摘要：随着法律文献挖掘、整理取得重大进展，支撑法律史学的许多传统观点能否成立面临检验。本文在简述法史研究缺陷和需要重新审视的各种成说的基础上，重点针对至今影响颇大的“中国法律儒家化”说、明清《会典》“官修史书”及“行政法典”说、明淸“律例法体系”说、古代“司法判例制度”说逐一驳正，剖析其认识误区，论证新见之理据。呼吁学界以“质疑成说”为突破口，重述法史，并就如何推动学科理论创新提出建言。
关键词：质疑成说；法律儒家化；“会典”性质；法律体系；判例
丰富的法律文献表明，长期流传的“中国法律儒家化”“以刑为主”“诸法合体”“民刑不分”“司法行政合一”“古代律学等同法学”“古代经济立法欠发达”及明清“律例法体系”说、《会典》性质“官修史书”或“行政法典”说、明代“无令”说、“清代成案系司法判例”说等支撑法律史学的重要论点，有些属于臆断，有些存在偏颇或缺陷，有些需要通过反复论证、争鸣方能判断其是否成立。鉴于中国历史上皇权实际控制地区实行的是成文法制度，明清时期习惯已普遍规约化，如何看待和准确阐述“习惯法”，需要继续探讨;鉴于古代社会中后期特别是明清时期，礼的内涵、令的称谓、律例的法律地位都有重要变化，如何科学地阐述礼与法的关系、律的地位变迁等，也需要慎密思考。
基于以上所述，我以为，质疑成说，重述法史，已是关系到法律史学科发展能否走向科学面临的重大课题。重述法史，是法史学科的自我革命和完善。“重述”一词的本意，是“再次详细复述”。“重”是双音多义字。我们所说的“重述”，除“复述”外，还强调“重新认识和阐述”，即纠偏正误，弥补缺失，开拓新领域，创立新说。因此，重述法史与以往的学术成果，不是随意否定的关系，而是继承、修正、完善的关系。
因本文篇幅所限，不可能一一介绍自己对这些成说的看法，仅就四种法史成说能否成立简述一孔之见。
一、“中国法律儒家化”说修正
其一，需要指出的是，陈寅恪先生在20世纪40年代是从研究礼与刑律关系的角度提出了刑律“儒家化”的命题［3］(P102)。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中，又从研究魏晋以降儒家思想与刑事法律相互关系的角度，比较系统地论述了“中国法律之儒家化”的问题［4］(P327，329，345，346)。他们所说的“法律儒家化”，实际上是指刑事法律而言，没有涉及行政、食货、军政诸法律。瞿同祖先生后来还强调说:“我这书(《中国法律与中国社会》)绝对不是法制史，法制史的内容范围要比这更多，还要有法典、审判等等内容，而我那书里面都没有。《中国法律与中国社会》作教材用不够，只可以作为备课的重要参考书之一。”［5］可见，瞿老也是反对用“法律儒家化”表述中国古代法律、中华法系的特征的。但许多学者却忽视了他的本意，把这个论断的内涵无限扩大，说成是包括行政、食货、军政等在内的古代一切法律乃至中华法系的特征，这是不妥当的。
其二，中国法律是不是都“儒家化”了？我翻阅了《中国法律古籍基本库》(《中国法律古籍基本库》是“十三五”国家出版规划项目，杨一凡主编，已于2017年12月完成了编目和文献扫描，定由社会科学文献出版社出版。)收入的390余种古代立法类文献，感到这个论断不好成立。在中国古代，律、令、例等各种法律形式并存，吏、户、礼、兵、刑、工各类法律并存。从立法总量看，刑事立法只占较小一部分，以明清两代为例。明朝颁布的20多种基本法律，除《大明律》《大诰》《问刑条例》外，其他都是非刑事法律。《中华法律古籍基本库》收入清代立法和法律汇编性文献253种，刑法类为31种，占立法总数的12.2％。从户类、兵类、工类法律看，绝大多数法律并不具有“儒家化”的色彩，也不都是在儒家思想指导下制定的。如户类法律也深受农家思想的影响，兵类法律则受兵家思想影响不小，法医类文献则受医家影响较多。客观地讲，儒、法两家对古代法律影响巨大，儒家思想在吏政、礼制、刑事、民事法律领域的影响占主导地位，但墨、名、阴阳、道、农、兵、医、杂等诸子百家，也不同程度地影响着法律制度和法律文化，简单地用“儒家化”表述似过于绝对。
另外，就古代中后期立法、司法指导思想而言，也不全是儒家法律思想，比如明初朱元璋推行“重典治国”方针，是以“乱世用重典”“先刑后教”为特色的“明刑弼教”思想为理论指导，颁行了《大诰》峻令和诸多酷法。“重刑”“先刑后教”显然是与儒家的“慎刑”“先教后刑”主张对立的，能说《大诰》峻令也是“儒家化”吗又如，典例、律例关系理论是明清两代最重要的法律思想，这一理论的内容相当丰富，包括“以典为纲，以例为目”“革冗琐难行，法制划一”“常经之法与变通之法并用”“律例并重”等诸多观点，它应是吸收了历史上法家、儒家等诸家学说形成的具有时代特色的正统法律思想，不加分析地把它划归于儒家思想显然是不适宜的。
二、明清《会典》“官修史书”“行政法典”说修正
关于明清《会典》的性质，学界长期存在争议，其中史学界持“官修史书”说者居多，法学界持“行政法典”说者居多。两种对立的观点各说各话，并行传播，鲜见争鸣。
(一)“官修史书”说修正
要弄清明清《会典》是法典还是“官修史书”，必须解决三个疑义:一是《会典》编纂的目的是什么二是典文是否都具有法律效力三是《会典》是否行用
1.纂修《会典》的目的
从《会典》序、《会典》奏议和史籍的记载看，明清两代编纂各《会典》的目的都是为了“完备一代大法”，“使臣民遵行”。正德《会典》是两代编纂的首部《会典》，其编纂的目的在于增修《诸司职掌》（(明)徐溥等纂修、李东阳等重校《明会典》书首李东阳等《进大明律会典表》，明正德六年刻本。）。《诸司职掌》详记国家职官建置、职掌和活动规则，比较全面地规定了国家的基本制度，是洪武末至正德初被历朝遵行的国家“大法”。《诸司职掌》实际上是明初的《会典》，只是未以“会典”命名。该书刑部“宪科”“比科”“司门科”“都官科”的“律令”下，详记《大明律》律名门。因《大明律》当时已刊布天下，该书为节省篇幅，未记各律条内容。以往著述因疏忽所致，把它误判为行政法律。正德《会典》收入《诸司职掌》全文，“以《诸司职掌》为主，类以颁降群书，附以历年事例，使领其事，事归于职”[ZW(DY](明)徐溥等纂修、李东阳等重校《明会典》书首明武宗正德四年十二月十九日《御制大明律序》，明正德六年刻本。[ZW)]，“事类纲目一依《诸司职掌》”（(明)徐溥等纂修、李东阳等重校《明会典》书首《凡例》，明正德六年刻本。）。
2.《会典》是否具有法律效力
明正德《会典》和清乾隆、嘉庆、光绪《会典》采用典、例分编体例，明万历《会典》和清康熙、雍正《会典》采用典、例合编体例。就《会典》内容结构看，由典文和事例两部分构成。典文是祖宗“常经”法律的整合，具有法律效力。事例由现行事例和远年事例组成。毫无疑问，现行事例具有法律效力。“官修史书”说之所以发生误判，是因为《会典》中记载了大量的远年事例。其实，《会典》收入的远年事例，都是按照“斟酌古今足法万世”的要求，从浩瀚的前代事例中精心选择仍能够适用的事例编成的。古代法律的编纂方法与现代不同，遵奉祖宗成法被看作为政权和法律合法性的重要标志。远年事例一旦编入法典，就被赋予法律效力。许多古代法典法律都是这样编成的。事例属因事立法，为防止官吏任意用法，明清两代规定《会典》中远年事例的适用，必须呈报皇帝允准。
3.《会典》是否行用
修史是为了“存信史”“供稽考”。《会典》是否行用，这是区分它是“法典”还是“官修史书”的重要标准。可惜多年来，已发表的著述都没有研究这个判断《会典》性质的要害问题。检索明清史籍就会发现，有关《会典》实施的记载比比皆是。仅据《度支奏议》《明经世文编》《丝绢全书》《国朝典汇》《南京都察院志》《万历会计录》《工部厂库须知》《国朝列卿纪》《宜焚全稿》《皇明从信录》《皇明书抄》《续文献通考》《马政纪》《王国典礼》《西园闻见录》等15种文献统计，“明会典”字样出现上千次，其中行用的记载有200多处。既然《会典》被广泛行用，把它的性质界定为“官修史书”是不妥当的。
(二)“行政法典”说修正
把《会典》的性质说成是“行政法典”也是不恰当的。理由很简单:明代两部《会典》把《大明律》458条列入典文，康熙、雍正《会典》把《大清律例》列入其内，嘉庆、光绪《会典》都把《大清律例》列入《大清会典事例》，仅乾隆《会典》因《大清律例》《中枢政考》等书已单独刊行，为节省篇幅没有收入，但对此作了特别说明。既然刑律被列入《会典》，把它说成是“行政法典”就犯了简单的常识性错误。那么，明清《会典》的性质是什么呢阅读《会典》序、有关《会典》的奏议和明清史籍可知，明清人把《会典》称为“大法”或“大经大法”。“经”者，“常道”也，“大经大法”，即经久适用的国家“大法”。
三、明清“律例法体系”说修正
中国古代“法律体系”与“中华法系”是两个内涵既有关联又有区别的概念。“中华法系”是与世界法律比较的意义上提出的，其内容包括法律的历史传统、独特的法律制度、法律思想、法律文化等，其地域涉及中国古代及受影响的东、南亚诸国。“法律体系”则是从法律形式、分类和整体法律结构的角度提出的。本文所说的“中国古代法律体系”，是指古代中国各个朝代的全部法律规范按不同法律形式及其表述的立法成果组合形成的体系化的、有机联系的统一整体。
如何正确阐述中国古代的法律体系，学界存在不同看法。这里仅就长期流传的明清“律例法体系”说提出质疑。
(一)“律例法体系”与明清立法实际相抵牾，难以自圆其说
“律例法体系”说与明清立法实际有五大抵牾:其一，此说是今人对明清法律体系的概括，但明清史籍中却没有这样的记载。明清人所说的律例关系，是指刑律与刑例的关系，而不是律与各种形式的法律的关系。其二，《会典》是明清两朝的“大经大法”，在法律体系中居于最高地位，刑律是《会典》的组成部分，它与《会典》是纲与目的关系，此说颠倒了《会典》与刑律的关系。其三，明代除《大明律》外，还有《大明令》《诸司职掌》《大明集礼》《宪纲》《大诰》《皇明祖训》《礼仪定式》等12种基本法律。清代的基本法律还有《大清通礼》和各部院寺监则例等多种，它们与《大明律》或《大清律》没有从属关系。“律例法体系”说把明代12种法律和清代多种基本法律排除在外。其四，嘉庆、光绪《会典》把《大清律例》收入《会典事例》，“律例法体系”说对这种编纂方式难以作出解释。其五，明清例除刑例外，还有吏、户、礼、兵、工诸例，立法数量超过刑例多倍，它们与律并没有类似母法与子法这类关系。因此，以“律例法体系”表述明清法律体系是把多数法律排除在体系之外，显然是错误的。
(二)明清典例法律体系的确立和完善
明初变革传统律令体系，按照朱元璋“法贵简当”和“常经与权宜之法”并用的立法原则，为简化法律形式，把单行“令”的称谓更换为“事例”，以“制书”表述国家典章制度，以“例”表述“权宜之法”。当时法律草创，缺乏立法经验，颁行的基本法律称谓各异。洪武末，随着国家“大法”《诸司职掌》的颁行和《大明律》的定型，初步建成了以典为纲、以基本法律和例为目的新的法律体系。在这个法律体系中，《诸司职掌》为“大经大法”，《大明集礼》《大明律》等12种法律为国家基本法律，包括条例、事例、则例、榜例在内的例为“权宜之法”，或“可变通之法”。
洪武末至弘治近百年间，明朝“衙门名目、制度改革、官员品秩、事体更易，又多与国初不同”［6］(P132-133)，《诸司职掌》已不能完全适应治理国家的需要，朱元璋颁行的13种基本法律彼此也有重复或抵牾之处，为整合祖宗成法，纂修统一的完备法典，于弘治十五年起编纂《会典》。“会典”，即汇祖宗成法之意。正德《明会典》的编纂，标志着明代典例法律体系的进一步规范。正德《会典》颁行后，明代法律体系的构成是:《会典》为“大经大法”，《大明律》和后嗣君主精心修订的条例为“常经之法”，包括则例、榜例在内的事例为“变通之法”。万历《会典》采取典、例合编体例，重修的目的是使“大经大法”更加规范和完善，法律体系的构成没有新的变化。
清朝沿袭明代，进一步完善了典例法律体系。与明代比较，在完善法律体系方面的主要进展是:一是《会典》内容和结构更加严密、规范;二是提升了则例的地位:则例成为表述国家基本法律的形式，以则例形式颁布了大量的规范中央机关活动的规则;三是《大清律例》的地位有所下降。总体上讲，仍然是沿袭了明代的典例法律体系。
四、古代“司法判例制度”说修正
近20年来，论证古代“司法判例”“判例法”“判例制度”的著述日渐增多（近20年来出版的研究古代判例和判例制度的专著有十余部，发表论文数十篇，其中以“判例制度”为论文名称的有:余海民著《中国传统判例制度及其现代价值研究》，硕士论文，2004;杨思斌:《中国古代判例制度的演变与基本特征》，《法学杂志》2008年第2期;吴秋红:《中国古代判例制度的缺失与当代判例制度的确立》，《湖北行政学院学报》2005年第6期;陈婷:《中国古代判例制度之现代构建》《市场周刊(理论研究)》，2007年第1期;胡兴东:《中国古代判例制度形成的法文化语境》《人民法院报》2016年7月8日等。）。中国古代是否存在“判例制度”，学界存在争论。我对这个问题还没有进行全面研究，仅介绍一下研读史料形成的初步看法。
(一)本人以前对“判例”的理解
(二)古代“司法判例”说的缺陷
1.“判例”一词不是古代的法定用语
2.“司法判例”说对“故事”“成案”的内涵、性质和功能论述有误
古代行政事务和司法审判中援引的事案，汉、魏晋时期多称为“故事”，隋唐以后多称为“成案”，故事是成案的前身。“故事”的本意为旧事、旧史，即已发生的事件、史实，又称为“先例”。“故事”内容广泛，以往的案例、规范、制度都称为“故事”，既有司法方面的故事，也有仪礼、职官及行政公务管理方面的故事，且后者的数量较多。
古代的“故事”“成案”，并不都是司法案例，也不是所有的“故事”“成案”都可以比附援用，只有经皇帝钦准上升为法律的“故事”，或经皇帝批准确定为“定例”或“通行”的成案，才具有法律效力。“定例者，法也。成案者，事也。”[ZW(DY](清)孙纶辑《定例成案合镌》序，清康熙六十年刻本。[ZW)]古人对“案”与“法”的内涵有严格的区分。事案有参考和“案生法”的功能，但不具有法律效力，只有上升为法的事案才能在行政和司法中援用。“司法判例”说的致命性缺陷，是混淆了事案和法的性质、功能。
3.中国古代是否实行判例制度
除先秦、秦汉和元代我尚未深入研究外，就其他朝代来说，各朝都禁止在司法活动中援引成案，由此可断定这些朝代不存在法定的判例制度。现在至少可以肯定，中国古代没有普遍实行过判例制度。
中国古代实行成文法制度，成文法的编纂形式、体例多样。有精心制定的法典、法律，也有随时颁布的各种变通之法。就法律文本的形态而言，有些是由概括抽象的条文组成的，有些是由皇帝诏令或臣工题奏、官府文书组成的，还有一些是由案例组成的，或者在立法文本中夹杂有案例。比如，“例”作为古代重要的法律形式之一，就其内容表述形式而言，有些是以抽象的、概括的条文表述的，有些是采取具体地阐述案例的表述方式。又如清代的“通行”成案，就是在朝廷来不及修例的情况下，把具有普遍适用性的案例冠以“通行”之名，颁发各地遵行。一些著述把记有案例的法律文本定性为“判例”，这与其不清楚古代成文法编纂的体例和方式有关。
其一，诸多古代法律用语、概念理解的不一，名称使用的混乱，需要学界尽可能形成共识予以规范。从已发表的成果看，有关“中华法系”“中国法律体系”“法律形式”“法律样式”“礼”“德治”“人治”“法治”“礼治”“律学”“法学”“诏令”“令”“经济法”“食货法”“判例”“判例法”“判例制度”“大经大法”“例”“故事”“成案”“习惯法”“平民法”“习惯”，等等，有些歧义较大，有些概念混淆不清，有些各说各话，这成为影响学术研讨深入开展的障碍。如果能够围绕这些概念、名称的规范使用，召开一些研讨会，对绝大多数法律用语内涵的界定形成共识，这对于推动重述法史目标的实现将极其有益。
其二，要强调加强中国法律史学理论的研究。理论是学术的灵魂。任何一门学问要奠基在科学的基础上，必须有科学理论的指导。法史学科亦是这样。要让法律史学成为一门存信史、存思想智慧、传播法律文明精华的学问，必须创立一套符合历史实际、区别于其他专业的学科理论。我们应当承认，现在的中国法律史学理论是苍白的、滞后的、漏洞百出的。造成这种局面的原因是多方面的:与中国法律思想史未列为法律院校必修课、不受重视有关，与专业基础研究积累不够有关，与研究禁区多有关，与生搬硬套西方法律术语讲中国法的故事、研究方法欠科学、功利学风盛行有关。为此，我们应当认真总结以往法史研究的经验教训，采取有效措施，扎扎实实地推进法史理论研究。这里，我提三点建议:
三是倡导交叉、比较的研究方法。所谓交叉研究，就是法律思想研究要与法律制度研究相结合，与古代哲学思想研究相结合。食货法律思想研究则要与古代经济财政制度、思想研究相结合，如此等等。所谓比较研究，就是要重视中西法文化比较研究，古代各个时期法律思想变化的比较研究。与古代法律从来都是政治的从属物一样，法律思想也是各代正统统治思想的组成部分。只有坚持交叉、比较研究的方法，才能准确理清法律思想与其他思想的相互联系与区别，并准确阐述有自身特色的理论。
法史学科的发展和走向科学，需要几代学者不懈努力。我们是站在前辈的肩膀上进行学术探索的，既要充分尊重前辈学者的成果和贡献，也应敢于质疑成说，弥补前人研究中的失误和缺陷，不断把法史研究提升到更高的水平。当然，要在短时期内实现重述中国法律思想史、建立科学的法律史学理论体系的目标是不可能的，但是，只要学界同仁看准了开拓前进的方向，抓住一些影响学科发展的重大理论问题，分工合作，每一课题用“十年磨一剑”的精神攻坚克难，并开展学术争鸣，不断完善，我相信在今后20年内，创新法史理论的目标就有可能实现。
参考文献
［1］杨一凡.重新认识中国法律史［M］∥《纪念中国社会科学院建院三十周年学术论文集》(法学研究卷).北京：方志出版社，2007.
［2］杨一凡.重新认识中国法律史(专题文集)［M］.北京：社会科学文献出版社，2013.
［3］陈寅恪.隋唐制度渊源论稿［M］.河北：河北教育出版社，2002.
［4］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，1981.
［5］王健.瞿同祖先生谈治学之道［J］.中外法学，2005，（2）：252-256.
［6］陆容.菽园杂记：卷11［M］.北京：中华书局，1985.
［7］杨一凡，徐立志.历代判例判牍：12册［M］.北京：中国社会科学出版社，2005.
［8］杨一凡，徐立志.历代判例判牍：前言［M］.北京：中国社会科学出版社，2005.
［9］杨一凡，刘笃才.历代例考：绪论［M］.北京：社会科学文献出版社，2012.
作者：杨一凡，中国社会科学院荣誉学部委员、法学研究所研究员。