马克斯·韦伯(MaxWeber,1864-1920)的视野宏大,作品群庞大,涉及的领域也非常广泛。广义而言,韦伯的“法社会学”思想在其主要作品中均有体现;狭义而言,韦伯集中讨论法社会学问题的文本,当属韦伯的夫人玛丽安妮·韦伯和助手整理韦伯遗稿出版的《法律社会学》篇章。从整体上看,最能反映韦伯思想精髓,又对我们在中国从事法社会学研究至关重要的内容,大概可概括为以下四个维度。
(一)新教伦理与资本主义精神
韦伯围绕西方资本主义产生所进行的“文化科学”研究包括起源于人类存在的根本性问题的宗教固有动机与关于理性化发展阶段的理论考察等方面,对世界知识界产生了深远影响,并凸显了其学问特色。可以说,在这里,韦伯理论与马克思理论之间存在某种相反相成的关系。马克思更多强调生产力、生产关系、经济基础的作用,而韦伯反过来强调宗教伦理、资本主义精神、民族文化心理结构的作用,他们从不同的角度观察到影响社会变迁的一些关键性因素。所以,国际学界也很重视对韦伯与马克思的对比研究。当然,更多的学者还是就韦伯论韦伯,把他在这方面的主张当作理解现代化,特别是西欧式现代资本主义体制的坐标。近年来,也有学者细致分析韦伯《新教伦理与资本主义精神》的文本细节和文化史源流,认为尽管“禁欲主义新教”伦理与“资本主义精神”都是“理性”的,但新教禁欲主义“孕育”资本主义精神的历史过程则是“无理性”的。后者绝非前者的“目的”;毋宁说,它是个“意外”后果。
(二)宗教社会学和文明的类型
韦伯的宗教社会学和文明比较构成了前述新教伦理和资本主义精神研究的基础作业或者证明过程,具体涉及世界主要宗教的经济伦理、新教特别是加尔文宗对全面的、彻底的理性化的影响及其与初期基督教、中世纪天主教、古代犹太教、印度教、儒教和道教等之间的比较分析。在这里,韦伯理论可以当作比较文化(文明)研究的参照系,透过宗教考察世界上主要文明的本质特征以及发展趋势。苏国勋基于中国乃至印度等亚洲国家的历史经验,从社会学理论的角度对韦伯理论作出了回应,试图对理性化的机制进行分析反思,可以视为中国韦伯研究的集大成之作。另外,本迪克斯在《马克斯·韦伯思想肖像》中曾经以列表的方式展现韦伯宗教社会学的研究范围,比较的指标包括社会结构、身份关系、思想状况以及世俗伦理。法律与宗教的相互作用也是法社会学研究的一个重要领域,在亚洲的一些国家(如印度、泰国、伊朗、马来西亚、以色列等)甚至可能构成中心课题。
对于法社会学研究而言,宗教社会学的意义可以概括为以下四点:①从理论上认识和把握社会行动及其规范性动机;②宗教与经济、政治、生活以及阶层的关系往往会深刻影响到社会秩序的形成以及法律制度的设计;③宗教的组织、运动以及在政治中的作用往往是法与社会变迁的关键性因素。从现代法治秩序构建的角度来看,结构-功能分析固然重要,但还必须考虑决定价值偏好和公共选择的意义网络;④卢梭首倡、约翰·柯海曼界定并阐述的“公民宗教”以及不同的表现形态实际上已经构成民族国家时代的重要凝聚力,也是支配的正当性资源。
(三)官僚制和支配的类型
(四)法社会学和城市的类型
概括地说,韦伯思想的上述四个维度之间其实存在相互关联的逻辑。第一个维度(新教伦理和资本主义精神)和第二个维度(宗教社会学)相叠加,反映的是文化论层面的问题;第三个维度(官僚制与支配类型)和第四个维度(经济、社会以及法律),则共同反映了制度论层面的问题。所以,韦伯理论中文化论部分与制度论部分之间的相互关系和相互作用,也需要我们特别留意。一般认为,韦伯的社会理论中最有独创性的,还是关于支配类型——官僚制和法社会学的部分。
二、法的分化、理性化以及类型化
韦伯的《法律社会学》篇幅不长,第一章主要阐述了法律的功能分化和法律思考理性化的范畴。第二章、第三章以及第八章前三节从不同角度考察和分析了现代法律的形式主义倾向以及自由与强制的悖论。透过第四章、第六章以及第八章的第四节,我们可以看到法律秩序的担纲者以及法律职业的地位和作用。第七章笔锋一转,跳出形式化、理性化的主调,详细分析了自然法的类型和意义,特别是推动社会革命和法律制度变迁的功能。总之,这本书的核心内容有两点:具有形式性的理性法论与具有实质性的自然法论。前者决定法律可计算、可预测以及社会的稳定,后者决定法律的正当化、反思化以及社会的进步。
(一)实体法范畴的分化与理性化
1.法律制度的基本范畴
权力限制可以根据法律、命令、惯习等进行,当然也可以采取等级化的复审或者规则化的监督等方式,目的在于化解公权力与私权利之间的冲突。与此相对应,韦伯认为可以把权力划分看成公法的本质,但前提是并非特权或权力诉求的竞争,也就是说,只有国家机构的理性化权力划分方可产生公法观念。政治团体的权力划分在法律领域主要体现为立法(法创制,lawmaking)与司法(法发现,lawfinding)这两大范畴的分化,也不妨理解为结构的功能分化。这种分化在法律系统运行上表现为“法条本位”与“法官本位”的不同,分别反映出欧陆成文法传统与英美判例法传统的特征;在法律思维方式上表现为尼克拉斯·卢曼所说的“目的编码”和“条件编码”的不同。
卢曼在谈到立法和司法的区别时,曾经指出两种不同的“编程”方式。立法是“目的编程”,有一定的政治目的或政策导向,往往通过政治上的讨价还价来达成妥协或达成共识,并最终形成法律。而司法则是“条件编程”的,所谓“寻找法律”,就是要在现有法律体系和案例中去寻找答案,这就是条件既定的约束。即便法官要进行法律续造,也必须阐明判定与现有法律体系的关系,证明两者的连续性和自洽性,这就是“条件编程”的体现。因此,卢曼认为以美国法为代表的判例法体系最大的问题,就是过度强调法官造法,因而摆脱了“条件编程”的限制,使司法过程也变成“目的编程”。卢曼对此是持批判态度的。与此相映成趣,法社会学家埃利希站在自由法学的立场上,对判例法制度表示欣赏,认为这样可以提高法律创制的自由度。尽管20世纪以来,由于法律适用的需求和法学理论的影响,法官也需要根据实质性原则乃至政策进行裁量和规范创制活动,司法与立法的界限也有些流动化,正如实体法与程序法之间的区别也变得不太清楚,但是,法律与诉讼毕竟属于体系化的不同范畴。在这一点上,韦伯与卢曼是心心相印的。
再回到韦伯的文本,我们可以在这一章的前半部分发现两个与法创制和法发现有关的法社会学研究题目。一个题目涉及在对刑法与民法之间关系进行探讨时所提到的“从赎罪到赔偿以及侵权行为”的论述。实际上,如果刑事案件可以通过赔偿赎罪的话,那就势必存在“命价”问题,即能否用金钱来衡量生命的价值、不同的生命价值如何计算?国内的法人类学领域已经有人研究少数民族刑事案件的“命价”问题,当然也会涉及当地的风俗习惯。另外,在侵权案件审理中计算人体伤害的损害赔偿金额,实际上也涉及不同职业、不同身份关系的不同计算标准问题,例如伤害普通人的手指与伤害钢琴家的手指所造成的损失是不一样的,赔偿的诉求也是不一样的。从法律面前人人平等和人权保障的角度来看,不同的人有不同的生命价格、类似的肢体伤害裁定不同的赔偿额等看法是存在问题的。但在司法实践中,又不能不具体情况具体分析,以情境伦理来处理差异。因此,针对赎罪命价的比较研究,是一个很有趣的法社会学研究课题。
2.理性法律思维的范畴
表1法律思维类型的分析矩阵
在这个矩阵中,形式非理性,主要指为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的形式化手段,譬如神谕、神判或者巫蛊、控制人的巫术。尽管神谕和巫术不能等同,但在韦伯看来,这些基本属于形式非理性的内容。实质非理性,主要指个案评价、主观臆断,也可以说是“一案一立法,一案一是非”,通过这种方式,作出实质性的判断。但由于这种判断具有任意性,会不断变化,因而很难预测。形式理性,指的是法律形式主义、形式逻辑的三段论推理。最后,实质理性的基本特征是目的取向或者结果取向以及道德、意识形态等价值取向,即通过实质性举措达到预期目的,根据目的来考虑手段——既可能不择手段,也可能非常讲究手段,总之一切为了达到目的。
在类型的划分和考察上,韦伯理论所蕴含的悖论也值得一提。众所周知,韦伯重视形式理性,而形式理性是以官僚制作为思想条件、社会背景以及制度基础的。当然,市场对预测性的需求、法律职业的利益动机等也会推动形式合理化。可是形式理性和官僚制进一步发展之后,文化和精神价值都被冷冰冰的利害计算所取代,僵硬的科层化控制和规则会形成理性的铁笼。这样反过来形成对实质性判断的追求,导致一种目的指向的运作方式,例如埃利希提倡反形式主义的自由法学,又例如,日本在1993年之后的政治改革试图通过加强政治家的作用来打破官僚支配的僵局,由此亦可见个案正义和民主政治与合理性之间巨大的张力。因而形式理性和实质理性之间存在着辩证关系,构成一个现代性的悖论;当然,形式合理化本身是否就已经含有实质合理化的契机,还有待讨论。从这一意义上来说,韦伯理论中对现代化前景的描绘并不是玫瑰色、很乐观的,反而带有某种悲观色彩。其实,正是这种悖论的存在体现了韦伯理论的深刻性。但随之而来的一个重要议题就是如何跳出悖论,这也是卢曼之流高度重视的研究方向。
3.法律体系的理性化
接着韦伯分析了法律体系理性化的具体表现,主要包括两个方面:一个是排除非合理性的诉讼方法,法律规范必须一以贯之地适用各种案件,达到类案类判的标准;另一个是实体法的体系化,规范及其效力是有意识塑造的。而且,法律体系还必须独立于社会的其他领域。这样的法律理性化的驱动机制首先是权力自身对行政效率的关心,为此需要推行单一制、集权化,从而导致具有实质合理性的行政以及相应的法制。其次,出于政治的考虑,权力会与有力量的法律利害关系人(主要是法律家集团以及资产阶级)结盟,而这些同盟者都对法律与诉讼的合理性抱有强烈关心和诉求,并且会向权力施加压力。一般而言,这类同盟所造成的多元互动格局容易导致法的形式合理性增强。从卡里斯玛式支配与常规行政之间的关系来看,具有非凡魅力的领袖人物以及卡里斯玛式宗教团体或政治团体往往带来突破。日常的合理行政可以保持稳定,也会助长传统保守主义,两者之间存在某种紧张关系。在这种对峙构图下,韦伯似乎倾向于把历史理解为在卡里斯玛式支配与日常化的传统支配、循规蹈矩式官僚支配之间来回摆动的往返过程,即社会发展的钟摆理论。
(二)现代理性法的形式架构
1.法律形式特质发展的前提条件
这个主题可以简化为如下四个方面。首先,韦伯谈到抽象的法律命题适用于具体的事实需要进行逻辑推理,就会构成一个法律命题的等级结构,其中越往上的基本规范就越抽象,是为上位规范,越往下的规范则越具体,一直推及具体事例。在这个结构中,根据抽象规范可以推演出具体规范,而具体规范又可以还原到上位的抽象规范。其次,这个结构也意味着把世界万物包罗其中的完美法律体系,形成疏而不漏的恢恢天网,只有这样才能使具体事实的判断必须到现有的抽象法律命题中寻找根据。韦伯所说的“毫无漏洞”的法律命题体系,这是一个重要的理论假定。再者,凡是未能在法学上被理性建构的内容,即与法律无关紧要的,体现了要件事实的概念,把所有事实都归结为法律要件进行处理。这也意味着不满足要件的事实会被忽视或舍去,在这里,法律家与当事人的视角显然存在差异。
最后,韦伯提到了法律的适用与违反,与卢曼所说的“合法-非法”二元编码英雄所见略同。显然,他已经洞察到现代法学就是要把所有的现象都按照合法-非法、适用法律-不适用法律的方式进行分类,只有这样才便于开展逻辑推理和概念计算,实现可预测的目标。但是,韦伯认为市民社会对“可计算性”的法律需求,理性法的形式化虽然发挥了关键作用,但对法律的逻辑化却并没有产生重要的影响。
2.主观权利设定的各种形式
(三)作为“理想型”的封建制与家产制
在韦伯的理论体系中,封建制和家产制是传统型支配的两种基本制度形态。这让我们不禁联想到中国唐代思想家柳宗元《封建论》中关于分封制与郡县制的优劣比较以及明末思想家顾炎武提出的所谓“寓封建之意于郡县之中”的地方治理改革构想。无可否认,韦伯在这里的论述有较大的跳跃性,但关键的问题在于:氏族内部的规则与氏族外部的规则是否存在区别?如果有区别,那么究竟是内部秩序优先还是外部秩序优先?
按照韦伯的观点,在家产制下,氏族内部秩序对纠纷解决以及由此形成规则发挥着重要作用。实际上,氏族内部的调解本身就是一种行政事务,但缺乏法律形式主义的因素;因为在氏族内部存在基本共识,有着亲密的关系和默契,所以形式理性缺乏必要的生成条件。那么在什么情况下需要法律形式主义呢?答曰:在氏族之外。氏族外部的诉讼需要通过法律来解决。韦伯还进一步谈到了“氏族崩溃”的问题。货币在氏族崩溃过程中发挥了非常重要的作用,因为货币可以不断简化人们的关系,最终导致氏族这种复杂的、通过内部秩序维护的形态很难再存在下去。那么,在这种情况下确立的国家权力,就取决于究竟是氏族内部秩序优先还是外部秩序优先的选择。如果内部秩序优先,则为家产制;如果外部秩序优先,就是审判优越的体系,又会进一步出现对物请求权、对人请求权等一系列法律形式的区分。总之,在审判优越的法律体系中,有着严格的法律形式以及基于法律形式主义的诉讼程序,这些程序早先适用于解决氏族外部纠纷,现在则适用于合理化的市场社会中的各种纠纷;这种法律形式主义影响到诉讼之外的社会生活,就产生了契约债务的观念,从而可以对契约进行强制履行。
与之形成对照的是,封建制的氏族内部秩序可以采取团体自治和法人格的形式呈现出来。在某种意义上也不妨认为,埃利希强调团体秩序、团体规则以及团体自治,其实就是在封建制逻辑的延长线上采取氏族内部秩序优先的立场。在韦伯看来,团体之法律结构的发展,与其说取决于经济,不如说基本上取决于政治体制和支配类型。这是韦伯的一个非常核心的命题,也显示了他与马克思在思想观点上的不同之处。韦伯特别强调近代机构化组织的政治团体以及政治组织的同意。韦伯强调,政治权力的中央集权化与团体的自治、法人格之间存在尖锐的对抗关系,然而现代社会却在不断地官僚制化、集权化。这也是韦伯悲观主义的一个重要缘由。他还讨论了封建制与家产制之间的尖锐对抗关系,家产制是官僚支配,而封建制是反官僚支配的。同时他也指出具有身份属性的家产制其实就是封建制,而不是家产制的一种极端形态。正是在封建制的语境里,韦伯谈论了市场化与共同体的官僚制化并行的趋势以及城市自治、团体自治的问题,尤其提出了法律家集团的重要命题。
在形式理性导致官僚机构的扩张、对团体自治、城市自治产生侵蚀和破坏的时代背景下,原有的自治遗产究竟是否存在、可以由谁来继承?韦伯认为法律家集团可以维护和继承自治的遗产。在他看来,法律家集团不属于官僚制的范畴,而构成政党制的基础,因为后者具有强烈的对抗性。在现代法治国家的制度设计中,律师负有忠实于客户的义务或者职业伦理要求,带有鲜明的党派色彩;法官虽然本身没有对抗性,但他需要以对抗性为出发点,站到客观中立的位置去进行理由论证,对不同利益和诉求进行权衡,以找到法律关系的适当平衡点。因此,法律家集团具有与官僚制抗衡的条件和力量。需要指出的是,在亚洲以及其他区域很多国家的现代化进程中,因历史传统、法律教育等因素,法律家集团并没有形成这样的职业特性,反倒出现了与官僚制联手的事态,甚至法律家集团本身也被官僚制化,根本不存在韦伯所说的那种团体自治。此外,韦伯还讨论了国家作为一个团体及其强制机构本身法人化的问题,目的是通过团体自治和契约自由来改变权力无限的状况,通过法人资格来划定权力边界、评测权力功能。
三、作为焦点的形式主义及其反思
(一)韦伯法律观的五个维度
从《法律社会学》第三章,我们可以提炼出韦伯认识法律的基本框架,主要有五个维度。第一个维度涉及法律规范观念的起源。韦伯描绘了法律规范观念起源的逻辑链条。第一,一种行为方式反复出现之后就形成了习惯。第二,关于这种习惯会达成共识,人们会普遍遵循。第三,如果有人不遵循,就需要强制机构来保障。在这里,习惯-共识-强制的逐层递进关系非常清楚,可以反过来溯源。需要指出的一点是,韦伯非常强调强制机构的保障作用,认为这对法律规范而言至关重要。第二个维度涉及法律演进过程中,由谁负责法律的运行和演进。韦伯认为并不是如历史法学派强调的“民族精神”那样超个人的有机体,而是由不同种类的人们一起参与的使法律意义发生转变或创造新法的行为,包含多种情形,既有利害关系人主动求变,也有环境改变后被动适应,或是个人的创新行为后来经过模仿和淘汰的筛选得以扩散。法律演进的担纲者之一则是职业法律人(特别是法官),这个暂且按下不表。
(二)近代法律的形式性质
近代理性法具有形式主义倾向,可以带来高度的可预测性;但同时也具有“反形式化”倾向,呈现出实质性特征。韦伯注意到这种内在矛盾,他在《法律社会学》第八章中对作为对抗的、试图保持形式特质的这部分法律的本质进行了考察,试图探明究竟是什么原因使近代法能保持其形式性质。
1.近代法形式主义削弱的主要原因与表现
韦伯认为近代法形式性弱化的原因主要有两个。其一,职业分化导致专业化的处理。人们听从专家的判断和裁量,这样就会削弱形式主义。其二,对提高司法效率的期待。随着社会变化的速度不断加快,人们希望尽快解决纠纷、提高司法效率,这样就会倾向于避开正常法律程序的烦琐形式。
2.法律形式主义的存在理由及发展阶段
尽管存在反形式主义的倾向,但法律形式主义仍然得以保持,韦伯举出的主要理由有三点。首先是因为绝对君主的权力(公权力)与氏族的、司法集会人团体的、身份制的力量之间在政治上的力量对比关系的变化。只有在公权力对司法集会人团体采取温存的、妥协的态度时,法律形式主义才有可能保持。因为无论采取什么样的形式,所有的法律程序都带有严格的形式属性。其次取决于神权政治的权力与世俗权力是相融合还是相分离,即教权与政权之间关系的变化。如果两者之间相分离,就会产生制衡机制,博弈导致规则之治,因而会促进法律形式主义的倾向。最后取决于法律名家的势力消长。法律名家是在司法集会人团体的基础上发展而来的,显示着法律家团体或者职业法律人群体的权力。法律名家的力量越强,法律形式主义的色彩也就越浓。因为在诉讼中作为法律形式主义急先锋的正是拘泥于形式的证据法。无论如何,职业法律人群体与法律形式主义之间存在正比例关系这一点很重要。
在韦伯看来,法律与诉讼的形式性的发展过程可以分为四个阶段,这可以构成法社会史或者法制史研究的重要课题。第一阶段是“法律先知者”所作的卡里斯玛式法律启示(包括法创制与法发现),通过个别决定的启示到普遍适用的启示的革命性变化导致形式属性的萌发。第二阶段是所谓“法律名家”的经验性法创制和法发现,包括预防法学以及判例的法律创造。值得注意的是,在日耳曼的法律名家那里,出现了法发现与法强制的分离,这是司法审判的权力分割,从而使法发现的形式主义属性得以维持。第三阶段是世俗绝对君主的权力与神权政治权力所下达的法律指令,一种命令式法律的类型凸显出来。这种法律通过官僚的权力进行运作,会倾向于技术理性的形式主义,但却会与官僚的实质性需求之间发生矛盾。第四阶段是接受理性法学教育的人(主要指专业法律家)所进行的体系化法律制定以及训练有素的司法审判,都具有罗马法的形式主义性质和严密的形式逻辑性。当然,这些阶段划分基本上属于理论构成,并非完全的事实记述。虽然韦伯主要是从合理性的角度来把握现代化的历史,并把法律的形式合理性视为最普遍的发展特色,但他还是认为发展具有多样化的路径和顺序,并没有主张那种单线的、机械的进化论。
3.非形式理性的英国法问题
我们可以对上述内容做个简单的小结。首先,近代法或者说现代法具有形式主义和非形式主义的两面性。在强调交易稳定性的时候,它特别强调形式主义;但是在强调意思自治和善良交易习惯的时候,它又具有非形式主义的特征。既然意思自治、契约自由、公序良俗、交易稳定性都为资本主义市场经济所需要,那么形式主义和非形式主义也就各有其现实基础。
其次,法律的合理化、专业化与官僚制如影随形,也就不可避免地导致反形式主义倾向,因为实质理性、实质主义是与家产官僚制密切联系在一起的。除此之外,阶级的利益诉求和意识形态、政治和官僚机构的合目的性、司法参与以及普通民众对审判的可理解性要求、法律家集团的政治化等等,也都会助长法律的反形式主义倾向。美国代表性法社会学家大卫·楚贝克指出,人们经常引用韦伯关于理性法的论述来证明法制的发展会导致经济和政治的发展,这种认识是片面的。实际上,韦伯法社会学只是主张法与发展的关系主要由两个变数决定:一个是具有形式理性的现代法并没有产生经济发展,它仅仅帮助建立自由的市场体制;另一个是现代法也没有带来政治发展,它仅仅支持集中的官僚制国家——只是这个国家通过法律来确立其决定具有合理性的信仰,从而也就取得了合法性。由此可见,如果第三世界的经济发展不是建立在自由市场经济的体制上,那么韦伯的理论就无法完全适用于其实践,即使导入了现代(西方)理性法体系,也未必就会促进经济发展以及增强政治的合法性。
4.韦伯与埃利希:迥异的法社会学立场
四、自然法和法律职业的作用
(一)形式自然法与实质自然法
现在我们来考虑从形式理性的自然法到实质理性的自然法的转化问题。在韦伯的观念里,所谓形式自然法的典型是卢梭的社会契约论。这种判断或许可以包含两个侧面。第一个侧面,通过社会契约的方式将个人的天赋自然权嵌入国家的框架之中,这是康德的理解。这时社会契约只是媒介或手段,而不是目的。在这个意义上,自然法是形式化的。第二个侧面,社会契约不是实际存在的事实,而是一种拟制的标准,这是拉德布鲁赫的理解。这种拟制的标准只是用来测量国家和法律秩序正当性的一个概念构成,因此自然法是形式化的。由此可见,形式自然法的本质因素可以简化为“自由权+契约自由”这个公式;在这里自由权反映的是自由意志,而契约自由反映的则是把意志转化为利益的操作装置,是国家秩序正当性的评测指标。
那么,什么是实质自然法呢?其本质同样可以用一个简单的公式来概括,即“自然+理性”。在韦伯看来,其中的理性就是“事情的逻辑”,其中的自然就是应然与实然合二为一的“自然法则”。实质自然法的形成和发展具有两大动因。第一个动因是功利主义考量方式的盛行,使既得权利的正当性不再依存于形式主义的法学标记,而是与取得方式的实质经济标记相联结,从而导致形式自然法转化为实质自然法。第二个动因是社会主义的劳动理论认为唯有自身的劳动才是取得排他性权利的正当根据,从而否定了通过继承权或被保障的独占而无偿取得财产的机会,甚至也否定了契约自由的形式主义原则以及根据契约取得权利的正当性。任何经济关系都必须按照劳动的含量进行实质性检验。由此可见,形式自然法最核心的原则是“契约自由”,而实质自然法最核心的原则则可以归结为“劳动神圣”,转化的结果是在一定程度上限制了自由意志。
(二)社会契约与民族精神
涉及自然法,特别是讨论作为“合理的合意”之社会契约时,还不得不考虑其对立面,即历史法学派所提倡的“民族精神”。在这里,韦伯的思想有四点值得注意:①并非所有的自然法都具有革命性,例如“历史自然生成的自然法”。由此可以推论,所谓“自生秩序”也不确定带来革命,在维持原状的意义上还具有一定的保守性;当然它也可以按照自己的逻辑逐渐演化。②历史法学派强调习惯法之优越性,试图从中总结出自然法公理。③从历史法学派的观点来看,民族精神是法律文化产生的唯一自然的、并因而是正当的源泉。④从习惯法总结出来的自然法公理具有非理性主义倾向,与支撑法律理性主义的自然法公理是正相反的,只有后者才能创造出具有形式性质的规范。韦伯站在社会学的立场上所阐述的自然法学说具有显著特色,很有创意。
(三)自然法公理理论的解体及其原因
“无可奈何花落去”,作为理性法基础的自然法公理理论终究还是解体了。在韦伯的叙事框架中,导致自然法公理理论解体的主要因素有如下几种:其一,自然法公理理论的阶级关系性。形式自然法的契约自由原则会导致正当的所有权加继承权,但实质自然法的劳动神圣原则却会导致土地公有,继而涉及土地分配的权利以及在土地上劳动的权利,还有全部劳动收益的请求权(也被称作“正当价格的自然法”)。两者本来就是分道扬镳的,阶级利益的对立则会加剧撕裂,从而导致自然法公理理论解体。其二,法学理性主义和近代主智主义的怀疑精神会使自然法公理理论失去作为法律基础的承担能力。也就是理性主义固有怀疑精神不断膨胀,造成自然法的坠落。当自然法作为公理理论解体、不能继续发挥正当化作用时,法律实证主义就会抬头,这一趋势自20世纪以来已经日益显著。与此相应的还有法律家阶层的抬头。
(四)法律秩序形成和变革的担纲者
五、传统中国的官僚制和法律秩序
结语
作者:季卫东,上海交通大学文科资深教授,中国法与社会研究院院长