提要：党的二十大报告提出的“传承中华优秀传统法律文化”，是一个我们应该认真对待和研究的问题。本文针对学术界在此问题上的一些命题和论点，从法学基本理论的视角，对如何认识“中华传统法律文化”，以及如何“传承中华优秀传统法律文化”进行了法理阐释。中华传统法律文化是以长达两千多年的历史悠久的中华法系为主轴的法律制度体系和以儒家思想为核心，兼具法家、道家、墨家等思想的博大精深的中国古代法律思想体系的综合体。要传承好这样一个有着复杂内涵的庞大中华传统法律文化体系，关键是要做好分析、判断和鉴别工作，即哪些是优秀的，是我们要传承的；哪些是不优秀的，甚至是糟粕，不但不能继承，还要摒弃的。这样，才能真正完成传承中华优秀传统法律文化的重大任务。
关键词：中华优秀传统法律文化；法治文化；中华法系；法理阐释
一、问题的提出：中国是否有优秀传统法治文化？
第四，2024年年初，笔者受邀在西北政法大学参加一个会议，有位专家介绍了西北政法大学资深教授赵馥洁老师关于法治问题的一个观点，笔者听后认为很有见地。赵馥洁教授是研究中国哲学的著名专家，他通过研究中国古代哲学思想，认为中国古代或者中国传统社会有法治观念，但是没有法治文化，法治文化是现代的文化。这个观点值得重视。但赵馥洁教授所讲的中国古代的法治观念，笔者认为主要是法家的法治观念，和现代的法治观念不完全一样。
从以上的引述来看，“中华优秀传统法治文化”的概念频繁出现，这就提出了一个重大的法律历史理论问题：中国古代有没有传统法治文化？更进一步，中国古代有没有优秀传统法治文化？我们需要对这些问题作出回答。
二、基本法理——什么是法律文化？什么是法治文化？
要厘清法律文化和法治文化这两者的关系，首先要厘清法律概念和法治概念的区别。
而法治的概念则复杂得多。关于法治，笔者主要从与法律概念的比较视角对其特征进行描述。从形式上看，同法律概念相比，法治的概念不只是一个静态的规范形式，也是一种包含了静态与动态在内的运行体制或运行机制。从运行机制上看，法治概念除了要有表现为静态形式的法律规范，还要使这种法律规范在社会中实现，于是，就有了执法、司法、法律监督等动态的法律实施活动。党的十八届四中全会提出的法治体系理论，正是从法治作为一种动态的机制角度提出的一个结构。从内容上看，法治概念具有浓厚的价值内涵和色彩，这种价值内涵和色彩不仅体现在其自身，即法治之法必须是良法，即反映人类优秀价值的法律，法治所要求的法律，必须是反映和体现了民主、人权、自由、公平、正义等人类优秀价值的法律，而不能是坏的法律。更重要的是，法治是在民主基础上出现的产物。法治和民主密不可分，无民主则无法治，法治和民主是一对天然的联姻体。因此，法治是一个内含浓厚价值色彩的概念。
基于以上的分析，我们再来看法律文化和法治文化的关系。
1、什么是法律文化？
根据笔者的研究，在国际社会，法律文化概念的出现大约始于20世纪60年代，而中国法律文化概念的出现和研究受国外研究的影响，始于20世纪80年代。有各种各样对于法律文化概念的理解和解释。按照笔者对法律文化的理解，“法律文化”这一概念包含以下几个层次的内容：（1）法律文化是人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分,是社会精神文化的重要构成；（2）法律文化是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富,是社会法律现象存在与发展的文化基础；（3）法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称,即法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和；（4）一国的法律文化,表明了法律作为社会调整器发展的程度和状态,表明了社会上人们对法律、法律机构以及行使法律权威的法律职业者等法律现象和法律活动的认识、价值观念、态度、信仰、知识等水平。
法律文化是一种文化，这种文化如同其他文化一样，是人类的一种创造物，且是人类创造的精神财富。从法律文化的表现形态来看，法律文化呈现为一种多样性的文化类型。这种多样性的文化类型根据不同的分类标准，可以划分为以下不同的表现类型。
第一，地域型法律文化。这是以法律文化所处的不同的地域界限为划分标准,将法律文化分为东方法律文化、西方法律文化；或亚洲法律文化、欧洲法律文化、非洲法律文化、拉丁美洲法律文化等。
第二，国度型法律文化。这是以各个不同的国度为划分标准，将法律文化分为中国法律文化、日本法律文化、美国法律文化、英国法律文化、俄罗斯法律文化、法国法律文化等。
第三，宗教型法律文化。这是以不同的宗教文化基础为划分标准，将法律文化分为基督教法律文化、印度教法律文化、伊斯兰教法律文化等。
第四，历史序列型法律文化。这是以人类历史演化的时代顺序为划分标准，将法律文化分为古代法律文化、中世纪法律文化、近代法律文化、现代法律文化、当代法律文化等。
第五，法系型法律文化。这是以各民族的文化传统为划分标准，将法律文化分为大陆法系法律文化(也称罗马—日耳曼法系法律文化)、英美普通法系法律文化、中华法系法律文化等。
第六，法典型法律文化。这是参照西方早期将法律分为公法典和私法典，将法律文化分为公法文化和私法文化；或以法典的内容为划分标准，将法律文化分为宪法文化、民法文化、刑法文化等。
第七，文化形态型法律文化。这是以一个民族占主导地位的文化状态为划分标准，将法律文化分为传统法律文化和现代法律文化等。
第八，表现及运作方式型法律文化。这是以法律文化的表现方式为划分标准，将法律文化分为制度型法律文化和观念型法律文化等；或以法律文化的运作方式为划分标准，将法律文化划分为判例法型法律文化、成文法型法律文化、混合法型法律文化等。
第九，生产形态型法律文化。这是以一个社会的生产力水平以及该社会中占主导地位的生产形态和生产方式为划分标准，将法律文化分为农业文明型法律文化和工业文明型法律文化等。
第十，社会形态型法律文化。这是以历史发展过程中的不同社会形态为划分标准，将法律文化分为奴隶制法律文化、封建制法律文化、资本主义法律文化、社会主义法律文化等。
还可能根据其他的分类标准作出新的分类。比如,以法律文化的静态形式和动态形式为划分标准,将法律文化分为静态法律文化与动态法律文化；以一个社会和国家的国体及阶级主体为划分标准,将法律文化分为奴隶主阶级法律文化、封建地主阶级法律文化、资产阶级法律文化、无产阶级法律文化；以政体形式为划分标准，将法律文化分为君主专制型法律文化、民主政体型法律文化等。
可以看到，法律文化作为一种精神财富，其所包含的价值是多样化的，有好的价值，也有不好的价值，因此，这种多样性的文化类型并不是价值无涉，而是价值多样化，要进行分析判断才能得出结论。对于某一特定时代或特定时期的法律从其内容上所涵括的价值内容所进行的判断，主要判断其是包含或代表了民主、公平、正义等价值内涵，还是包含了专制、独裁、强权等价值内涵。
2、什么是法治文化？
据笔者的考察，法治文化的概念比法律文化的概念出现得晚，大约21世纪在中国出现。而且，法治文化的概念同法治体系概念的出现有密切的关联。2014年党的十八届四中全会提出了法治体系理论和结构，随之出现法治文化的概念。后来，又有中国特色社会主义法治文化等概念相应产生。
在研究过程中，笔者发现一个很有意思的现象：现在有两个概念在其他国家没有，一个是中国提出的法治体系的概念，另一个是法治文化的概念。这两个概念可以说是中国真正原创的概念。党的十八届四中全会提出了法治体系的理论和结构。法治体系理论最重要的意义就是把党内法规体系纳入了法治体系的结构。法治体系这个概念在其他国家没有，随法治体系产生的法治文化这个概念在其他国家也没有。国际上通用的概念是“legalculture”，即法律文化。这一现象值得我们重视。
因此，前述赵馥洁教授提出的中国古代有法治观念、法治思想的观点，主要是以法家为代表的法治观念和法治思想。从管仲、商鞅、韩非子等法家代表人物的学说来看，有很多关于法治的观点，而且从一些具体内容上分析，有些观点和现代法治观念有接近和形似之处，但是这种法治观念和法治思想，同现代的法治观念和法治思想有本质的不同，也不是法治文化。因为法家的法治观点是建立在皇权专制统治基础上的，不是建立在民主基础上的，它的价值基础是专制和独裁，是皇权统治下的法律制度体系，与现代法治所包含的民主、人权、自由、公平、正义等人类价值是不相容的。所以，中国古代法家的法治观不是现代的法治观，因而，不能被称为法治文化。
三、概念的界定——如何认识“中华优秀传统法律文化”？
如何认识“中华优秀传统法律文化”？要回答这个问题，首先涉及法律文化的一个基本理论，即法律文化的结构。只有厘清法律文化的结构，才能进一步回答什么是“中华传统法律文化”的内容，以及如何“传承中华优秀传统法律文化”。
1、法律文化的结构
关于法律文化的结构，国内外学术界有很多学说和观点。法律文化作为人类文化系统中的一个子系统,也是一个由多种要素构成的复合体,是一个相对独立的社会文化现象。同其他类型的文化一样,法律文化也有其自身独立的结构体系。笔者将法律文化的实体内容界定为法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等。这样的界定实际上已经包含了笔者对法律文化结构的基本思考。法律文化是一种内容丰富的文化结构复合体，是由内隐的深层结构和外显的表层结构组成的整体化文化结构图式。因此,笔者认为法律文化有两大结构：(1)法律文化的深层结构；(2)法律文化的表层结构。每一个结构中又有若干层次，它们构成一个“系统”和“整体”,并且相互之间发生影响和作用,存在着密切的关系。
法律文化的深层结构分为三个层次：法律心理、法律观念、法律思想体系；法律文化的表层结构也分为三个层次：法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施。概括地讲，就是法律制度型文化和法律观念型文化两大范畴。
由是，我们在研究法律文化的时候应该选一个什么样的文化观？笔者选的是中义文化观。之所以选择中义文化观，是因为法律文化结构中一定不能缺少法律制度形态。在我国近40年的法律文化研究中，关于法律文化的实体内容界定，学术界分歧较大的“焦点”在于有无必要将以法律制度为核心的“制度型文化”作为法律文化的内容。
20世纪后期，有学者撰文讲道：“时下热心法文化研究者渐多,但有些论者在解释法文化概念时常有把法律制度本身也列入其中的倾向,并名之为广义的法律文化。实则广义的法文化称为法律文明或更确当。法文化即是法观念、法意识，它所涉及的只是不同民族、不同地域、不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、正义标准以及价值尺度等等。将制度本身也纳入法文化范畴似乎是扩大了它的地界，使它成为无病不治的灵丹妙药，最终却可能事与愿违，超出自己的研究范围四面出击，必将导致一无所成。”
如果法文化是法观念的话，法律文化的研究就没有什么意义。世界各国在讲到本国的法律文化时，主要讲的是它的法典、法律制度、监狱、法院，以及它的审判方式、议会的组成结构，还有法律意识状况，法律思想、学说、法学流派等，缺少了这些，就无法讲清楚一个国家的法律文化状况。
2、法律文化两大结构之间的相互关系
在法律文化进入社会实践的过程中，法律文化的两大结构即法律制度型文化和法律观念型文化需要有一个良性的互动。如果这个互动中断，法律实施的效果就要受影响，良好制度实现的效果可能就不理想。法律文化两大结构之间的互动，不仅是理论问题，而且揭示了法律文化的研究价值。
法律文化两大结构的互动关系表现在以下两个方面。
第二，良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系。弗里德曼在《法律制度》中举了一个例子：一般情况下，人们由于害怕被罚款而不在禁止停车处停车。这是由于合法性、公民意识和信任支持这些规则。用制度来改变不好的习俗，在世界各国都有成功的先例。比如，中国1950年颁布的《婚姻法》就规定了国家实行一夫一妻制，反对纳妾。因为古代中国有纳妾的习俗，国家就需要通过法律条文明文废除这种旧的习俗。韩国通过法律废除了长达两百年的“同姓不婚”的旧习俗（中国也有这样的习俗），因为如果继续保持这个习俗，很多相爱的青年男女可能不能结婚。法律提倡和保护善良风俗，对于恶俗则应该通过法律进行纠正。所以制度和规范会影响人们的思想观念体系。
3、中华传统法律文化的结构
在厘清法律文化的结构基本理论之后，就可以对中华传统法律文化的结构进行分析。
如果从法学基本理论上将法律文化的结构界定为法律制度型文化和法律观念型文化两大范畴，那么，中华传统法律文化的结构也应该包括两个方面：中国古代法律制度型文化和法律观念型文化。中国古代法律制度型文化是以长达两千多年的法典（律典）为主轴的法律制度体系，即中华法系；而中国古代的法律观念型文化是有悠久历史、博大精深的中国古代法律思想史体系，包括儒家、法家、道家、墨家等多样化流派的思想之综合。由是，中华传统法律文化的结构就是以历史悠久的中华法系为主轴的法律制度体系和以儒家思想为核心，兼具法家、道家、墨家等在内的博大精深的中国古代法律思想体系的两大结构的综合体。这就是中华传统法律文化的组成结构。
笔者认为，对于在世界法系中具有重要地位的中华法系，应该有一个确定的概念范畴。党的二十大报告提出的“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”，包含了现代指向和历史指向的逻辑思维：前者即“弘扬社会主义法治精神”的内涵是现代指向的，后者即“传承中华优秀传统法律文化”则指向历史内涵，二者相互照应，共同承担起建设法治社会的历史任务和使命。因此，作为构成中华优秀传统法律文化两大结构之一的中华法系，应该是一个历史性概念范畴，而不应该是一个可以无限扩展、任意解释的概念范畴。辛亥革命推翻了封建帝制，以皇权为核心的中华法系土崩瓦解，终结了其历史使命。
4、对“复兴中华法系”命题之反思
四、如何传承中华优秀传统法律文化
——以中华传统司法文化为例对于如何传承中华优秀传统法律文化这样一个宏大的命题，可以通过各种各样的方式展开研究，既可以作理论命题的解读，也可以中华传统法律文化结构中的中华法系和中国法律思想史中的某一项法律制度或者某一法律思想为研究对象进行分析，还可以从中华传统法律文化的子文化即立法文化、司法文化等的角度展开研究，以及作方法论上的尝试。有学者已经在做这方面的研究。下面，笔者尝试从方法论的视角，以中华优秀传统法律文化主要组成内容的中华传统司法文化为例，对此作出探索。
第一，传承中华优秀传统法律文化，这句话的关键点是“优秀”两字，重点在于判断什么是优秀。以中华法系为代表的法律制度文化和以儒家、法家等为代表的法律思想文化组成的中华传统法律文化，是一个庞大的文化体系。对这样的中华传统法律文化体系，应该如何进行判断，根据什么标准去判断，这是我们要研究的问题。如果没有判断标准，就无法去判断。
第三，在中华传统司法文化中，有哪些优秀的司法文化应该被我们传承？笔者试举几例。
第一个是“法不阿贵”的司法理念。韩非子提出“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。作为执法者、司法者，在处理具体案件时，“大臣”和“匹夫”有同等的法律地位。司法过程应当平等地对待当事人，这一点在法学理论上没有什么争议，但是在司法实践中是不是能够做到这一点，需要去反思。笔者在同检察官和法官交流时曾问过一个问题：在刑事诉讼中，能不能将犯罪嫌疑人和公诉人放在平等的法律地位上对待？检察官和法官很难接受这一理念。多数人认为，公诉人代表国家起诉犯罪嫌疑人，怎么能同犯罪嫌疑人平等呢？笔者认为，当进入了诉讼场域，不论是犯罪嫌疑人还是检察官，都是一方诉讼参与者，应该有平等的诉讼地位。这一理念在行政诉讼中更加难以坚持。行政诉讼俗称“民告官”，一方是民，一方是“官”，平等地对待官与民，把他们作为平等的诉讼主体，这在理论上和制度上没有争议，但在司法实践中需要进一步改进。
第二个是“援法断罪，罚当其罪”的司法理念。“罪刑法定”“罪刑相适应”等现代司法理念和司法制度，没有人会有异议，但是在司法实践中是不是能够真正贯彻落实值得反思。案件的判决是否做到了罪刑相适应？罪刑相适应有没有标准？标准是什么？这些年最高人民法院在这方面做了大量工作，比如量刑规范化、案例指导制度、类案同判等，就是要努力做到罪刑相适应。个案上要求做到罪刑相适应，个案与个案之间也要求做到罪刑相适应。如果同案不同判，就不能体现罪刑相适应。
用中华传统优秀司法文化观照我们的司法实践，用现代司法理念观照我们的司法现实，才能发现问题、解决问题，以完成党的二十大报告提出的“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”的任务。
刘作翔，上海师范大学特聘教授、博士生导师，中国法学会法理学研究会顾问，200234。