【关键词】死缓死刑立即执行故意犯罪被害人宽恕
一、引子：“同案不同判”引发的思考
“少杀”、“慎杀”是我国基本的刑事政策，而死缓制度则是这一政策的重要体现。长期以来，死缓在限制死刑实际适用、减少死刑立即执行的数量方面，发挥了极其重要的作用。然而，毋庸置疑，现行刑法关于死缓的诸多规定，如死缓的适用标准、死缓限制减刑的条件、死缓期满的结局等，均有待进一步完善。其中，死缓变更为死刑立即执行的条件，更是长期困扰司法实践的难题。
（一）案例展开
案例2：被告人刘勇因犯故意杀人罪被贵州省高级人民法院核准死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2009年12月8日晚餐后，刘勇与同监服刑人员曹廷向在该监狱三监区五号楼二楼学习室内打乒乓球，双方发生争吵后被人劝开。当晚8时许，刘勇与曹廷向在该监区五号楼二楼储存室内，再次发生争吵抓扯，刘勇用拳头将曹廷向的鼻子打伤。经法医鉴定，曹廷向的损伤程度为轻伤。
贵阳市中级人民法院公开宣判，被告人刘勇犯故意杀人被判处死刑缓期执行期间，又犯故意伤害罪，贵阳市中级人民法院第一审判决、贵州省高级人民法院复核审裁定被告人刘勇在死刑缓期执行期间又犯故意伤害罪，应当执行死刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院复核后认为，被告人刘勇在死缓执行期间，因琐事故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。遂核准对刘勇执行死刑⑵。
（二）案例评析
案例1中罪犯陈文英因琐事与家建辉发生殴斗，二日后又趁家建辉不备从背后将其左耳咬伤致其轻伤；案例2中罪犯刘勇因琐事与曹廷向争吵，当日再次发生争吵抓扯时，又用拳头将曹廷向的鼻子打致轻伤。两个案件的起因、性质、手段、结果高度相似，可以评价为“害相等，质相同”。然而，两案的裁判结果却大相径庭。在陈文英案中，天津中院依据法律规定，判决认为陈文英应当变更为死刑立即执行，天津高院维持了天津中院的判决并上报最高法院，最高法院以“鉴于本案的具体情况，可不核准其死刑”的理由发回天津高院重审，天津高院以“鉴于本案的具体情况，根据最高人民法院裁定”的理由裁定不对陈文英执行死刑。而反观刘勇案，从贵阳市中级人民法院的一审判决，到贵州省高级人民法院复核审裁定，再到最高人民法院的复核结果，各级法院均严格依照法律规定，最终遂核准对刘勇执行死刑。
综合分析两案可推知，法院基于对两个案件采取的不同立场，产生了大相径庭的裁判结果。在陈文英案中，法院选择司法能动主义的立场，突破法律规则的束缚，做有利于被告人的裁判。此目的本无可厚非。如有观点认为：“陈文英在死缓期间故意犯罪事出有因，并不表明其抗拒改造情节恶劣，且所犯新罪并非重罪，纵观两案，陈文英尚未达到判处死刑必须立即执行的程度。”⑶然笔者认为，且不论以事出有因本身作为从宽处理根据的合理性问题，至少事出有因应当在被害人过错、挑衅等语境下才可以适用。虽然“我国能动司法不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据”⑷但本案中的被害人并无任何过错，用事出有因为犯罪人开脱，目的导向过于明显，目的项下的结果也就缺乏说服力。反观刘勇案，法院坚持严格的法条主义立场。从法律的规定来看，法院的裁判也无可挑剔。但既然“死缓制度的意义在于限制死刑的适用”⑸，犯罪分子被判处死缓后，法院如若在裁判中坚持机械的文本主义，死缓犯只要故意犯罪就核准变更为死刑立即执行，将会使各界对死缓制度所做的努力功亏一篑，限制死刑的目标也就付诸东流，最终会违背死缓功能的意旨。
两案对照，刘勇案无论是前罪还是后罪的性质、结果、情节等，都与陈文英案极其相似，然而最高法院却作出了完全不同的裁决。同样是最高法院，两个高度相似的案件，却形成截然不同的两个裁判，一拳一咬，一生一死之间的差别，仅凭“鉴于本案的具体情况”寥寥数语的阐释，难以令人信服。
综上，在死缓变更为死刑立即执行的条件（故意犯罪）没有明确的解释和标准的前提下，一方面，赋予法官不受羁束的、过于宽大的生杀予夺的“大权”值得警惕；另一方面，恪守严格的文本主义，又会违背死缓的目的，可能导致实践中死缓的功能不达。因此，在限缩死刑的政策背景下，如何正确解读死缓变更为死刑立即执行的条件，无疑具有重要的现实意义。
二、分歧：“故意犯罪”观点的争执与困境
（一）“故意犯罪”观点的叙述
观点一：“一般的故意犯罪说”。认为这里的“故意犯罪”，指的是刑法第14条所规定的故意犯罪⑻。只要符合该条件，不论是直接故意还是间接故意，故意犯罪是否完成，也不论其实施的故意犯罪是属于既遂形态，还是属于未完成形态的预备、未遂或者中止，都应当被执行死刑⑼。理由在于，一是死缓犯明知其生死取决于其被判死缓之后2年间的表现，仍然实施故意犯罪行为，那么可说明其主观恶性深重，无悔过自新、具有回归社会的可能性。将不得实施故意犯罪作为衡量死缓犯是否具有变好可能性的唯一标准并不苛刻⑽。二是罪犯在死缓阶段真正因为故意犯罪被核准执行死刑的只有及少数人，大多数人都轻松地获得减刑，这已经体现了消减死刑的政策⑾。
观点二：“严重的故意犯罪说”。认为仅根据一般的故意犯罪，查证属实就核准对死缓犯执行死刑，过于机械。不对死缓犯所犯的后罪区别对待，也不利于死缓犯的权利保障。因此，应将这里的故意犯罪解释为“严重的故意犯罪”，以便弥补现行刑法规定的不足。所谓“严重的故意犯罪”一般是指法定最低刑为3年以上有期徒刑的故意犯罪。只有在立法上明确故意犯罪的范围，才可以将那些情节轻微、造成的社会危害不大的故意犯罪行为排除在外，给那些虽然实施了轻微的故意犯罪行为，但人身危险性较小的犯罪人一条生路，促使其改过自新，重新做人⑿。
观点三：“比较严重的故意犯罪说”。认为对故意犯罪法定刑的起点应再次提高。犯应当判处5年以上有期徒刑的犯罪的，可以被视为比较严重的故意犯罪。并不是一实施故意犯罪，不问轻重和案情就对死缓犯执行死刑⒀。也有学者对“故意犯罪”做出更为具体的划分：应当判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪；应当判处5年以上有期徒刑的较重故意犯罪；应当判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻故意犯罪。犯罪行为符合前两档的，可以变更为死刑立即执行⒁。
观点四：“列举式严重故意犯罪说”。该论者主张，只有实施危害国家安全、组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人等极为严重的故意犯罪时，才能变更为执行死刑⒂。死缓犯在监狱内受条件限制，所能实施的犯罪行为相对较少，而上述犯罪在监狱内发生具有通常性，且伴随着较为严重的社会后果，因此，如果死缓犯实施此类行为，有必要予以转化为死刑立即执行。相反，如果死缓犯在死缓期间犯的是其他一般违法犯罪行为，则不转化为死刑立即执行。
观点五：“抗拒改造情节恶劣说”。该观点持有者认为，“只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，第50条第1款中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的犯罪。”⒃也即，死缓要变更为死刑立即执行，所犯新罪必须达到抗拒改造情节恶劣的程度，虽是故意犯罪但情节不恶劣的，不能变更为死刑立即执行。
（二）“故意犯罪”观点的评议
上述主张立足于不同的立场考察，有其一定的合理性。但是从立法目的和司法实践角度分析，又都存在各自的缺陷。
其次，“严重的故意犯罪说”与“比较严重的故意犯罪说”从限制死刑执行的立场出发，目的具有正当性，视角看似也合理。但是学者的构思与刑法规定毕竟存在差距，提高故意犯罪法定刑起点的解释路径忽略了个案的千差万别，是否真能体现刑罚目的尚待推敲。况且，关于限制手段、限制标准等难题，学者们也没有达成统一的认识和形成确证的结论，因此，这样的争论只会增加死缓制度适用的混乱，更不利于走出现实的困境。此外，限制法定刑起点的观点可能会因涉嫌违反罪刑法定原则而面临指责。因此，正如论者所言，这只是权宜之计，还需立法明确⒅。列举式的观点只是将“提高法定最低定刑”改换为“严重犯罪类型”，虽然在明确性方面较前述两种观点有所提升，但视角相同，根本缺陷并未改变。并且，犯罪的手段不可能一成不变地表现为一种或者固定的几种类型。以上观点，还存在一个共通的问题，即几乎不考虑判处死缓的罪行对后犯新罪的影响，缺乏对判处死缓之罪量刑要素的细致考察，死缓之前罪的量刑因素变成了可有可无的要素。
再次，“抗拒改造情节恶劣说”的理解类似于将旧刑法中的“抗拒改造，情节恶劣”与刑法中的“故意犯罪”结合起来，在两者之间划定一个约等号。从严格控制死缓变更死刑立即执行的价值出发，对刑法第50条“故意犯罪”进行限制有其正当性。遗憾的是，论者没有进一步的阐释。实际上，抗拒改造情节恶劣并不等于故意犯罪，如行为人不服从监狱的监管，实施较严重的破坏行为，但尚不足构成犯罪，又或者实施过失犯罪，但是损害结果严重等等；相反，故意犯罪也不能当然表明行为人抗拒改造情节恶劣。故意犯罪之间与抗拒改造情节恶劣的界限很难把握，情节恶劣的判断依据也是不明确的。总之，“抗拒改造，情节恶劣”尚不足以作为限制死缓变更为死刑立即执行的条件。该用语本身的模糊性和不确定性决定了其不能承担限制死缓转为死刑立即执行的功能。
通过以上分析可知，机械地坚持法条主义，缺乏灵活性，难以应对复杂的司法实践。而从限制说的立场出发，单纯依靠重罪轻罪的划分，法定刑起点的升级，也不能为限制死缓变更为死刑立即执行提供可靠标准，可操作性不大。因此，立足于对新罪法定刑起点的认定来对死缓中故意犯罪进行限制的路径探究可谓步履蹒跚，难当重任。
三、改造：《刑法修正案（九）》第2条的解读与评析
现行刑法规定死缓改为死刑执行的条件确有不足，因为即便是故意犯罪，也会因情节不同而表现出不同的社会危害性、死缓犯的人身危险性⒆。因此，对死缓变更死刑的条件（故意犯罪）进行限制，在学界及司法界基本能达成共识。《刑法修正案（九）》第2条对“故意犯罪”作出了一定修改，意在对限制“故意犯罪”提供一个明确的标准，以解决司法实践标准不统一的难题。
（一）《刑法修正案（九）》第2条的规定
《刑法修正案（九）》第2条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。”该条的规定与我国死刑政策紧密相连。作为死刑的配套措施，死缓制度也拟通过立法修改和补充，进一步提高死刑立即执行的门槛，以大幅度减少死刑实际执行的数量。
首先，争议和分歧是原因。现行刑法规定的死缓变更为死刑立即执行的条件不够完善，在理论界和司法实务中存在较大争议。按照现行刑法的规定，“故意犯罪，查证属实”是死缓变更为死刑立即执行的条件。根据条文用语的平义解释，只要符合故意犯罪和查证属实两个条件，死缓就可以变更为死刑立即执行。但是，故意犯罪的社会危害性不一定比过失犯罪的要大，如果故意犯罪就立即对死缓犯执行死刑，不利于刑法人权保障机能的切实落实，也不符合死缓制度的目的，有违区别对待、少杀慎杀的刑事政策。而故意犯罪的理论观点聚讼，“一般犯罪说”、“重罪说”等均难以达成一致，司法裁判的理由也彼此迥异，导致这一规定的实际运作陷入窘境。
其次，故意犯罪是前提。此次对死缓变更为死刑立即执行的修改，以立法的形式否定了死缓犯在死缓期间一旦故意犯罪，就转变为死刑立即执行的主张，也就否定丁“一般犯罪说”的观点。同时，肯定和沿用了“故意犯罪”的表述，而没有单纯使用“抗拒改造情节恶劣”之类的表述。这说明死缓犯实施的违法行为和过失犯罪并不在该条的考虑范畴之内，死缓犯要变更为死刑立即执行，其行为至少要符合故意犯罪的构成要件，这是先决条件。故意犯罪，是对危害社会的结果持有积极追求或者放任不管、听之任之的态度。在这种犯罪中，行为人的主观恶性往往比过失犯罪和一般违法的行为人的主观恶性更大，人身危险性更重，因此，加以严惩是合适的。
最后，人身危险性是关键。并不是只要“故意犯罪”，行为人就是抗拒改造。改造的目的在于考察行为人有没有可改造可能性，有没有再危害社会的可能性，落脚点在行为人的人身危险性上。用“情节恶劣”修饰“故意犯罪”，旨在着重加强对死缓犯人身危险性的考察。“死缓犯已经因为‘罪行极其严重’被判处死刑，在死刑缓期执行期间还要实施具有严重的社会危害性的故意犯罪，对其执行死刑是及时的也是正义的。”⒇但是，如果死缓犯在死缓期间真诚悔罪，却因为客观原因迫于无奈、实施犯罪，则说明其行为没有达到社会不能容忍的程度，尚具有改造可能性，应当给与其改过自新的机会，以实现刑法的人文关怀。结合上文的陈文英案和刘勇案，不难发现，目前法院对死缓变更为死刑立即执行的自由裁量权是相当大的。修正案九规定的“情节恶劣”一般伴随着犯罪分子较为严重的人身危险性，可以排除过失犯等惩罚性较轻的情况。
（二）《刑法修正案（九）》第2条的规定之评析
《刑法修正案（九）》沿用了现行刑法“故意犯罪”的规定，同时增加“情节恶劣”与旧刑法相回应，以提高死刑门槛，实现限制死刑的目标。尽管如此，“情节恶劣”仍然是一个模糊用语，以其作为死缓变更为死刑立即执行条件，仍然存在不少缺陷。
1．“情节恶劣”适用范围有限，判断标准模糊
2．有违反禁止重复评价原则之嫌
刑法是禁止重复评价的（包括定罪和量刑两个方面）。定罪上的重复评价，是指在某种犯罪构成要素已经被评价为该罪的构成事实时，又将该构成要素作为认定另一犯罪的事实根据。量刑上的重复评价，则是指同一量刑情节被多次使用。因此，定罪情节使用后不得再作为量刑情节使用，量刑情节使用后也不得作为定罪情节的证明要素，一罪量刑情节也不得重复使用，也不得再使用做他罪名的量刑情节，否则均违背禁止重复评价的原则。
如上所述，既然新罪的情节要素不能再次使用，最终决定是否对死缓犯适用死刑的因素，是新罪本身罪行的极其严重性。一般的故意犯罪不能为死缓变更为死刑立即执行提供依据，只有在死缓犯所犯的新罪是应当判处死刑之罪时，死缓才能发生变更，成为死刑立即执行。
无论是“情节恶劣”抑或是现行刑法仅规定的“故意犯罪”，都没有结合死缓犯身份的特殊性这一重要因素。罪犯没有被判处死刑立即执行而被判处死缓的原因要素，对于后犯之罪能否直接转化为死刑具有极其重要的影响。判处死缓的关键因素非“不是必须立即执行”，而是被害人宽恕。也即，对加害人适用死缓的主要原因是被害人宽恕。被害人宽恕，具有阻却对行为人适用死刑立即执行的功能(23)。死缓犯被判处死缓后，即使是再犯新罪，原则上不得再对其执行死刑。因为，前罪已经不再适用死刑立即执行，如果死缓期间的故意犯罪并不具有严重的社会危害性，就对死缓犯变更为死刑立即执行，一是缺乏适用死刑的依据，二是违反量刑竞合不能超越所判罪行的罪量的原则。因此，不考虑这一特殊情况仅以情节恶劣将死缓犯变更为死刑立即执行，既忽略了前罪被害人的宽恕对死缓适用的限制作用，也有违死刑仅适用于罪刑极其严重的犯罪的原则。
四、应然：“罪行极其严重”作为条件的合理性分析
根据我国刑法48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重应当是指犯罪的客观危害性极其严重和犯罪的主观恶性及其严重，也就是所谓的罪大恶极。这是总则的一般规定，分则对适用死刑条件往往加以具体规定，例如，情节特别严重、情节特别恶劣、造成严重后果、危害特别严重等(24)。虽然对于“罪行极其严重”是否是“罪大恶极”，部分学者颇有微词(25)，但客观上严重的社会危害性和主观上行为人主观恶性巨大，不堪改造作为死刑执行的条件则在学界普遍被认可。因此，死缓犯也应当和普通犯的一样，只有罪行极其严重，才能对之适用死刑。
（一）被害人宽恕对死缓变更为死刑立即执行的限定
1．被害人宽恕是适用死缓的实质标准
其次，具有司法实践的经验支持。笔者通过对74个故意杀人罪适用死缓的案例分析发现，影响法院判处死缓而非死立即执行的各项因素，所占比例分别为：被害人家属获得赔偿约占32％（24个案件，其中11个案件获得被害人家属谅解，只有2个案件被害人家属明确表示不谅解），含自首约占21％（16个案件），民间、婚姻家庭纠纷引起约占13％（10个案件），其他约占8％（如从犯、犯罪人刚满18周岁、限制行为能力、坦白情节等等——统计有部分因素交叉）。另外，从最高人民法院2011年和2012年分别发布的指导案例4号和12号来看，也是以行为人对被害人的积极赔偿，并坦白悔罪作为判处死缓而非死刑立即执行的重要考量因素。在恢复性司法强调提升被害人地位的制度模式影响下，法院越来越重视被害人在诉讼活动中的作用。在死刑案件中，被害人的宽恕成为衡量适用死缓与死刑立即执行的实质标准。
2．被害人宽恕决定了死缓原则上不变更为死刑立即执行
被害人是犯罪后果的直接承受者，因而对加害人最具有惩罚要求，也最迫切想知道对加害人进行何种处置。因此，宽恕犯罪人只是被害人的一种可能选择，这样的选择是一种崇高的境界(31)。例如在死刑案件中，被害人最有资格对加害人实施制裁，也最有资格对加害人进行谅解，免除处罚。被害人放弃对加害人生命的剥夺，司法机关又能以何种理由违背被害人意愿？由此可以得出的原则性结论是：犯罪人取得被害人宽恕，不得再对其执行死刑。该结论可进一步分解为两个侧面：一是应当判处死刑的案件中，犯罪人获得被害人宽恕，只能对其判处死缓(32)；二是该犯罪人被判处死缓后，不得再对其变更为死刑立即执行。
一般情况下，国家对自然人生命的剥夺缺乏合理的根据，因为即使是社会契约论的观点，“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”(33)然而，行为人用自己的行为侵害他人的生命，“同态复仇”的原理赋予了被害人复仇的权利，如果被害人放弃了这种复仇，转而对加害人施以谅解，任何人也就都不能干涉被害人这种行为，包括国家。因此，在死缓案件中，被害人已经宽恕了犯罪行为人，国家原则上不得再对犯罪行为人执行死刑，这不仅是因为国家的代位行使惩罚的权力要受到一定的限制，更在于国家应当比被害人更具理性和宽容的心态。
（二）死缓犯再犯应处死刑之罪，才可变更为死刑立即执行
原则上，死缓犯在死刑缓期执行期间再犯罪，由于前罪已经得到宽恕而变成非生命刑，就不得再对其提高刑种，变更为死刑。死缓虽然是死刑的执行方式，但实质上，死缓已经变成一种有条件的自由刑。只要死缓犯在死缓执行期间没有故意犯罪，二年期满，即可变为有期徒刑。由此，该刑罚丧失剥夺生命的功能，产生限制自由的功能，也即生命刑不复存在，自由刑缘此产生。死缓因此具有“非生命刑性”，这与我国限制死刑的取向相吻合。
既然死缓已演变为一种特殊非生命刑，根据该原理，死缓犯不会因为被判有期自由刑，加上原有的“非生命刑”而升格为生命刑。情节的加重不会超出死缓的范围，因为死缓是较高的刑罚。可见，死缓犯之前罪的所有要素不能再为死刑立即执行提供任何根据。只有当死缓犯再犯应判处死刑的罪行时，可以援引吸收原则，适用一个死刑立即执行。即使将死缓理解为死刑的执行方式（生命刑），也只有在死缓犯再犯应判处死刑之罪时，两个同类型的死缓可援引限制加重的原则，或者新的死刑立即执行吸收原死缓，从而最终死缓变更为死刑立即执行。
综上，原则上死缓犯在死刑缓期执行期间再犯罪，由于前罪已经得到宽恕而变成非生命刑，就不得再对其提高刑种，变更为死刑。“死刑的标准是‘罪行极其严重’，而不是是否有从重情节的存在，我们应严防从重情节功能的越位。”(34)但是，如果死缓犯在期间所犯罪行为应判处死刑之罪，被害人的宽恕对新罪不能加以评价，对其变更为死刑立即执行，就不再具有争议性。
本案中，蔡某某因琐事积怨，采用手段的残忍，故意杀害同监犯，犯罪性质和危害后果特别严重，从客观层面看，对其应当判处死刑；同时，蔡某某动辄行凶杀人，不思悔改，其主观恶性和人身危险性巨大，从主观层面看，也应当对其判处死刑。所以，综合评价看，蔡某某在死缓期间故意杀人，手段恶劣，社会危害巨大，主观恶性和人身危险性极深，其反社会心理严重。蔡某某以其行为表明，刑罚对其的教育改造功能失效，因此，对其可以变更为死刑立即执行。
（三）变更为死刑立即执行需要考虑的特殊情况
刑法是对犯罪制裁一种有力的手段，但并不是最有效的手段。轻刑化思想是刑法谦抑性、补充性的体现。在法治国家，为实质公正的实现，不当罚的行为绝对不罚，这是刑法宽容，谦抑性的主张。对生命法益的保护更应如此。因此，要对死缓犯变更为死刑立即执行，除了所犯新罪的罪行极其严重外，还需要经过慎重的考察和决策。
2．行为人具有轻缓量刑情节的考察。轻缓量刑情节，包括从轻、减轻或者免除量刑情节。量刑情节包括法定量刑情节和酌定的量刑情节。量刑情节可能使宣告刑在法定刑格幅度波动甚至会突破法定刑格的束缚。从宽情节具有从轻、减轻甚至免除处罚的功效，因此应当从严判断。对死缓犯而言，具有从宽情节会影响对其变更为死刑立即执行的处理。死缓犯具有的从宽情节，主要有：新罪是预备犯、中止犯；在新犯的共同犯罪中起其次要作用，属于从犯；实施新罪以后投案自首、坦白，或者有立功（包括重大立功）表现；被害人有明显过错等。是否存在上述情节，应当经过严格的查证，最终决定是否对死缓犯变更为死刑立即执行。当然，对量刑情节的判断主要是在对新罪的定罪量刑过程中完成的。如果经查证属实，确有需要对死缓犯变更为死刑立即执行的，经最高人民法院核准，执行死刑。
五、余论：死缓限制死刑功能之重申
死缓制度作为我国独创，主要功能的发挥表现在限制死刑执行的数量上。既然死缓的目标在于限制死刑，判处死缓后，首先，不应援引死缓作为变更为死刑立即执行的理由，其次，除非在极端情况，亦即只有在死缓犯犯有不可饶恕的罪行（应当判处死刑）时，才可以对其适用死刑立即执行。
死刑的废除是一个循序渐进的过程，故意杀人等侵犯人身权利的严重犯罪是最有理由保留死刑的罪名，这些犯罪必将是废死的末端。而当前来看，判处死缓的罪名中故意杀人等侵犯人身权利的犯罪占据了大部分比重，而被害人的意见则是司法实践中决定是否适用死缓的重要考量因素。因此，应当充分利用被害人宽恕这一要素，将其功能发挥到死刑立即执行的限制上来，以便于最大限度地控制死刑立即执行的数量。得到被害人宽恕的犯罪人原则上就不应该变更为死刑立即执行。
要想死缓限制死刑适用的功能得以充分发挥，除了积极启动死缓外，还必须严格把握死缓转变更为死刑立即执行的条件。而不轻易变更死缓为死刑立即执行，也是尊重被害人意见和保护犯罪人权利的司法制度需要。最极端的是，死缓要变更为死刑立即执行，只能是死缓犯在死缓期间又犯应当判处死刑之罪。