人是否预见到。这是一种主观要求，旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致。
第二，认识的素材。行为人的认识素材是危险的创设、发展与实现。在雇凶杀人案中，教唆犯将识别预定目标的任务交付给实行犯，这种交付行为本身就蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险。这种风险意味着教唆犯既对预定目标创设了危险，也对许多与预定目标有某种类似特征的不特定人创设了危险，这种危险是雇凶杀人的伴随危险。可见，教唆犯在此创设了一个宽幅的危险域。在主观上，教唆犯对这种伴随危险及宽幅的危险域能够认识并已然认识到。
第三，“知晓”与“设想”的具体样态。教唆犯认识到对不特定人创设的伴随危险，也会设想到该危险会现实化为死亡结果。如果该危险现实化为死亡结果，亦即实行犯认错人、杀错人，那么该结果能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。此时，教唆犯在主观上对该结果所持的故意是一种不确定故意，具体而言是概括故意，亦即认识到结果会发生，但对于结果会发生在哪个对象上是不确定的。
相反的情形是，教唆犯采取了消除伴随危险的措施，主观上认为一般情况下不会发生这种伴随危险，但是实行犯依然认错人、杀错人。这时便产生了危险流的偏离。一方面，在客观上，虽然教唆犯主观上认为消除了伴随危险，但这并不意味着客观上确实消除了伴随危险。实行犯杀错人仍是这种危险的现实化表现。另一方面，在主观上，就“知晓”层面而言，教唆犯认为一般情况下不存在伴随危险；就“设想”层面而言，教唆犯没有设想到仍会有伴随危险导致错误结果。由于“知晓”与“设想”均不符合故意的要求，因此不能将该错误结果归责于教唆犯的故意。但是，由于存在预见可能性，可以将该错误结果归责于教唆者的过失。教唆犯在“知晓”层面认为一般情况下不存在伴随危险，在“设想”层面没有预想到仍会发生错误结果，这种认识状况的成立是有条件的，亦即必须采取消除伴随危险的措施，并且这种措施应具有可能的有效性。具体而言，教唆犯必须向实行犯展示了预定目标的唯一性特征，使其具备了识别预定目标的能力。要达到这一点，教唆犯必须向实行犯展示预定目标的照片，并且让实行犯亲眼见过、辨认过预定目标。