【中文关键词】第17条第2款；罪名说；罪行说；拟制型抢劫罪
【摘要】《刑法》第17条第2款中的“犯……罪”，是指犯刑法分则规定的8种罪名，其指向的是分则中规定这8种罪名的具体条文，而不是指向第17条第2款本身。罪名说、罪行说、“犯罪构成说”、“不法构成要件说”均各有优劣，应当综合以上各说的优点，整合而成“分则罪名说”。年满14周岁不满16周岁者实施的行为，只有在完全符合分则8个条文规定的这8种罪的构成要件时，才能成立这8种罪。据此，未满16周岁者对转化型抢劫罪，对拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪，均不负刑事责任，因为这些行为不完全符合这8种罪的构成要件，或者行为类型不同或者缺乏必需的犯罪故意。
【全文】
我国《刑法》第17条是关于刑事责任年龄的规定，根据该条规定，年满16周岁者犯任何罪都要负刑事责任，不满14周岁者犯任何罪都不负刑事责任，而已满14周岁不满16周岁者，犯该条第2款规定的8种“罪”才负刑事责任。这条规定看似简明扼要、通俗易懂，但却引起了激烈争议，全国人大法工委的意见、最高人民检察院的答复、最高人民法院的解释中的规定也不尽相同，实务中同案异判现象屡见不鲜。争议焦点有二：一是《刑法》第17条第2款所规定的“犯……罪”中的“罪”，到底是指什么？围绕这个问题，理论上形成了罪名说与罪行说两大学说的对立，间或插播“刑事政策说”“犯罪构成说”“不法构成要件说”等个别学者的创新观点；二是在确定第17条第2款中的“罪”是指罪名或者罪行之后，在各说内部，又围绕着如何确定罪名产生极大争议。澄清这两个问题，对于司法实践中减少同案不同判现象，特别是减少无罪判有罪现象，实现公平公正，具有十分重大的意义。
一、现有学说梳理
目前，理论上对第17条第2款所规定的“犯……罪”中的“罪”，到底是指什么，至少已经形成了以下几种观点。
第一种观点是罪名说，认为第17条第2款中“罪”是指罪名，即犯罪名称，不满16周岁者只有触犯这8种罪名的，才负刑事责任。主张此说的主要理由是：1.从文义解释来看，所谓“犯……罪”，是指触犯什么罪名，而不是指实施何种犯罪行为，因为，“犯”一般与罪名搭配，只有“实施”才与“行为”搭配，如果刑法想表达实施犯罪行为的意思，则会使用“实施……犯罪(或行为)”的表达；罪名确定权的应然归属也表明是指罪名，第17条第2款明确表述“犯……罪”，就是立法机关行使罪名确定权的表现。[1]2.第17条第2款的立法精神和规范目的，在于以严重的社会危害性和强烈的反伦理性为标准，来限制不满16周岁者负刑事责任的范围，如果采用罪行说，则会将不满16周岁者应负刑事责任的范围不当扩大到能够以故意杀人、故意伤害、放火、爆炸等8种犯罪行为触犯的所有罪名。[2]3.罪行说会导致定罪时评价刑法不允许评价的部分行为(例如绑架行为、破坏交通工具行为、决水行为、拐卖妇女儿童行为等)，导致刑事责任年龄丧失对犯罪性质的限制作用，从而违反罪刑法定原则。[3]
罪名说又可分为两种观点。一种是“整体行为触犯8种罪名说”，认为根据罪刑法定原则和全面评价原则，只有整体行为触犯这8种罪名的，才能追究刑事责任，否则，如果仅是其中部分行为触犯这8种罪名，则不能追究刑事责任。例如，绑架杀人的，由于整体行为触犯的是绑架罪，不是故意杀人罪，所以对行为人不能追究刑事责任。[4]另一种是“部分行为触犯8种罪名说”，认为无论整体行为是否触犯这8种罪名，都不影响对其中部分行为独立进行评价，只要部分行为触犯这8种罪名，就应按这8种罪名追究刑事责任。例如，不满16周岁者绑架杀人的，虽然不成立绑架罪，但不影响其中故意杀人行为的独立性，不影响按故意杀人罪追究刑事责任，同理，不满16周岁者抢劫枪支的，虽然不成立抢劫枪支罪，但不影响将其抢劫行为评价为抢劫罪。[5]
第三种观点是“刑事政策说”。认为第17条第2款中的“罪”既不是指罪名，也不是指罪行，而是在某些时候指罪名，在另外一些时候指罪行，具体是指罪名还是罪行，取决于国家与未成年犯罪作斗争的刑事政策，取决于解释者对未成年犯的政策考量，因此，对第17条第2款的解读，不是一个智识性的问题，而是一个政策性的问题。理由主要是，法律解释就其本质来讲是政治性的而非智识性的、刑法的含义会随生活事实的变化而变化、应当用刑法与刑事政策一体化来解释争议较大的条款、解释在本质上是结果而非方法、解释在根本上不是解释而是判断、司法的根本目的不是搞清楚文字的含义而是判定什么样的决定是社会可以接受的，因此，罪行说和罪名说不存在谁更合理的问题，只存在谁更符合政策的问题，采用罪名说还是罪行说完全取决于在打击未成年人犯罪时刑事政策的限缩或者扩张。[11]
第四种观点是“犯罪构成说”，认为第17条第2款中的“罪”既不是指罪名，又不是指罪行，而是指(同类)犯罪构成。理由主要是，将第17条第2款中的“犯……罪”解释为实施符合这8种犯罪构成的行为，有利于避免罪名说和罪行说的种种缺陷，例如，可以将“故意伤害致人重伤或死亡”解释成故意伤害罪的一种加重构成而不必解释为“故意伤害罪”，可以避免将其解释为实施8种事实学意义上的行为以限定处罚范围，可以避免法条竞合犯和想象竞合犯场合难以定罪的尴尬，例如，既然抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为同时符合“抢劫罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”的犯罪构成，当然应遵从法规竞合原理，依照特别法优于普通法原则，以“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”定罪量刑。[12]
第五种观点是“不法构成要件说”，认为第17条第2款中的“罪”既不是指罪名，又不是指罪行，而是指不法构成要件。理由主要是，责任能力在三阶层体系中是有责性的要素，既然刑法将责任能力与犯罪行为并列，说明第17条第2款中的“罪”相当于三阶层中具有构成要件符合性、违法性的行为类型(客观的犯罪)。[13]认为罪名说颠倒了大前提和结论，通过偷换概念得出合理结论，罪行说则将大前提视为小前提，扩大了不满16周岁者负刑事责任的范围，实际上，第17条第2款是限制不满16周岁者负刑事责任范围的大前提，所谓“犯……罪”中的“罪”是指“刑法分则上作为不法类型的构成要件。”[14]
二、对现有学说的简要评析
本文认为，虽然以上各说均有其理由，但均有值得商榷之处，简要评析如下。
在两说当中，“整体行为触犯8种罪名说”过于形式化地理解整体行为，过于机械地理解罪刑法定原则，导致完全忽略部分行为的独立性，而放弃对部分行为进行独立评价，既与社会通常观念相悖，又明显放纵犯罪，不当缩小刑罚处罚范围，在逻辑上也行不通。例如，不满16周岁者仅实施故意杀人行为的，要按故意杀人罪追究刑事责任，而在绑架过程中故意杀害被绑架人的，行为人既实施了绑架行为又实施了故意杀人行为，根据该说反而不能追究刑事责任，这显然存在诸多问题。至于“部分行为触犯8种罪名说”，由于是对其中部分行为是否触犯8种罪名独立进行评价，因而除了在法律拟制或转化型抢劫等场合会导致处罚范围不当扩大之外，一般不会导致处罚范围扩大或者缩小。
因此，在刑法分则规定的四百多种罪名中，不满16周岁者只对其中8种罪名具有刑事责任能力，而对其他犯罪均无刑事责任能力，不能构成其他犯罪。例如，在不满16周岁者实施的绑架撕票案例中，虽然绑架行为能够符合绑架罪几乎全部要件，但是，由于欠缺刑事责任能力这一要件，仍然不能成立绑架罪，但这不影响其故意杀人行为完全符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的构成要件。
至于“部分行为性质说”，由于不满16周岁者确实实施了第17条第2款规定的应当负刑事责任的犯罪，其行为能完全符合刑法分则所规定的相应犯罪的构成要件，因此依该犯罪的罪名和法定刑对其定罪量刑就是理所当然的，不会导致处罚范围不当扩大或者缩小。例如，不满16周岁者用炸药炸毁一水库大堤，希望水库决堤将下游村庄上的人淹死，果然淹死了不少人。虽然其整体行为的性质是决水罪，但由于其对决水罪欠缺刑事责任能力，不能构成该罪。不过，其主观上明知其决水行为必然或可能导致他人死亡，并希望或者放任这种结果发生，客观上其实施的决水行为足以导致下游村庄上的人淹死，并且已经导致他人死亡结果发生，其行为完全符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的构成要件，对其按故意杀人罪论处，是完全符合构成要件理论和罪刑法定原则的。同理，不满16周岁者以破坏交通工具、破坏电力设备、劫持航空器等方法导致他人重伤、死亡的，只要行为人主客观两方面特征完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，当然可以按故意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑。
第三，“刑事政策说”的缺陷在于，论者似乎没搞清楚罪名说和罪行说争议的焦点何在，无原则地和稀泥，实际上是在回避问题。况且，以所谓“刑事政策说”来回避争议问题，在方法论上是不可取的。如果这种方法可取，则任何刑法问题，都可委任于刑事政策，因为，几乎没有哪个刑法问题不与刑事政策多少沾一点边的，如果一产生争议，就认为应诉诸于国家与犯罪作斗争的刑事政策，应取决于解释者对犯罪者的政策考量，则刑法解释学、刑法教义学之类的学科，就得全部废除，而只发展刑事政策学一门学科就够了。
论者对罪名说与罪行说的误解还在于，认为罪名说会缩小处罚范围，而罪行说会扩大处罚范围，因而需要根据国家同犯罪作斗争的需要来采取相应学说，这实际上只看到了两种学说中的少数说，而对大多数人都赞同的“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”的科学性、合理性视而不见，将个别人的不当看法上升为两种学说的主要缺陷，而对这两种学说一般不会扩大或缩小处罚范围之事实视而不见，无疑也是片面的。
其中，“整体行为触犯8种罪名说”“整体行为性质说”都是过分拘泥于罪刑法定原则，而又误解了全面评价原则，对第17条第2款中的“犯……罪”坚持形式解释因而导致结论明显不合理。两说都认为，既然部分行为已经作为整体行为的一部分，则在评价时就应当对行为整体进行评价，而不能仅仅评价其中一部分，否则就是评价不全面，违背罪刑法定原则和全面评价原则。只不过，前者认为只有整体行为触犯8种罪名才能处罚，从而遗漏了大量实质上应当处罚的行为；后者则认为，虽然只要部分行为触犯8种罪名就可以处罚，但是在确定罪名和法定刑时，仍应当以整体行为的性质来确定，从而可能导致处罚不能处罚的行为，两者均倾向于形式解释论。而“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”则从处罚的必要性和合理性出发，对第17条第2款中的“犯……罪”坚持实质解释论，认为部分行为具有独立性，完全可以独立进行评价；即使整体行为并不触犯8种罪名，只要其中部分行为触犯8种罪名，就可依所触犯的罪名追究刑事责任；从而，两者得出的结论，比前两种观点更加符合社会通常观念和人们的法感情。
显然，以上4种学说之间产生争议的原因，在于对全面评价原则和罪刑法定原则的理解不同，在于坚持形式解释论还是实质解释论，而不在于主张者懂不懂最基本的逻辑三段论。实际上，从具体结论来看，“犯罪构成说”与“部分行为性质说”相当，而“不法构成要件说”与“部分行为触犯8种罪名说”相当，只是名称与完整性不同而已。
两说的缺陷还在于，没有正确理解第17条第2款的立法本意。如前所述，《刑法》第17条规定刑事责任年龄的目的，在于根据不同年龄区别对待，规定不满14周岁者犯任何罪都不负刑事责任，年满16周岁者犯任何罪都负刑事责任，已满14周岁不满16周岁者只对犯8种罪负刑事责任，而对犯其他罪均不负刑事责任。显然，这里所谓的“罪”，都是指刑法分则中规定的各种罪名，要成立这些罪名，必须同时具备不法构成要件与刑事责任能力，而不是仅指同类犯罪构成或者不法构成要件。两说虽然与“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”在处罚结论方面没有太大差异，但是在对个别行为的定罪量刑方面，仍然会导致处罚范围扩大，比如，“(同类)犯罪构成说”认为对不满16周岁者可以定抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，这不符合第17条第2款仅指向刑法分则中的8种罪名的立法本意。
三、“分则罪名说”之提倡
对此，对比其他国家刑法典中的类似规定，就很清楚了。其他国家对相对负刑事责任年龄的规定，基本上都会指出刑法分则中的相应条文。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第20条第2款规定：“在实施下列犯罪时年满14岁的人应该承担刑事责任：杀人(第105条)、故意严重损害他人健康(第111条)、故意中等严重损害他人健康(第112条)、绑架(第126条)、强奸(第131条)……。”[21]《塔吉克斯坦共和国刑法典》第23条第2款规定：“未成年人实施下列行为时年满14周岁应承担刑事责任：谋杀(第104条)，重大故意人身伤害(第110条)，中等故意人身伤害罪(第111条)，绑架(第130条)，强奸(第138条)……。”[22]《波兰刑法典》第10条第2款规定：“已满15周岁的少年实施下列各条款规定的被禁止行为的，……可以根据本法对其追究刑事责任：第134条，第148第1款、第2款或者第3款，第156条第1款或者第3款，第163条第1款或者第3款，第166条，第173条第1款或者第3款，第197条第3款，第252条第1款或者第2款，第280条。”[23]可见，在这些规定相对负刑事年龄的国家，都会同时指出刑法分则中的具体条款，以免司法适用时产生争议，我国《刑法》第17条第2款则省略了刑法分则中的相应条款，因而引发各种争议。
第三，要正确理解整体行为和部分行为。在刑法将一行为类型规定为另一行为类型的加重情节的犯罪类型中，整体行为是两行为类型的整体，部分行为是其中一个行为类型，这很容易理解，例如，在绑架过程中杀害被绑架人的，整体行为是绑架并杀害、部分行为是杀害，在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，整体行为是拐卖并强奸，部分行为是强奸。但是在单一行为而形成的法条竞合或想象竞合中，则要注意正确理解整体行为和部分行为。
四、未满16周岁者不能构成转化型犯罪和拟制型犯罪
长期以来，对于已满14周岁不满16周岁者能否犯转化型抢劫罪，能否犯拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪，一直存在截然相反的两种观点。
最高人民检察院的上述答复中规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的，应当依照刑法第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。……”张明楷教授赞成这种观点，认为《刑法》第269条规定的是抢劫罪，而第17条第2款规定不满16周岁者要对抢劫罪负刑事责任，况且转化型抢劫罪并非身份犯，不应将其中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为完全符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的全部要件；同理，携带凶器抢夺的，也应以抢劫罪论处；非法拘禁过程中使用暴力致人重伤或者死亡的，应以故意杀人罪、故意伤害罪论处，因为第17条第2款规定中的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，均包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪(达到重伤程度)论处的情形。[24]
本来，在大多数罪名说支持者看来，罪行说会扩大处罚范围，但支持罪行说的曲教授，却得出了不满16周岁者不能成立转化型抢劫罪以及拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪的结论，从而其处罚范围比大多数罪名说支持者所主张的还要小。本文认为，之所以产生上述争议、形成上述看似悖论的现象，仍与各人对第17条第2款的理解有关。罪名说者机械地理解了第17条第2款规定的8种罪名，导致认为只要属于这8种罪名的，无论具体行为是原本就属于这8种罪名所对应的行为类型，还是属于刑法特意规定要按这8种罪名论处的其他行为类型，不满16周岁者都要负刑事责任。而在曲教授看来，由于第17条第2款只规定不满16周岁者仅对8种犯罪行为类型负刑事责任，所以对本来不属于这8种犯罪行为类型的其他行为类型，即使刑法分则明文规定要按这8种犯罪行为类型所对应的罪名论处，不满16周岁者也不用负刑事责任。显然，曲教授的逻辑是前后一贯的。
综上，除非行为本身符合《刑法》第17条第2款指向的8个分则条文所规定的8种罪的构成要件，已满14周岁未满16周岁者不能构成转化型抢劫罪、拟制型抢劫罪、拟制型故意杀人罪或故意伤害罪。
(责任编辑：李琦)
【注释】*黄丽勤，同济大学法学院讲师，刑法学博士。
[1]陈志军：“我国相对刑事责任立法之检讨”，载《法商研究》2005年第6期。
[2]韩玉胜、贾学胜：“‘罪名’与‘犯罪行为’之辩——对《刑法》第17条第2款的解读”，载《法学论坛》2006年第1期。
[3]梁云宝：“论相对负刑事责任能力人责任范围的限缩——以罪刑法定原则之还正对罪名说的选取为视角”，载《政治与法律》2010年第11期。
[4]孟庆华：“关于绑架罪的几个问题——兼与肖中华同志商榷”，载《法学论坛》2000年第1期。
[5]林维：“相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读”，载《当代法学》2004年第6期。
[6]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第1辑(总第12辑)，法律出版社2001年版，第86—88页。
[7]孙振江：“相对刑事责任年龄人的刑法处遇”，载《当代法学》2009年第6期。
[8]曲新久：“相对负刑事责任年龄规定的适用”，载《人民检察》2009年第1期。
[9]全国人大法工委2002年7月24日颁布的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中认为：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，(犯)绑架撕票(罪)的，不负刑事责任。”该《答复意见》虽然没有明确规定最终应如何确实罪名，但是，从其“不是指”的表述来看，应当是指对绑架撕票的行为，应定绑架罪，不定故意杀人罪。
[10]对于该司法解释采纳的是罪行说还是罪名说，理论上有争议，但是，从该条表述的语义来看，应当是指罪行，因为，所谓“实施……行为”，明显是指实施某种行为，而不是指触犯某种罪名，所谓“实施第17条第2款规定以外的(整体)行为”的比较前提，当然是“实施第17条第2款规定的8种行为”。此外，该司法解释第10条将《刑法》第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为“盗窃、诈骗、抢夺他人财物”，也表明该司法解释采纳的是罪行说的立场。相同观点参见孙振江：“相对刑事责任年龄人的刑法处遇”，载《当代法学》2009年第6期。
[11]欧阳本祺：“对《刑法》第17条第2款的另一种解释”，载《法学》2009年第3期。
[13]张志钢：“《刑法》第17条第2款的体系定位与规范分析”，载《研究生法学》2011年第2期。
[14]赵春玉：“相对刑事责任范围的方法误读与澄清”，载《云南大学学报法学版》2016年第5期。
[15]本文所谓拟制型的抢劫罪，主要是指《刑法》第267条第2款规定的因携带凶器抢夺而构成的抢劫罪，以及《刑法》第289条中规定的，首要分子因为在聚众打砸过程中(由自己或同伙)故意或过失毁坏公私财物而构成的抢劫罪。因为“携带凶器抢夺”属于抢夺行为类型，聚众打砸过程中“毁坏公私财物”也仍然属于毁坏财物行为类型，两者均不属于抢劫行为类型，但刑法明文规定对两者要按抢劫罪论处，因此属于拟制型抢劫。
[16]拐卖妇女、儿童罪和劫持航空器罪的最高法定刑均为死刑，但是，根据《刑法》第49条第1款的规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，所以最高只能判处无期徒刑。
[17]徐光华：“论相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围——对传统罪行说与罪名说的重新解读”，载《法学杂志》2010年第2期。
[18]尽管我国刑法分则中没有规定罪名，罪名是由司法解释规定的，但事实上，罪名与罪状之间具有紧密联系，司法解释在规定罪名时，必须准确理解和概括立法原意，不能脱离分则规定自行其事，因此，罪名的确定权仍属于立法机关而非司法解释机关。
[19]包括第236条第2款规定的“以强奸论”的“奸淫幼女”行为，以及被《刑法修正案(九)》删除的原第360条第2款规定的“嫖宿不满十四周岁的幼女”的行为。因为传统刑法理论认为，无论以何种理由与不满14周岁的幼女发生性关系，都属于违背女性意志的强奸行为，幼女被推定为没有性同意能力，正如不满14周岁者被推定为没有刑事责任能力一样。
[20]由于《刑法》第17条第2款中的“投毒罪”所指向的刑法第114条、115条已经被《刑法修正案(三)》修改，原来的“投毒”修改成了“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，导致对第17条第2款中的“投毒”是仅指投放毒害性物质，还是包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，理论界有争议。多数学者认为，由于放射性物质、传染病病原体等物质与毒害性物质的性质不同，不宜认为“投毒罪”包括投放放射性物质、传染病病原体等物质，这可能是立法纰漏，应当由立法来修正，而不能适用补正解释。
[21]共计20种罪名，参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年版，正文第7页。
[22]共计20种罪名，参见徐玲等译：《塔吉克斯坦共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2015年版，正文第8-9页。
[23]陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，正文第3页。
[24]张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第313-314页。
[25]同注[8]。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】2018年【期号】15
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