——《大清明法草案》与《中华民国民法》的比较研究
孟祥沛
中国民法近代化的历史进程，始于二十世纪初清末修律，以《大清民律草案》的起草为开端；终于南京国民政府六法体系的建立和健全，以《中华民国民法》的完成为依托。
一、中国民法近代化的开端──《大清民律草案》
《大清民律草案》是中国民法史上第一部按照资本主义民法原则起草的民法典，它于1911年9月完成，共5编1569条。这部民法典的特点体现在：
1、进步性
《大清民律草案》不仅体例上都克服了以往诸封建法典民刑不分、诸法合体的缺陷，初步形成独立的、系统的、完整的民法典，体现了一定的进步意义。而且，这部法典在内容上更是确立和贯彻了近代民法的基本原则，从而奠定了近代法制的基础。
⑴确立了近代民法的人格平等原则
人格平等是近代民法产生和存在的基础。没有人格的独立和平等为前提，个人私有财产所有权、契约自由、过失责任等原则根本就不能实现。《大清民律草案》在总则编第4条明确规定，“人于法令限制内得享受权利或担负义务”，草案为本条加附按语指出，“凡人〔即自然人〕，无男女老幼之别，均当有权利能力，否则生存之事不得完全。”在第二章第二节“行为能力”的按语中又指出，“凡人既因其行为而有取得权利或担负义务之能力”。
⑵确立了近代民法的所有权制度
保护所有权人的私有财产原则是西方国家宪法的基石，也是民法的核心。《大清民律草案》关于所有权的条款，都从日、德民法典移植过来。其第三编物权编第二章即关于所有权制度的专门规定。例如，第983条规定“所有人于法令之限制内得自由使用、收益、处分其所有物”；第984条规定“所有人于其所有物得排除他人之干涉”；第986条规定“所有人对于以不法保留所有物之占有者或侵夺所有物者，得回复之”。此外，关于民法上物的概念及范围，《大清民律草案》规定：“称物者谓有体物”（第166条），即占有一定空间的物体。在清朝，奴婢被看作畜产一类的物，民律草案中的“物”则已不包含奴婢，相比旧律无疑是一种进步。
⑶确立了近代民法的契约自由原则
契约自由是商品交换的必然要求，是近代人们相互联系的纽带，因此，被确立为古典资本主义三大民法原则之一。只有当人们从身份约束下解放出来，才有可能通过体现个人意志的契约进行经济交易和社会联系。因此，确立契约自由，无疑是民法近代化的重要体现之一。《大清民律草案》确立了契约自由的原则，明确规定：“依法律行为而债务关系发生或其内容变更消灭者，若法令无特别规定，须依利害关系人之契约。”（第513条）
⑷确立了近代民法的过失责任原则
过失责任原则是古典资本主义民法的基本原则之一。关于民事责任的承担，《大清民律草案》在第一编总则的“责任能力”一节规定，凡“因故意或过失而侵害他人之权利者，于侵权行为须负责任”（第37条）；在第二编债权的“侵权行为”一节再次规定，“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因加害而生之损害负赔偿之义务”（第945条）。
人格平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任是世界上第一部近代民法典《法国民法典》所确立的民法基本原则，此后相继为各个近代国家所仿效。这四项基本原则的创立，是中国民法迈向近代化的最突出的标志。
2、保守性
所谓保守性，主要是指新民法典对封建制度的妥协。《大清民律草案》脱胎于封建势力强大、封建思想根深蒂固的中国封建社会，其保守性突出表现在：
⑴关于亲属（族）的规定
《大清民律草案》集中体现了对封建婚姻家庭制度的维护，如包办买卖的婚姻制度、封建的家长制、封建的继承制度等等，许多有关规定与《大清律例》如出一辙。`
首先，与《大清律例》一样，《大清民律草案》采取家属主义。以此为出发点的亲属法，囿于宗法原则将亲属划分为宗亲、外亲、妻亲等类型，其范围、等次依服制图而定。不仅如此，民律草案还肯定了以父权和夫权为支柱的家长制度。词句虽然现代化了，但实际内容不过是旧律有关规定的翻版。例如，《大清民律草案》规定，“凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许”（第1323条）；“家长以一家中之最尊长者为之”（第1324条）；“家政统于家长”（第1327条）。《大清民律草案》还规定了与《大清律例》几无二致的亲权制度，如第1374条，“行亲权之父母于必要之范围内可亲自惩戒其子或呈请审判衙门送入惩戒所惩戒之”；第1375条，“子营职业须经行亲权之父或母允许”；第1376条，“子之财产归行亲权之父或母管理之”等等。
其次，在婚姻方面，“同宗者不得结婚”（第1333条）的规定直接源于《大清律例》，其它方面也多因袭。如，“结婚须由父母允许”（第1338条）；“夫须使妻同居，妻负与夫同居之义务”（第1350条）；“关于同居之事务由夫决定”（第1351条）。在离婚问题上宽于男而严于女，第1362条规定，“妻与人通奸者”，即行离婚；但夫只有因“奸非罪”被处刑者，妻才可以提起离婚。
再次，在夫妻地位上，《大清民律草案》规定妻为限制行为能力人，凡“不属于日常家事之行为须经夫允许”（第27条）；“妻得夫允许独立为一种或数种营业者，……前项允许夫得撤销或限制之”（第28条）。以妻为限制行为能力人，充分表现了男尊女卑、夫为妻纲的封建传统，公然承认男女地位不平等。
⑵关于继承的规定
封建继承制度的核心是宗祧继承。《大清民律草案》虽然没有明列宗祧继承的条款，但在一些具体规定中清楚显示了宗祧继承与一般遗产继承的区分。譬如兼继承宗祧与财产者为继承人，仅承受遗产者为承受人。女儿有承受遗产权，但无继承权。妻子只有在夫亡无子守志的情况下才可以承受其夫应继之份为继承人。这些也是《大清律例》已有的规定。
3、模仿性
4、启蒙性
所谓“启蒙性”，是指《大清民律草案》是法制近代化初期制定的法典，尤其是作为民法近代化开端的标志，处处带有启蒙特点，对法律概念的解释说明较多，有些地方的规定简直象教科书一样详细。例如，《大清民律草案》在草案每一条条文后均添加有按语，按语的内容是关于本条规定的立法理由，其解释说明比较详细，使用文字数量往往数倍于条文本身。例如，总则编第十条为“满二十岁者为成年人”，该条所附按语指出，“自然人达于一定之年龄，则智识发达，可熟权利害而为法律行为。然智识程度如何，若以之为事实问题听审判官临时酌定，则遇有争讼须调查当事人之智识程度始得定之，既属困难，又虑诉讼迟延，本案采多数立法例及旧有习惯，认定满二十岁为成年，此本条所由设也。”通过按语，将立法者的意图阐释得清楚明白。
《大清民律草案》所具有的进步性、妥协性、模仿性和启蒙性，充分表明了中国民法近代化开端时期的时代特色。
二、中国民法近代化的完成──《中华民国民法》
1928年12月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，至1931年5月，《中华民国民法》得以全部顺利完成。《中华民国民法》是中国历史上第一部颁布实施的民法典。南京国民政府时期，“以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系的形成，标志着当时中国在西方先进法文化和移植与法律资源的本土化方面取得了显著成果，标志着以近代法律理论为指导、具有近代特征的法律制度在中国的成长与确立。开始于清朝末年的中国法律近代化进程至此得以初步完成”。[4]
《中华民国民法》的特点主要体现在：
1、注重本国固有的法律传统和法律习惯
《中华民国民法》对本国固有的法律传统和法律习惯的重视，不仅体现在其明文规定“民事法律未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，确认习惯法的效力。更重要地，它在法典中继承和吸收了我国许多传统民事习俗的内容。其最突出的代表，在财产法方面无疑是典权制度，在人身法方面无疑是家族制度。
典权制度是中国古代民间长期以来形成的一种不动产买卖制度，指出典人将房屋、田地等不动产转交给典权人，收取一定的典价，在约定期限内原价回赎，过期不赎则视为绝卖。该制度始见于《唐明律合编》转引《元律》：“诸典卖田宅，从有司给据立契”。明清律对之均有规定。《大清律例增修统纂集成·户律·田宅》规定：“民间置买产业，如系典契，务于契内注明回赎字样；如系买契，亦于契内注明绝卖，永不回赎字样”。[5]
南京国民政府立法时认为，“我国习惯无不动产质，而有典。……二者比较，典之习惯实远胜于不动产质。因〔一〕出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。〔二〕拍卖手续既繁，而典权人既经多年占有典物，予以找贴即取得所有权，亦系最便利之方法”[6]，故而决定保留典权制度。
《中华民国民法》在物权编第8章专章对典权制度予以规定。该章首先规定了典权的内容。典权者，支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权利〔第911条〕。其次规定了典权人的权利和义务；然后对典权的存续期限进行了规定，根据我国传统习惯及以往的法例，确定典权的期限不得超过30年〔第912条〕。最后对典权的回赎进行了规定。
《中华民国民法》的典权制度，吸收并发展了《大清律例·户律·典买田宅门》和北洋政府时期《清理不动产典当办法》的内容，对规范民国时期的典卖行为起到一定的积极作用。
家族制度与典权制度一样是我国传统的法律制度。南京国民政府起草民法时，就是否保留家在法律上的特定地位问题，多有争论。立法者考虑再三，仍然保留了家族制度，民法亲属编立法理由书对此解释说，“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，固不无研究余地。但在我国家族制度，为数千年来社会组织之基础，一旦根本推翻，势必窒碍难行，故本法特设关于家制之规定”[7]。
对于《中华民国民法》之所以保留家族制度，当时的立法院长胡汉民分析说：“中国家族制度之所以能特殊巩固，有二千余年的历史，乃至到今日在我们民法中必欲保存其精神而不能全部改造，如一般感受新思潮的青年所想像，完全为物质生活的生产方法所决定的。中国自来是农业社会的组织，农业社会需要分工合作，互相为助。而最需要的，无过于劳动力。一族人数增加，便是劳动力增加，于是家族愈大，生产也愈多。由是而土地共有，在一族中，财产消费不分彼此，都正应合他们生活的要求。于是大家族便应运而生长、而巩固、而至于牢不可破。……我们在编订民法，起草亲属继承两编的时候，对于家族制度，便酌斟损益于此。据我们调查社会情况的结果，中国若干都市，已进化到二十世纪欧美式的工业社会而无逊；而大部分农村，却还滞留在中世纪的农业组合中。这种社会进步不齐一的现象，更使立法者不能不从‘令公可行’方面去着想，于是承认保存家族制度的精神而酌为变革，在民法上便全行确定了”[8]。可见，立法者认为，保留家族制度，既是对我国法律传统的继承，又是客观社会现实的需要。
《中华民国民法》对我国固有法律传统和法律习惯的重视在法典用语上亦有所体现，例如，将传统法律及习惯中区分尊卑身份的“辈分”一词引入法典，使其具有正式的法律意义，亦体现了对我国固有的民事习惯和法律传统的重视。民法第983条规定：“与左列亲属不得结婚：一、直系血亲及直系姻亲；二、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者……；三、旁系血亲之辈分相同而在八亲等之内者……”。1932年“院字第761号解释”称，“辈分所以序尊卑。收养、婚姻，皆不得乱序，收养人与被收养人须昭穆相当”[9]。这种解释，完全迎合了我国古代亲属关系以亲疏、嫡庶、尊卑、长幼等标准划分的等级秩序。
此外，《中华民国民法》因我国旧律及习惯均重视婚约，因此在婚姻一章中设专节规定婚约，同时在结婚的形式要件上，改变以往几部草案抄袭日本民法采用登记主义的原则，采用事实婚主义，亦是重视传统法律习惯的结果。《中华民国民法》继承和吸收本国固有的法律传统和法律习惯的规定相当多，不赘。
2、兼收并蓄地引进西方先进民事制度
3、亲属和继承制度既极富创新又保留了相当的封建色彩
就《中华民国民法》在亲属和继承制度上的创新而言，首屈一指的无疑是男女平等原则的确立和贯彻。民法不再把妻视为限制行为能力人；在离婚条件中取消男女性别歧视差别的规定；较为详细地规定了夫妻财产制，保护妇女的财产所有权；不论男女，均平等拥有遗产继承权；明确规定夫妻之间有相互继承财产的权利，等等。无论是与中国以往的两部民法典草案相比，还是与法国民法典、德国民法典以及日本民法典相比，其进步性都十分显著。尤其是，这种进步发生在有着2000多年封建制度的旧中国，立法者的果敢和魄力不能不使人钦佩。“我国法律思想，素不发达，数千年来，重男轻女，视为事所当然。现行民法，本革命之精神，推翻男性独占之继承制度，认男女有均等之财产继承权，洵为我中华法律史上放一异彩也。”[11]
当然，《中华民国民法》在亲属和继承制度上的创新远不止此，影响比较大的还有：以血统及婚姻二者为标准将亲属分为夫妻、血亲和姻亲，一举改变旧律源于宗法制度将亲属分为宗亲、外亲和妻亲的做法；关于亲等之计算采用罗马法亲等计算法，不再适用传统的服制图以定亲属关系；将子女分为婚生和非婚生两类，无嫡子和庶子之别，也取消了嗣子和私子的名称；虽保留家族制度，但关于家之规定相当简单，注重家长之义务，而不偏重家长之权利，且无家产之规定；取消宗祧继承，只规定了遗产继承等。
然而，民法在婚姻和继承制度上仍然保留了浓厚的封建残余。以婚姻制度为例，首先，肯定了包办婚姻、买卖婚姻和其他封建习惯。其次，维护夫妻间的不平等关系。表现在姓名权上，规定“妻以其本姓冠以夫姓”。再次，维护封建家长制度。规定“家置家长”，家长不能推定时，“以家中之最尊辈者为之”；“家务由家长管理”。另外，它肯定“亲属会议”制度，而这种属于封建残余的制度，在其他资产阶级民法中，除少数国家（如瑞士），均已取消。[12]
4、强调保护社会公益
《中华民国民法》十分强调对社会公益的保护，它以社会本位主义为民法典的立法原则，将对社会公益的保护贯彻到了法典的每一个角落。
由十九世纪末开始，随着垄断资本主义的发展，资产阶级民事立法发生了由“契约自由”向“国家干涉主义”、由“权利本位”向“社会本位”的转变。南京国民政府在制定民法典时根据资产阶级立法的最新进展，采取以“国家本位”为主的立法原则，强调只有个人利益不违背社会公共利益时，始予保护。同时为公共利益而对于权利的行使、契约的订立以及其他民事法律行为作了较严格的限制。《中华民国民法》对社会公益的全面保护，主要体现在以下五个方面：
⑴以维护公共秩序和善良风俗为原则。明确规定，“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效”〔第72条〕；“民事所适用之习惯以不背于公共秩序或善良风俗者为限”〔第2条〕；“法人之目的或其行为有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管官署、检察官或利害关系人之请求、宣告解散”〔第36条〕；“因条件成就，而受不利益之当事人如以不正当行为促其条件成就者，视为条件已成就。因条件成就，而受利益之当事人如以不正当行为促其条件成就者，视为条件不成就”〔第101条〕；“给付系履行道德上之义务者，不得请求返还”〔第180条〕；“因故意侵权行为而负担之债，其债务不得主张抵销”〔第339条〕。
⑵对所有权进行限制。为防止财产所有人因滥用所有权而造成他人或社会利益的损害，第765条规定，所有权必须“于法令限制范围内”行使；对于土地所有权的行使，法典专门规定道，“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内及于土地之上下。如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之”〔第773条〕；第774条至第800条关于相邻权或其他之规定，目的亦在于限制所有权的行使。
⑶对契约自由进行限制。民法第74条规定：“法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付”；第148条规定：“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”；第205条规定：“约定利率超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息，无请求权”；第219条规定：“行使债权、履行债务，应依诚实及信用方法”。如此等等，均为出于保护社会公益考虑而对契约自由的限制。
⑷无过失责任的引入。南京国民政府的民法在赔偿责任问题上以过失责任为基础，以无过失原则为补充。民法中涉及适用无过失原则的内容很多，如：“旅店或其他以供客人住宿为目的之场所主人对于客人所携带物品之毁损丧失所负之赔偿责任”〔民法606条〕；“饮食店浴堂之主人对于客人所携带通常物品之毁损丧失所负之赔偿责任”〔民法607条〕；“运送人对于运送物之丧失毁损或迟到所负之赔偿责任”〔民法634条〕等。
⑸酌情减免义务人的责任。为维护社会秩序、保护社会公益，民法在规定当事人应严格按照法律享受权利、承担义务的同时，结合我国风俗习惯和人情世故，允许斟酌义务人之经济状况及其他具体情况在一定程度上减免义务人的责任。例如，第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额”；第220条规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。过失之责任依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定”。第252条规定：“约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额”；第318条规定：“债务人无为一部清偿之权利。但法院得斟酌债务人之境况，计其于无损害于债权人利益之相当期限内，分期给付，或缓期清偿。给付不可分者，法院得比照前项但书之规定，许其缓期清偿”；第418条规定：“赠与人于赠与约定后，其经济状况显有变更，如因赠与致其生计有重大之影响，或妨碍其扶养义务之履行者，得拒绝赠与之履行”；第457条规定：“耕作地之承租人，因不可抗力，致其收益减少或全无者，得请求减少或免除租金”，等等。
5、强调平等原则在民法典中的应用
《中华民国民法》所规定和体现出来的平等，不仅包括男女平等，而且包括雇佣人与受雇人的平等、债务人与债权人的平等、承租人与出租人的平等、以及所有权人与佃权人之间的平等，内容非常广泛。同时，在重视形式平等的基础上，更致力于追求实质上的平等，尤其体现在对弱者的特别扶助，使其在社会上与强者处于平等地位。民法的平等原则主要体现在：
⑴人人平等。第6条“人之权利能力，始于出生，终于死亡”的规定和第12-16条的规定，确认了公民民事权利平等的原则，每个人都平等地享有权力能力。
⑵男女平等。不把妻视为限制行为能力人；取消离婚条件中男女性别歧视差别的规定；较为详细地规定了夫妻财产制；确定男女平等的遗产继承权等等。
⑶非婚生子女与婚生子女平等。第1065条规定：“非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女”。
⑷雇用人与被雇用人平等。在保护双方的合法权益的基础上，尤为重视对作为弱者一方的被雇用人的保护。如第483条规定：“如依情形，非受报酬即不服劳务者，视为允与报酬。未定报酬者，按照价目表所定给付之。无价目表者，按照习惯给付”；第487条规定：“雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。但受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得或故意怠于取得之利益，雇用人得由报酬额内扣除之”；第488条规定：“雇用未定期限，亦不能依劳务之性质或目的定其期限者，各当事人得随时终止契约，但有利于受雇人之习惯者，从其习惯”。
⑸房屋承租人与所有人平等。为保护承租人的安全，第424条规定：“租赁物为房屋或其他供居住之处所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康时，承租人虽于订约时已知其瑕疵，或已抛弃其终止契约之权利，仍得终止契约”；第425条：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在”。虽在形式上对房屋所有权进行较多的限制，但目的是追求实质上的平等。
⑹债务人与债权人平等。既注重保护债权人利益，如第233条规定：“迟延之债务，以支付金钱为标的者，债权人得请求依法定利率计算之迟延利息。但约定利率较高者，仍从其约定利率”；又注重保护债务人利益，如第208条规定：“于数宗给付中，得选定其一者，其选择权属于债务人。但法律另有规定或契约另有订定者，不在此限”。
⑺著作人与出版人平等。民法第518条至第527条做了详细规定，不赘。
《中华民国民法》的上述特点，充分表明了中国民法近代化完成时期的时代特色。
三、中国民法近代化完成期与开端期的比较
1、政治经济状况的比较
《大清民律草案》制定之时，中国仍处于专制、独裁的帝制时代，社会性质仍然是以小农经济为主体的落后的封建社会。清末统治者进行法制变革，并不是顺应历史潮流、追求进步的自觉行为，而是迫于帝国主义的军事压力和资产阶级革命形势的蓬勃发展所做的自救行为，目的只是为了巩固自己的封建统治。而近代民法是西方资本主义自由经济下形成的文明成果，它以权利意识和平等观念为主要内容。一个国家，如果没有建立与近代民法相适应的民主政体，完成民法近代化只能是一句空谈。
辛亥革命推翻了清王朝的专制统治，结束了两千多年的封建帝制，在中国历史上建立起第一个资产阶级民主共和国。后来虽然发生了两次逆历史潮流而行的复辟运动，但都在声势浩大的反独裁、反专制浪潮中迅速灭亡，民主共和政体最终得以在形式上延续下来。民国以来的各个时期的宪法性文件，至少在形式上规定了“人民主权”原则和“法律面前人人平等”原则，并积极鼓励资本主义工商业的发展。南京国民政府更是结束中国长期以来的军阀割据，从形式上统一了中国。政治经济的近代化为民法的近代化奠定了基础。
2、法学发展水平的比较
〔1〕法学的发展
19世纪末清末修律之时，中国尚处于资产阶级思想启蒙阶段，西方先进法律知识的传播几乎是刚刚开始，法学的繁荣根本无从谈起。可以说，即使在《大清民律草案》制定之时，国内真正对民法有深刻认识者也屈指可数。但是，包括《大清民律草案》在内的清末法制改革中制订的几部法典，虽然未能在现实中发挥大的作用，但它将西方先进的法律思想和法律制度带来中国，在对国人的传统观念形成强烈冲击之余，极大地拓展了国人的视野，为国内法学的起步奠定了基础。
〔2〕法律人才的养成
《大清民律草案》制定之时，中国国内的法律人才极其匮乏，根本不具备独立编纂民法典的能力，所以只能依靠外国法学家的帮助开展起草工作，《大清民律草案》的总则编、债权编和物权编主要由日本法学家松冈义正负责起草，亲属编和继承编也是在日本法学家协助下完成的。
与之迥然不同的是，《中华民国民法》的制定完全由本国学者独立完成，这突出体现了民法近代化进程中两个阶段的不同特点。
《中华民国民法》的直接起草人员是傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀（后由王用宾继任）等民法起草委员会委员。这些人均受过近代高等教育，绝大多数都有海外留学的经历，而且都是法律方面的专家和学者。如，傅秉常毕业于香港大学；史尚宽毕业于日本东京帝国大学，后在德国柏林大学和法国巴黎大学从事法学研究；焦易堂毕业于国内的一所法政学校；林彬曾就读于北京大学；郑毓秀早年赴日留学，后于法国巴黎大学先后获法学硕士和博士学位；王用宾早年留学于日本法政大学。作为顾问的司法院院长王宠惠更是当时中国首屈一指的法学家，他1900年毕业于北洋大学法科，后赴日留学，1902年赴美国耶鲁大学法学院学习，获法学博士学位。当时国内象他们这样的人才并不少见，国内法律人才的数量和实力已足以承担编纂民法典的历史重任。
〔3〕立法经验的积累
《大清民律草案》是中国历史上第一部具有近代性质的民法典草案，在它制定之前，中国一直是沿袭2000多年来“诸法合体、民刑不分”的封建法制，从未有过制定任何独立的具有近代性质的民事法典的立法实践。相比之下，《中华民国民法》制定之时，不仅有《大清民律草案》、《民国民律草案》两个完整的民法典草案和1915年北洋政府《民律亲族编草案》、1927年南京国民政府《亲属法继承法草案》两个民法典部分内容草案以资借鉴，而且还有民国以来大量的民事单行法规和立法例、解释例作为参考，众多民法典草案、民事单行法规、民事案件法例的出台为《中华民国民法》积累了丰富的立法经验。
3、法律移植的比较
《中华民国民法》在编纂之时继续对世界各国先进的民法制度进行模仿和移植，与民法近代法初期相比，这一时期法律移植的广泛性和深入性更加突出。
就移植的广泛性而言，《大清民律草案》制定之时，主要是移植日本民法或通过日本间接移植德国民法。《中华民国民法》制定时对世界许多国家的民法都予以考察、比较和参照。其中既有挪威、奥国、意大利、比利时、捷克、匈牙利、罗马尼亚、南美洲数国等欧美国家，也有日本、泰国等亚洲国家；既有法国、意大利、西班牙等资本主义国家，也有苏联社会主义国家；既有美国等联邦制国家，又有瑞士、芬兰、荷兰、葡萄牙、希腊等单一制国家；既有英国、德国等经济发达国家，又有土耳其、巴西等发展中国家。总地来说，它以德、意、法、瑞、日等国民法为主要参照物，其参照对象之广泛令人叹为观止。
就移植的深入性而言，《中华民国民法》和明治民法制定之时，立法者克服了民法近代化开端时期简单模仿、照搬照抄的不足，一方面注重多方比较、有选择性地吸收和引进，另一方面更加注重与本国现实相适合，充分考虑移植法律的实施问题。例如，《大清民律草案》仿德国民法典，规定土地债务、不动产质权和动产质权，并加入抵押权，合为一章，称为担保物权。《中华民国民法》制定之时，认为担保物权与用益物权相对立，系学术上之用语，且我国典权实际具有担保物权与用益物权的双重性质，二者难以区分，故不再使用担保物权的名称，将抵押权另立一章，并仿日本民法，增入权利质权，与不动产质权和动产质权合并规定为质权一章。《中华民国民法》中这样充分考虑本国国情、有选择地吸收和消化外国法律的状况随处可见。
4、对本国法律传统态度的比较
《大清民律草案》出台之后，被人指责不顾本国实际而盲目抄袭别国法律。如，引进了我国固有法律传统中从未有过的土地债务、不动产质权等概念，采取与中国注重结婚仪式传统不相符合的法律婚主义，对我国传统民事习惯中的典权等缺乏规定等。
相比之下，《中华民国民法》对本国固有法律传统的态度则显得更为理智、成熟。一方面，《中华民国民法》明确承认习惯法的效力，并在立法中对本国固有的法律传统和法律习惯给予了足够的重视。例如，《中华民国民法》立法时，立法院院长胡汉民就认为，“凡是立法，尤其是私法，应该极力采取最新的法例，而同时注重本国良好的习惯……”[14]。正是在这样的立法方针指导下，《中华民国民法》较为详细地规定了传统的典权制度，依据中国传统婚姻习惯专章规定了婚约，并在婚姻上采取事实婚主义。
另一方面，《中华民国民法》虽重视法律传统，但并不是唯传统是从，而是在立法时对具体法律传统进行了仔细的分析和慎重的选择。《中华民国民法》对宗祧继承制度的彻底摒弃就说明了这一点。清末《大清民律草案》全盘抄袭西方法律，故未对宗祧继承进行规定，出台后受到激烈的抨击。有鉴于此，民初的《民国民律草案》以专章对宗祧继承制度予以规定。宗祧继承制度在我国由来已久，是我国继承制度中一项重要的法律传统，所以许多人对这一制度持褒扬态度。民国民法学者梅仲协就认为：“宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制之深入民心。”[15]《中华民国民法》制定时，对宗祧继承制度进行深入考究，指出废除该项制度的三项理由：
宗祧之制，详于《周礼》，为封建时代之遗物，有所谓大宗小宗之别。大宗之庙，百世不迁者，谓之宗；小宗之庙，五世则迁者，谓之祧，此宗祧二字之本义也。宗庙之祭，大宗主之，世守其职，不可以无后，故小宗可绝，而大宗不可绝，此立后制度之所从来也。自封建废而宗法亡，社会之组织，以家为本位，而不以宗为本位。祖先之祭祀，家各主之，不统于一，其有合族而祭者，则族长主之，非必宗子也，宗子主祭之制，不废而废，大宗小宗之名已无所附丽，而为大宗立后之说，久成虚语，此就制度上宗祧继承无继续存在之理由之一也。旧例不问长房次房，均应立后，今之所谓长房，固未必划属大宗；遑论次房，且同父周亲，复有兼祧之例，因之长房之子，在事实上就有兼为次房之后者，与古人小宗可绝之义违失已甚，徒袭其名，此就名义上宗祧继承无继续存在之理由二也。宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权，重男轻女，于此可见，显于现代潮流不能相容，此就男女平等上宗祧继承无继续存在之理由三也。基于上述理由，故认为宗祧继承，无庸规定。[16]
“既重视传统，又不固守传统”，这种对待本国法律传统的正确态度，使《中华民国民法》显得更为进步和成熟。
5、法典结构和语言的比较
作为我国历史上第一部近代民法典草案，《大清民律草案》处处显露出对日本明治民法的盲目抄袭。例如，在编名上仿明治民法而有“债权编”之称谓；在具体法律用语上，“事物管理”、“不当利得”、“使用赁贷权“、“用益赁贷借”、“保佐”、“禁治产”、“准禁治产”等概念均原封不动地抄自日本民法，这些概念有的在表达上不尽准确，有的与汉语表达习惯不相吻合，因此，民国之后，逐渐被其他用语所代替。此外，《大清民律草案》在语言风格上半文半白，许多地方显得生硬幼稚。
相比而言，《中华民国民法》“条文辞句，简洁通俗，且避去翻译式之语气，为纯粹之国语，此其长处一。按现代各国，民法法典之用字构句，皆有其特殊之点。举例言之，法国民法，辞句典雅，具文学意味，颇堪环诵，唯用字欠确当，易滋歧解。德国民法，字句精确，结构缜密，极合科学方法，然喜用专门名词，不易为一般人所了解，且文句冗长，多抽象规定，非专家不能解释其法意之所在。至若1912年之瑞士民法，其立法上之的技术，则有足称者。辞句确当，极易通晓，条文简洁，而了无挂漏，摭取法德民法之精英，而弃其糟粕，章节井然；眉注清晰，尤属别具心裁。我现行民法,,，颇具瑞士民法之长处，且避去前此各民法草案之日本语口气，足徵立法者之惨淡经营，独具只眼，诚为立法技术上之一大进步也。”[17]
综上，《中华民国民法》制定之时，政治、经济的发展为民法近代化的完成奠定了基础；法学比较繁荣，法律人才比较丰富，且积累了一定的立法经验，这为民法近代化的完成创造了条件；两国所进行的广泛而深入的法律移植为民法近代化的完成开辟了道路；立法者在引进西方先进法律制度的同时，对本国法律传统和法律习惯采取“既重视，又不固守”的正确态度，为民法近代化的完成指明了方向；科学合理而又富有逻辑的法典编制结构和简明准确、通俗易懂的法典语言为民法近代化的完成在形式上提供了保证。同时，这部民法典的真正实施及其对后世的影响凸现了民法近代化完成的深远意义。鉴于此，将《中华民国民法》视为中国民法近代化完成的标志应有一定道理。
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[1][日]岛田正郎：《清末近代法典的编纂》，日本创文社，1980年版，第64页。
[2]何勤华、殷啸虎：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社，1999年版，第15页。
[3]Dr.K.A.Bünger:DasNeueChinesischeBGBSeineEntstehungeschichteundSystenatik,BlatteFürInternationalenPrivatrecht6,(1931),Page267，转引自王立民：“清末中国从日本民法中吸取德国民法”，载《法学》，1997年第1期。
[4]郭成伟、马志刚：“历史境遇与法系构建：中国的回应”，载《政法论坛》，2000年第5期，第18页。
[5]《法学词典》编辑委员会：《法学词典》，上海辞书出版社，1989年版，第548页。
[6]谢振民：《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社，2000年版，第772页。
[7]郭卫、周定枚：《六法判解理由总集》，上海法学书局，1935年版，第2册第165页。
[8]胡汉民：“民法亲属继承两编中家族制度规定之意义”，载《胡汉民先生文集》，台湾中国国民党中央委员会党史委员会，1978年版，第四册，第881—882页。
[9]史尚宽：《亲属法论》，1980年版第51页。转引自朱勇：《中国法制通史》第9卷，法律出版社，1999年版，第647-648页。
[10]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，初版序。
[11]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第20页。
[12]张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社，2003年版，第1202页。
[13]华友根：《中国近代法律思想史》下册，上海社会科学院出版社，1993年版，第61页。
[14]《胡汉民先生文集》，台湾中国国民党中央委员会党史委员会，1978年版，第二册，第367页。
[15]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第20页。
[16]谢振民：《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社，2000年版，第787-788页。
[17]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第19页。