尽管成书较早,但是对当前阶段的经济法理论体系建设具有重大意义,本文将针对著作的本体论重构部分进行分析,以求抛砖引玉。
本书在重构经济法的理论时“立基于传统,并从中汲取营养”(第3页),同时也“扬弃传统,并实现自我超越”(第3页),因此尽管本书成文较早,但对当前阶段的经济法理论体系建设有重大的意义。
在本体论的论述中作者提出了一个基本观点就是“二元结构”,它蕴含和贯穿多个层级,并且通过“二元结构”的基本理论让我们看到了经济法理论系统的内在联系,看到各类经济法主体的政策或对策及其利益追求对其具体行为的影响。
一、“属+种差”的经济法概念界定
目前“属+种差”的方式提炼经济法的概念比较合适,“‘属’是指经济法也是‘一类法律规范的总称’;而‘种差’,则是只经济法所调整的‘特定社会关系’或称‘特定经济关系’,他是经济法的特定调整对象和调整范围”(第200页)。而目前对于经济法的不同概念都是基于对调整对象和调整范围的不同认识。
本书在定义经济法的概念时,着重讨论了经济法的调整对象理论。其以“公私二元结构”和“知行二元结构”等基本假设为基础,为经济法提供了一个分析框架。
比较这两种理论,我们可以发现它们实际上是“宏观与微观相并存,间接与直接想共生”的“二元结构”。在经过对调整对象的进一步细化,我们可以从“社会关系说”的角度得到“经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称”(第212页);从“行为说”的角度的到“经济法是规范经济调制行为和市场对策行为的法律规范的总称”(第213页)。但是不管是哪种形式的定义,都是以调整对象的“二分法”为基础的。
在我们按照作者的思路定义经济法的同时,我们可以发现作者架构了一个分析框架,根据这个分析框架,可以分解出多个理论和与之相对的不同层次的“二元结构”,其中不仅仅包含“调整对象上的二元结构,还包括经济法的体系、主体、行为、权益、责任等方面的二元结构”(第216-217页)。
二、经济性与规制性的基本特征
经济法的特征,是经济法区别于其他部门法的特有征象,也是表征经济法本质特点的概括性标志。经济法的特征是经济法与其他部门法相区别的依据,根据书中形成的二元结构的框架,经济法的特征与经济法的调整对象和概念有着内在的一致性。
在二元结构的统领下,经济法的经济性和规制性特点与经济法调整对象中的两种社会关系(宏观调控关系和市场规制关系)、两种调整手段(宏观调控手段和市场规制手段)都直接相联系、相对应。这也体现了宏观调控法和市场规制法之间的内在一致性。
尽管这两大特征在宏观调控法和市场规制法中都有各自的表现形式,但是两者相互之间也有密切的内在联系。经济性和规制性都内含于经济法制度之中,在经济法的规范之下,追求经济利益最大化,经济活动有效运转,最大的体现其经济性;同时,通过法律等形式公布的经济法从内容到形式也体现了其规执性。因此,两者存在着密切的联系,这也体现了经济法的宗旨和调整手段的密切联系。
三、“二元结构”的经济法体系
上述的结构是在“二元结构”指导之下的最基本的经济法体系结构。经济法是一个新兴的部门法,它还在随着经济和社会的发展不断产生新的部门法律和问题。在解决这些问题的时候,作者适用了在“二元结构”指导下的“一分为二”的解决方法,也就是在考虑新产生的问题的时候要从市场规制和宏观调控两个方面考量。
作者在这里提出了二元并非截然对立,而是存在内在关联。[1]所谓“一分为二”思考方法,是将新兴部门法分别置于宏观调控法和市场规制法之下,看产生的法律有哪些部分与之相符合。在经济法的领域下现有的市场规制法和宏观调控法有走向融合的趋势。
四、总结
作者提出的“二分法”理论,是目前经济法学界的主流思想,但在这基础上作者对其进行了发展和改进,提出“二元结构”的理论思想。虽然本文仅仅分析了作者在本体论的重构,但是作者也将“二元结构”贯穿始终。
但我们也应该认识到,单单将经济法的体系划分为二元是不够的。在当前社会环境下,随着经济的发展,资源紧缺、环境污染等单纯追求经济发展带来的问题日益凸显,人民亟需用法律将环境保护、资源节约进行规范。
而这些领域,并不能简单的用调整对象的属性确定其公私法属性,这些法律调整的不是简单的在宏观领域之下或者市场规制之下,在某种程度上“二元结构”的观点不能满足经济法现在的发展趋势,经济法的结构构思要更有层次性,更立体的思维模式。
【关键词】经济法体系;二分法;宏观调控法;社会保障法;市场规制法
经济法的体系是经济法理论中的一个重要的问题,它与经济法的调整对象有直接的联系,并且比调整对象更为直观和具体。因此,笔者认为,首先应该分析学界关于经济法体系的不同观点,明确经济法体系概念,进而得出合理结论。
一、经济法体系的概念
国内学者对经济法体系下的定义,对经济法体系,国内学者主要有以下几种观点:(1)认为经济法体系是调整经济关系
二、经济法体系的内容
3.经济法体系的具体内容。首先我们看市场规制法和宏观调控法的理论基础。市场经济是以市场作为对资源配置基础性作用的商品经济,市场有着及时性、灵活性等特点,但又有着自身无法克服的缺陷,如自发性、盲目性等,市场主体为追求个体利益最大化,会采取不正当的竞争方式,不可避免地造成垄断、贫富悬殊等社会不正义问题,所以,市场经济必须确立政府的干预。市场规制法和宏观调控法就是基于这样一种理论而产生的,成为经济法体系的内容。在调整对象上,市场规制法的调整对象,是国家在管理市场过程中所形成的经济关系,即市场管理关系,其主要存在于微观经济领域,发生在国家规范市场主体竞争行为和交易行为的过程中,具有直接性、强制性等等特点。宏观调控法的调整对象,指的是国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程中所发生的经济关系,涉及国民经济运行的全部过程,即宏观调控关系如财政关系、金融关系、产业关系、计划关系等。
通过上述分析,笔者认为,从体系结构来看,经济法体系分为市场规制法和宏观调控法。其中,市场规制法的内容主要包括反不正当竞争法、反垄断法、产品质量法、消费者权益保护法、价格法、会计、审计法律制度等。宏观调控法主要包括财政法、税收法、金融法、产业法、固定资产投资法、国有资产管理法、计划法、能源法、对外贸易法等。
参考文献
[1]潘静成,刘文华.经济法(第二版)[J].中国人民大学出版社,2005(1)
[2]张守文.经济法理论的重构[J].人民出版社,2004(4)
[3]法苑精粹委员会编[J].中国经济法学精粹(2001年卷).机械工业出版社,2002(1)
[4]张文显.法理学[J].北京大学出版社、高等教育出版社,1999
[5]胡德华.经济法概论[J].清华大学出版社,2004(9)
[6]董保华.社会保障的法学观[J].北京大学出版社,2005(10)
[7]李昌麒.寻求经济法真谛之路[J].法律出版社,2003(9)
一、经济法的基础理论
1.调整对象在经济法的调整对象方面,学界形成了许多观点。按照前述发展历程的划分,各种观点大体可以分为“前诸论”和“新诸论”。“前诸论”主要有“纵横统一论”“、纵向论”“、企业法中心论”、“综合法论”、“经济行政法论”、“学科经济法论”等。“新诸论”主要有“国家协调说”“、需要国家干预说”“、管理说”“、国家调节说”、“增量利益关系说”等。总体来看,“前诸论”中有对经济法持否定态度的观点,而“新诸论”对经济法独立法律部门的地位已成共识。尽管曾有学者对经济法抱有怀疑或者否定的态度,但学者们的探索、交流与交锋推动了经济法学的发展,这是值得肯定的。各说虽然分析的角度与表述不尽相同,但实际上都反映了国家依法管理国民经济、协调市场经济运行并统筹社会整体经济利益平衡这条主线。
2.经济法的地位关于经济法是否独立的法律部门,学者们曾有过很多激烈的争论,其中尤以民法与经济法的关系为争论的焦点。80年代初期,大经济法主义和大民法主义相互排斥对方,不承认各自的独立性。此外,还有经济法与行政法关系的争论,有学者认为经济法属于行政法的一个部门法,而不是独立的法律部门。随着实践的深入和理论的发展,人们越来越认识到经济法与民法、行政法对社会发展的独特作用及相互不可替代性,经济法的独立法律部门地位在法学界基本成为共识,并已为国家立法机关采纳,在官方文件中多有体现。
3.经济法的体系80年代初,不少学者主张建立以计划法律制度为核心的经济法体系,《经济合同法》颁布后,所有的经济法学教科书都把这一法律规范作为理论体系的主要内容。随着市场经济的发展与深化,学者们基本上抛弃了在传统计划经济体制影响下所形成的“大经济法主义”,经济法的调整范围相对缩小,趋向科学合理。目前,经济法学界对经济法应该包括宏观调控法律制度与市场规制法律制度基本没有异议,而对规范市场主体的法律、社会保障方面的法律是否属于经济法范围则尚有争议。此外,还有不少学者认为,经济法的体系包括宏观调控法与市场规制法这两大板块已不足够,有学者提出应当加上“企业发展法”这一板块,以更好体现与维护企业的主体地位,促进企业发展。
二、经济法的基本制度
2.行为制度
3.责任制度学界对经济法的法律责任的表述、定义、是否具有独立性、承担形式、构成要件、司法救济等方面也有很多不同的观点。目前较为一致的看法是:第一,要完善经济法的责任制度,使经济法具有可操作性;第二,经济法责任具有独立性;第三,经济法责任具有公益性和形式上的复合性的特点,既包括传统的刑事责任,民事责任、行政责任,也有一些新的责任形式。
三、经济法的研究方法
三分说主要是可以将经济法体系划分为市场、干预机制、法律法规,然而这种理论的内在逻辑合理性却不尽完善,这主要是由于单纯的市场经济有着多种多样的形式,而且也收到社会大环境的影响。针对政府的经济干预也要辩证的看,这主要是由于政府的经济干预措施本身也是存在弊端的,假如不能在经济的调节中适度的应用,就会对市场经济产生不良的影响,因此,要正确的理解政府与市场之间的关系,这有这样政府的经济干预措施才能够更加有效。
二、二分说理论
三、经济法体系的重构
(一)理论基础
在经济法体系重建中,其调整的目标和范围决定了经济法体系的基本组成。在我国,经济法体系理论研究存在着较大的争议。在众多的理论中,有学者认为对于经济法的定义可以理解为在一定的社会背景下进行经济利益调整的法律总和。这种经济利益指的是在进行社会生产的过程中,由于产出大于投入而出现的利益初次分配与再分配的关系。也曾经有国外的经济学家针对调控对象的不同提出了宏观和微观经济法理论,其中针对企业的法律归为微观经济法,而以全部经济活动为调控对象的法律归为宏观经济法。更进一步的说,微观经济法主要针对以企业内部的组织关系为调整对象,而宏观经济法则是对整个经济活动中的利益分配进行调节,在实际的应用中,只有将这两种经济法进行有效的整合才能够保证对于国家经济的有效调节,更好的保证国家经济的正常运行。
(二)微观经济法
根据对微观经济法的定义,其主要的调整对象是企业内部的组织关系,其对于经济活动的调整属于较为初级的利益调整。在企业中出现利益分配冲突的主要是生产者、投资者以及管理者。这主要是由于资本主义的经济形式体现了资本家对于生产者裸的剥削,而且在企业的运行过程中可能会出现管理者的现象,以更多的增加自己在利益分配中所占的比重。也就是说,企业的经济利益关系到几个不同的经济参与群体,微观经济法的制定有利于更好的调整企业内部不同的参与群体之间的经济利益,有利于保持经济社会的快速发展。
(三)宏观经济法
四、结语
二、调控政策不够全面
宏观调控政策准确性主要可以分为三个方面:一是政策内容的正确,二是政策范围的合理,三是政策手段的协调性。但是目前我国的宏观调控政策却出现以下几个问题:
(一)政策内容的不准确
(二)政策范围的不合理
宏观调控的范围是一个实证性的问题,每一次宏观经济波动的影响因素在每个时期都不是相同的,因此,房地产宏观调控政策范围也是在不同时期是有所不同的。从1998年至今的房地产宏观调控政策过程中,温和调控期和严厉调控期两个阶段的调控目标都是抑制房价上涨。但是在该阶段政策实施之后,其效果并不明显。调控政策脱离了市场,政策范围划定不合理是政策失效的一个重要原因。目前,房地产市场供需失衡是导致我国房价持续上涨的主要原因。因此,房价问题的解决应该以“实现供需结构的相对平衡”为切入点,在着力增加住房供给数量、优化供给结构的同时也要注重加强对投资、投机需求的抑制。
(三)调控手段相对单一
房地产宏观调控手段主要可以分为三种:经济手段、行政手段和法律手段。这三种调控手段的内容和方式不同,针对的对象和任务也有所不同,如经济手段,通过调整市场主体的利益关系来影响经济行为的一种宏观管理手段。主要是通过货币、财政税收、土地等经济机制来引导房地产经济的良好运转,实现房地产总供需的动态平衡。它主要是利用经济杠杆来调节市场主体间的利益分配。行政手段,具有强烈的政府意志,是政府采取带着强制性的行政命令、指示、规定等措施,来调节和管理国家经济的手段。法律手段是通过规范生产经营的宏观调控,不论是制定国家计划,还是产业政策,或者实施行政干预,都必须有法律依据。这些手段在房地产宏观调控中要根据房地产市场的不同阶段、对象、以及范围的具体情况有针对性的运用,这样才可以起到积极、及时、有效的效果。一般来讲,宏观调控是以经济手段为主,法律手段为保障、行政手段为辅。但是由于房地产市场与一般市场的特殊性,涉及的土地资源属于国家所有,不能完全通过市场调节,需要政府的供给,因此房地产市场的调控就趋于复杂化,用单一的政策和手段可能出现相互冲突和消弱调控效果。
三、调控政策程序不完善
一、民法对经济关系的调整及其局限
民法是以调整平等民事主体间的财产关系与人身关系为己任的,它以个人权利为本位,强调意思自治,排斥国家权力的纵向干预,在民事责任上以补偿为主要原则。它是新兴的资产阶级的经济要求在法律上的反映。1804年,法国民法典的颁布,使民法进入一个辉煌时期,这与当时生产力发展水平有密切关系。当时,法国正处于资本主义的自由竞争时期,客观上排斥国家权力对经济生活的干预及参与,而民法恰是一个以平等、自愿、等价、有偿为原则的法律体系,它正适应了资产阶级“管得越少的政府是最好的政府”这样一种要求。这一阶段民法是调整经济关系最主要的法律。
二、行政法调整模式及局限
三、经济法调整对象研究
前述纯民法或行政法调整经济关系已被证明不可取,但完全否认民法与行政法对经济关系的调整作用也是不可取的。我国学者通过十几年的探索,已就经济法作为一独立的法律部门大体达成共识,但对调整对象却素有争议,难以统一。有代表性的有以下几类:
纵横经济法统一调整论。这种观点认为经济法即调整一定范围内的纵向的经济关系,即以隶属为特征的垂直经济关系,也调整一定性质的横向经济关系,即以协作为特征的横向经济关系。这种观点源于前苏联的拉普捷夫的“现代经济法学派”,它反映了计划经济体制下,我国法学界对经济法的主要看法。计划体制下万能政府的观点是该理论的客观基础。事实上,该理论否定了民法对经济关系的调整,或把民法吸收到经济法中。毫无疑问,经济法包括纵向的经济关系,但是否也包括横向的经济关系呢?拙见以为,在经济关系中的横向经济关系,民法已能调整的经济合同关系,应由民法调整,应坚持当事人的意思自治,减少国家行政权力的纵向干预。
调整协调经济关系论。认为经济法是国家调整在协调经济运行中发生的经济关系,也叫经济协调型关系或协调型经济关系。该观点用了比较模糊的词语“协调”,但没有回答国家如何协调,难以把握。
我们认为,在确定经济法调整对象时,既要考虑到经济法是国家行政权力对经济关系适当干预的结果,也要充分顾及到企业已存在且日益完备的民商法体系,既要立足于我国社会主义市场经济实际,又要吸收国外的经济法律制度。因此,笔者认为:我国经济法的调整对象应是国家在市场经济管理与调控中产生的经济关系,具体说,是在由国家确立市场主体地位,规范市场主体的行为,建立和维护市场宏观调控体系,以及监督市场经济活动中产生的经济关系。它包括:
1、经济组织法。包括企业法、公司法及外商投资法,在该法律体系中应确定企业的经济主体地位,赋予其应有的物质利益权,国家对企业进行宏观调控应依法进行,不能以国家利益、社会利益为名,剥夺企业的利益,不应再按所有制分别立法,而应把企业统分为私营企业、合伙企业、公司企业,以免造成人们思想上的混乱。外商投资企业既然已具有中国企业的资格,应与国内其它企业一视同仁(当然目前因我国条件还不成熟,还不能这样做),不应再享受各种特权,以体现公平。
2、市场行为法。以反不正当竞争法及反垄断法为主,不应再包括合同法。不正当竞争破坏了公平原则,损害了其它经营者的合法权益与市场经济秩序。政府应加强反不正当竞争的力度,而反不正当竞争法也理应成为经济法体系中仅次于宏观调控法的一个十分重要的法律内容。
4、社会保障法。法在对强者、胜利者进行保护的同时,更不应忽视弱者的权益。社会保障法可以保证一个人在年老、残疾、失业等情况下,仍能生存下去,它是社会稳定的必要措施,当前,由于企业转制出现工人下岗、待岗,对工人下岗这一问题解决不好,国企改革就不会有真正意义上的成果,这个法律体系主要包括保险法(主要是社会保险法)、劳动法及消费者权益保护法。
5、经济监督与争议解决法。在经济活动中,各经济主体中必然会产生纠纷,如何解决?这是这类法律应该有的主要内容。