中国法制史第三部分:中国传统法律的发展1

中国法制史第三部分:中国传统法律的发展1

法律与自然环境的关系——孟德斯鸠《论法的精神》

在自然环境对制度的影响方面,中国的研究非常不成熟,这是今后需要完善的一个重要课题。

中国的西部在古代一直是很难逾越的高原,而东部在航海技术落后的情况也是很难逾越的海洋。中国在古代虽然生活的领域比较广阔,但相对来讲是比较封闭空间,这导致我国几千年以来和其他国家很少有文化经济等方面的往来。

汉初到南北朝时代印度的佛教文化主要影响了百姓的日常生活,佛教到我国之后迅速被同化【世俗化的佛教】,未冲击我国传统法律【第一次外来文化的侵入】;清末民初西方法律文化冲击则导致我国传统法律体系彻底解体。【第二次外来文化的侵入】因此总体来说,我国传统的法律制度一直是在自己的文化主导下,根据民族自己的需要来自我创造产生的,几乎没有受到外来法律体系的冲击。相比之下,其他古文明如印度等在法律文化上都曾经出现过断层,唯独我国的传统法律文化一直没有出现过间断。

长此以往的发展,我国传统法律已经自成体系,一直处于封闭的状态,【高度成形化和体系化】很难再吸收其他国家的法律精神,最终只能面临全部保留或全部抛弃两种选择。

西方学者解释中国传统文化的途径是“自然生存条件”——中国人民生活在大河流域,总要面临河水泛滥的问题,为了集中力量治水,必须集合一切力量,因此古代中国在政治上采取中央集权制的模式,这也塑造了我国古代传统法律。【集中力量办大事——制度优势】

西方人认为国家的目的是为了公民生活得更好,为了实现这个目的,某些欧洲国家的领导人在应对金融危机的时候甚至可以提出“卖国”的构想;而中国则会认为国家象征着民族的统一与尊严,绝对不可侵犯,不可分裂,中国人的事情要由自己来解决,不容外人插手。

地理环境会塑造不同地区人们的性格,会影响不同地区的建筑风格,对于法律的影响也是客观存在的。(非洲人很乐观、很懒散:自然环境优越,不愁吃穿【吃饭上树】)

法律是上层建筑的一部分

·中国传统政治制度的第一个特征是集权,在中央和地方的关系上,我国一直是将权力集中到中央,中央权力大地方权力小。

·第二个特征是专制,中央的权力主要集中在皇帝身上。

——这种政治特征几千年以来在古代中国一直没有发生根本的改变,反而是愈演愈烈。

学术表达:中国几千年在国家管理方式上一直是“家长制”的管理方式【本质上还是集权专制,家长和孩子之间没有平等可言】

专制集权和等级之间的关系是什么?

大部分专制集权国家都采用等级特权的统治方式。

国家属于某个家族或者利益集团,但是这个家族或者利益集团没有能力单独统治一个大国,因此它必须得到其他利益集团的帮助和支持。

统治者必须依靠一些家族或集团,因此为了实现自己的笼络,必须要给予他们特权【利益交换:你给我卖命,我给你特权】,这种资源的分配是不平等的,最终统治者会选择等级化的管理。而在民主国家,这种权利资源的分配往往是平等的。

·出于统治者的需要,中国传统法律的目的之一就是使百姓接受等级观念,自主地受约束。【法律的目的就是使人与人之间产生差别,向人们传递观念:人与人之间是不平等的,而且这种差别与生俱来、不可更改(宿命论)】

其一是刑事法律,统治者需要借助这种暴力形式来维护中央集权,中国传统刑事法律十分发达。

其二是官制法律,即约束官员的一系列法律,明确各级官员的权利和义务,调动官员的积极性。[1]

“重农抑商”的政策使工商法律在古代中国并不发达。[3]

——维护统治者的权力安全是中国古代法律的核心任务

例证:“何不食肉糜”——古代皇帝的精力不在老百姓的生活上。

生活方式:农业、畜牧业、工商业

在熟人社会当中,社会治理更容易通过道德的方式实现而非法律途径,因为大家的预期可以通过道德实现。[4]一旦通过法律的形式就会导致双方当事人的关系完全破裂,这种成本代价是更高的,熟人社会解决纠纷通常采用非法制方式。[5]而在陌生人社会当中,由于人员流动的迅速,人们通常从法律上主张自己的权利。[6]

农业社会对农业生产技术要求高,社会中只有达到了一定年龄的人才能掌握更高的农业技术,农业社会因此形成“尊老”的特点,很多资源会更多地分配给老人,统治者的治国理念也多体现为“以孝治天下”。[7]

男耕女织

比较流行的表述是:“中国自古以来是农业社会,因而导致中国传统社会的经济模式是自然经济而不是商品经济。”这种说法不准确,仅仅停留于问题的表面。

农业社会本身并不会当然地导致市场经济或自然经济,最终还是要看经营的模式和经营的目的。几千年来,在男耕女织(以家庭为生产基本单位)的生产模式之下,商品主要是为了自己使用而非交换,因此古代中国一直以来都是自然经济。[8]

由于可供交易的商品数量极为有限,缺少市场环境,为了维护商品交易安全而存在的法律很难实实在在的产生,这是古代中国民商事法律发展薄弱的原因。

[1]中国古代的治理模式:君主→(法律:赏和罚)官员(代理君主统治臣民的工具:父母官)→百姓。

官制法不是行政法,因为行政法用来约束公权力,而官制法调动官吏的积极性,为统治者服务。【官制法和行政法在精神上不同,在形式和内容上有相似之处】

[2]因为民事法律关系的基础是民事主体之间的平等和自由,这些思想观念在专制制度下难以出现。

[3]回顾之前的阶级社会部分:商人阶层对应着“只富不贵”者,我国古代长期采用重农抑商政策对此阶层进行抑制。不允许商人阶层强起来,以免其威胁统治。春秋战国时期的法家认为:(1)商人较之农民不好管理【商人流动性强,掌握信息的渠道多,见多识广,不容易被愚弄】;(2)且由于农民拥有不动产,商人拥有动产,对统治阶级的依赖比较小,农民会更加爱护国家,与国家祸福相依。结论就是:遏制商人阶层的发展。

[4]熟人社会不容易产生法治。

[5]例如,用自己高尚的人格感化对方,使其承受道德上的负担(人情债),进而实现解决纠纷的目的,而且双方之间的关系会变得更好。在熟人社会中,个人的社会形象是极其重要的,人们必须融入到他所生活的社会中,被社群中的其他人所接受和容纳。即使个人十分不情愿,也必须在其他人面前表现良好。

[6]在熟人社会中,你的预期利益可以在漫长的共同相处的过程逐渐实现(来日方长),而陌生人社会中的机会“稍纵即逝”,因此必须通过一种迅速高效的方式解决问题,即法制的方式。事实上,在西方的公司内部,关系较为亲近的人之间依旧会首先通过道德的方式解决问题,这是成本最低的选择,也是对公司长期发展最有利的方式(内部消化纠纷)。因此,本质上,人是理性的动物,大部分人做出选择必然是这个社会中最“经济的选择”,而社会关系不同,选择自然不同。

[7]农业社会中崇拜的是经验和阅历,游牧社会中崇拜的是青春和力量。聪明的人在年轻的时候会选择在西方社会中度过,年老的时候再回到中国生活,中国现在还是一个“老人社会”。我们把更多的资源分配给老年人,而真正迫切需要资源的年轻人却往往生活在艰苦的环境中,现在领导人经常说:“青年人要选择吃苦”,而用青年人吃下的苦来养活老年人,这就是中国社会固有的观念形成的资源分配体制。随着中国经济的发展和人民消费水平和消费意愿的提高(拉动内需的要求),社会资源的分配可能会向年轻人倾斜。但是,老人们担心自己失去既得利益,会更加强调“孝顺父母是中华民族的传统美德”,并且通过各种方式阻碍这种变化。

【农业经济基础给整个法律制度带来了极大的影响:以孝治天下;父母决定一切,掌握子女的生杀大权】

[8]西方的部分以农业为主的国家使用大机器生产,生产规模大,生产的产品用于交换,这种农业社会的经济模式就是商品经济。

THE END
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5.《法理学导论》笔记(法理学导论)书评第一编法律的本体第一章法律的概念第一节法律的定义一、法与法律1.法:应然法,隐藏在事物背后的客观法则或人类普遍理性要求2.法律:实然法,法律只是法的表现形式二、对法律不同的界说(一)法律命令说:1.主权者下达的以制裁为后盾的普遍命令;2.专制主义(二)法律规则说:1.第一性规则和第二性规则结合形成的规则体https://book.douban.com/review/9773884/
6.你不懂中国之:中国古代独特之民事审判机制例如《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》、《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》、《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》、《清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论》等煌煌巨著,言必有据,考据精微,都明确指出中国古代没有习惯法渊源,一言以蔽之,“听讼”—https://zhuanlan.zhihu.com/p/668805567
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8.司法考试法制史授课讲义:唐宋至明清时期的法制○5在中国古代立法史上占有最为重要的地位。 2、《大中刑律统类》 (1)亦称《大中刑法统类》,宣宗时颁行,开创了《刑统》这种刑事法律汇编的编纂体例; (2)特点是,将与刑律有关的敕、令、格、式等均附在律文之后,从而便于查找使用,具有很强的实用性。其对于五代和宋朝立法技术有重大影响。 http://www.yuloo.com/news/122960.html
9.法制史学习笔记(个人向)Part.1法制史知识点总结中国古代的法典编撰保持“诸法合体,民刑不分”的特点,但在法律体系上,则是诸法并存,民刑有分的,即法律体系是由刑法、民事法、行政管理法、诉讼法等法律部门组成的。 【家族本位,伦理法制】 中国古代是沿着由家到国的途径进入文明社会的,故宗法血缘对社会乃至国家的诸多方面都有着强烈的影响。 https://blog.csdn.net/ozawacai/article/details/140022166
10.河南衙署法律文化的内涵与特征关于河南传统衙署法律文化的基本特征,从宏观上考量,应该符合中国传统法律文化的主体特点。从中华法系的高度,归结为引礼入法、礼法合治。如从具体角度阐发,则包括古代刑事立法发达、立法诸法合体历代承袭、皇帝及地方行政长官干预司法、司法过程中法律纸面化、伦常精神胜于法理精神、义务本位取代权利本位、家国本位而非个人http://www.hafxw.cn/magazineInfo/34