（二）外国及我国台湾地区关于居住权的民事规范的规定
现代社会设立居住权的外国国家主要为德国、瑞士等国，有的国家已经对居住权传统地役权性质的定义进行突破，增加了与经济时代发展相适应的规定。如瑞士民法典规定，对于居住权人对于物的违法或者不适当使用，所有权人可以提出异议（第776条至第778条）；法国民法典虽然未明确使用人役权的概念，但是却对居住权通过合同自由原则进行创新，其第628条规定：“使用权与居住权依设定行为的规定，其范围，依设定行为约款决定”，不再限定于传统居住权的人身属性；德国民法典对于居住权的创新体现于其1093条第1款规定：“限制人役权之设定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有权人之干涉，充作住处为其内容。前段规定之权利，准用第1031条、第1034条…关于用役权之规定”。日本民法典和我国台湾地区的“民法”均因为畏惧居住权的定性不准、法律技术不够完善，导致不能达到立法目的，进而选择忽视居住权的设立。
（三）我国民法典颁布前关于居住权的法律规定
1.《最高人民法院关于适用
2.物权法（草案）的初步讨论与抛弃
2002年的物权法（草案）曾尝试在用益物权篇中将居住权单独列为一章，由于学者对于居住权仍然属于人役权的理解偏差及是否设在物权法中存疑，故未将其设置在物权法中。但是物权法（草案）第180条至第189条规定的居住权人的概念定义，总结归纳一下，居住权人享有的权利：（1）对特定房屋的使用、居住权利；（2）将具有居住权的房屋出租的权利，居住权不可以转让，但是当事人约定事由发生除外；（3）获得补助的权利，在居住房屋受损后，居住权消灭，所有人可以获得补助；（4）物上请求权，居住权人有排除所有权人和第三人妨害的权利（显然让居住权认定为用益物权）。但是上述物权法颁布后，涉及居住权的部分被删除。
二、我国民法典设立居住权的应然与实然性
（一）民法典设立居住权的应然性
宪法作为国家根本大法，其第三十二条规定：“国家尊重和保障人权”，作为生存必然所需的居住权，亦应该为具体的民法典所覆盖，达到实现宪法目的的作用。同时，由于物权法对于居住权并未涉及，基于所有权与利用权分离，物权种类的日益丰富，如何有效实现物的利用方式，促进经济效益的实现，需要在立法层面对居住权作出规定。“单纯所有权的分配是一种非此即彼的关系，而居住权使得财产分配更为多元，由此使得有限的资源满足多个主体的需求”，设定居住权更有利于实现物权中所有权的多样化发展。居住权伴随债的关系依然是债的关系，但普通的“通过合同和占有制度规范租赁权存在明显缺陷：租赁权作为债权，不足以有效制约所有人；在使用人对于房屋具有长期利益的场合，租赁权难以起到稳定使用人预期的作用”居住权可以依附在物权之上，约束权利设立人及后续的权利受让人。居住权的实质在于把完整的所有权在双方当事人之间进行分配。即使居住权在权能方面受到限制，其经过登记公示、占有支配、物权优先权行使等方面均具有债权不具有的先进性。因此，从应然角度出发，居住权应当在民法典中予以规定。
（二）民法典设立居住权的实然性即功利性
1、房屋产权不明确导致的保障“住有所居”的必然性
由于经济发展的不均衡及现阶段我国社会主要矛盾暨“人民日益增长的美好生活需求和不平衡不充分的发展之间的矛盾”等原因，诸如“房改房”、“公租房”、“经济适用房”、“集资房”等法律地位模糊。理论上，对上述房屋界定为有限产权、共有产权、不完全产权等观点，但是众多观点均认可上述房屋为承租人亦或者购房者在为单位、社会、国家做出劳动贡献的价值补偿。如果不能处理好上述房屋所有权利归属，便影响到社会公平正义，以及国家长治久安。对上述房屋设立居住权，“如人才安置房，承认使用权人的居住权可以赋予使用者对抗所有人的他物权。”将承租人的权利解释为租赁权，不具有稳定性及公示性，不足以对抗所有人及第三人，明显不利于上述房屋产权不明晰之权利人。
2、投资房产产生的设立居住权的迫切性
随着经济的快速发展，人对于物权尤其是房屋物权的需求已经从“居住所有一体化”到投资、居住、利用全面发展，如合资建房行为，“由出资多的一方享有所有权、出资少一方拥有一定期限居住权之约定”，实现投资增殖与实现居住效能的结合。又如新的旅游商业领域的发展，“旅游民宿”成为刺激经济发展的新的热点领域，“民宿主人既可以是民宿业主，又可以是酒店经营者，前者作为房屋所有权人经营民宿自然无需绕道他处，但在后者的情形，相较于租赁合同而言，居住权所能提供的物权保障无疑更为周全”。
3、弱势群体保障的兜底要求
在社会保障制度有待进一步健全发展的背景下，如何解决弱势孤寡老人的赡养问题，以及流浪儿童、群租者居住问题，对民法典设立居住权提出硬性要求。“以房养老”模式为孤寡老人的养老问题提供制度依据，通过设立居住权，“金融机构为已经将房屋所有权转移给金融机构的房屋上设立永久居住权，由金融机构根据房屋价值定期金钱给付，金融机构虽然可以取得所有权，但不能实际占有房屋，只有在老人身故后，才可以取得完整的所有权”。因此，民法典设立居住权制度，可以有效解决“以房养老模式”的困境。但在涉及流浪儿童、流浪汉、群租者等方面，设立居住权便能缓解其无力购房的困境。
三、民法典居住权条款的缺陷
民法典已经确立居住权制度，具体条文为第三百六十六条至三百七十一条，但仍存在一些可改进之处。
一方面，民法典规定的居住权存在界定的范围狭窄、模糊。民法典第三百六十六条将居住权界定为“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。上述规定存在的问题如下：（1）、将居住权客体规定为“住宅”，范围较为狭窄，在特殊情况下，一个房屋（住宅）可以成立数个居住权。比如群租“公产房”、群购“经济适用房”问题。因此，应当将居住权适用房屋范围扩大解释至住宅或者符合居住条件的房屋设施；（2）、居住权设立在“他人住宅”是否意味着排除房屋所有权人对自身房屋设立居住权，如果房屋所有人不能在自身房屋上设立居住权，则不利于国家金融政策的进一步繁荣发展。
此外，依据民法典规定居住权只能是居住权人通过登记的方式设立，导致了居住权的行使主体和设立方式过于单一；限定居住权不得转让、继承，势必会导致居住权制度作用的发挥。
四、对我国民法典居住权规定的完善建议
如上所述，通过我国民法典对于居住权制度规定的审视，笔者认为应当从以下方面予以完善：（1）赋予居住权限定所有权的性质，并采取广义的居住权定义，即不仅可以在他人之房屋设立居住权，亦可以在自身房屋及可使用居住场所设立居住权。（2）居住权的行使主体及行使方式可以多样化，不仅仅是居住权人经过登记取得居住权，也可以是债权人通过债权取得居住权。（3）居住权期限为居住权人终生，且不得转让、继承，但是居住权是否可通过“让与担保”方式转让给债权人临时居住，可以进一步探讨。
结语
本文对居住权的起源、我国《民法典》设立居住权制度的必要性及存在问题进行讨论、思考，并试图提出一些合理化的建议，希望对法官、检察官、律师在具体的实务中正确理解、运用民法典关于居住权的法律规定有所帮助，进而对我国居住权制度的理论和实务进行丰富与完善，使居住权制度切实起到保护人基本生存权利和促进经济社会发展的作用。
黄涛
韩卓珂
END
本文原载于《民事法律文件解读》2020年第8期。为编辑便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。