主持人：李林(中国社会科学院学部委员、法学研究所所长、研究员、博士生导师，中国法学会副会长、学术委员会副主任)
下面进入第二单元：法治实施的制度完善。
现在有请本单元第一位报告人——中央民族大学法学院讲师郑毅做报告，他报告的论文题目是《<民族区域自治法>序言效力论》。大家欢迎。
1.《民族区域自治法》序言效力论
□报告人：郑毅(中央民族大学法学院讲师、法学博士)
尊敬的各位领导、各位师友：
但至少敖老师的回答解开了我的部分疑惑，甚至到后来那点小失望也慢慢转化成了一个新的兴奋点，因为我知道我发现了一个有意思也有价值的论文选题。所以，在一番资料查找和向同行师友请教过后，这篇小文的概貌大致形成了。
我认为，在探讨《民族区域自治法》序言效力时，应从两个方面把握，这也是本文核心的逻辑基础。
一是规范性效力，套用我们通常对“人权”内涵的界定模式，简言之，就是规范之所以成为规范所必须具有的效力。我进而又将其一分为二，一是依据性规范效力，即序言作为立法依据时所体现出的法律功能，且可由此引申出对特定重要事项的确认功能，如序言第五段;二是解释性规范效力，即序言作为本法解释依据时所体现出的法律功能。
第二种效力类型是规制性效力。如果说规范性效力更多地聚焦于规范的制定(主要是立法)领域的话，那么规制性效力则强调序言中的相应表述在实际执行(主要是司法和行政)过程中所体现出的规制价值，其核心特征在于是否对特定主体的行为提出了明确的行为规范，典型例证是序言的第四段。
应注意，两种效力类型间并非纯粹的“二选一”的零和博弈(这也恰恰是学者们在探讨《宪法》序言时很容易走入的误区)，而是共同构成了《民族区域自治法》序言完整的实施机制逻辑。从这个层面上，传统上仅仅围绕序言效力(不论是《宪法》的序言还是《民族区域自治法》的序言)“有”还是“无”的争论其实是没有什么意义的。
第一，除第一段和第三段第一句仅体现为规范性效力之外，序言其余部分均兼具规范性效力和规制性效力。
第二，《民族区域自治法》序言效力发生的具体机制有六种，即通过正式条款充实完善、宪法规范效力传导产生的间接后果、通过其他法律实施、通过下位法的制定与实施加以完善、软法机制的辅助作用以及综合性实施机制。
三、我的后续研究计划
其实本文的观照存在一个更为宏观的背景——《民族区域自治法》实施机制的完善问题。目前该法的实施情况非常不容乐观，基层民族自治地方干部群众戏称为“只有慰问信，没有慰问金”。而学界主流观点将实施困境的成因归咎于该法缺乏法律责任条款。这当然有道理，但却也失于简单。一个直接的反问是：该法从1984年颁布至今就一直没有法律责任条款，然而目前的现状是实施不良而非完全无法实施，这是否意味着在传统的法律责任机制之外，该法还存在其他事实上发挥了相当效用的实施机制如果有，是哪些不同机制间的关系又为何
我的一个基本认识是，不仅是序言，整部《民族区域自治法》的条款都可大致分为规范性条款和规制性条款。应然上，后者主要依靠法律责任条款实施，而前者则依靠其他机制实施。但由于法律责任条款的长期缺乏，导致本来只需负责规范性条款实施的其他机制在事实上承担了整部法律的实施任务，这就解释了该法有所实施但实施不佳的成因。
在结束我的汇报之前，我必须借此机会再次对本文写作过程中曾给予各种形式帮助的师友表示由衷谢意，他们是：中央民族大学法学院敖俊德教授、大连海事大学法学院杨晓楠副教授、厦门大学法学院王建学副教授以及中山大学港澳珠江三角洲研究中心曹旭东博士。
以上是我的汇报，请各位批评指正，谢谢!
2.方法新颖。论文用比较及规范方法回应《民族区域自治法》贯彻实施问题，有横向比较，也有法理学上中外理论的对比研究，同时用规范分析的方法，配了一些图表。
还有几点建议仅供参考：
第三，青年学者，尤其是对比研究时，引用国外理论、专家学者的观点，值得肯定。但有的时候引用分析研究时，一些复杂的道理和深奥的观点用平实易懂的语言讲出来也是需要真功夫的，这一点仅供参考。
因为机会难得，我还想就郑博士刚才论文中提到的对自治法和自治法实施的评价问题谈一点自己的看法。
现在社会上、理论界和实务界对建国以来我们国家的民族政策、民族制度、民族理论和模式，有一些不同认识和质疑的声音，由此产生了一些不良影响。但这里需要强调的是习总书记在去年中央民族工作会议上对这些质疑声音的回应非常明确和直接。他说，新中国成立65周年来，党的民族理论和方针政策是正确的，中国民族关系整体是和谐的，并强调取消民族区域自治制度的说法可以休矣。为民族工作指明了方向，澄清了模糊认识，统一了思想。
联系到社会上对自治法实施的评价，刚才郑博士也提到了他听到的一些看法、说法，比如“民族区域自治法的实施情况非常不容乐观”，比如“基层民族自治地方干部群众戏称‘只有慰问信，没有慰问金’”，我认为听到的这些说法并不符合多年来自治法贯彻实施的实际情况。从今年我们到几个自治区开展自治法执法检查的情况来看，民族地区发展态势非常好。从2004年开始，西藏、新疆自治区GDP增幅分别高于全国平均水平，国家财政对于西藏、新疆投入人均也是居首位，内蒙古自治区人均GDP更是早已突破1万美元，并连续多年GDP增速保持全国第一。如果没有民族区域自治法的贯彻落实，没有国家对民族地区实施这样的帮助，发生这么翻天覆地的变化是不可能的。31年来，民族区域自治法对巩固我国民族区域自治制度提供了有力的法治保障，这一点是要充分肯定的。对自治法的认识要侧重理解其原则和精神，自治法体现了社会主义法治基本精神和原则，体现了自治制度的宗旨和要义，其本质就是维护国家的统一和保障民族自治地方的自治权。在贯彻实施上也要看主流，这部法律在各个方面都发挥了很重要的作用。
今年年初我们做了一个关于自治法实施情况的问卷调查，受访者57%认为实施得不错，其余30%多认为尽管实施得不错但还是有不完善的地方，需要加强。的确，不可否认自治法的实施还存在一些问题，比如，有些规定还比较原则，有些条文还没有真正落实好，有些方面提出一些意见和建议也是可以理解的。
这些年来，民族法学界在理论上进行的深入研究和探讨，推进了民族区域自治制度和民族区域自治法的不断完善和发展。从我们立法部门的角度出发，一是，希望实证研究能够加强。随着改革和发展的深入，不仅要用新方法来分析旧问题，更希望用新方法去研究新问题。二是，欢迎民族法学界深入民族地区进行更多的田野研究，不仅要有发现问题的意识，也要有解决问题的意识。比如，这些年出现的自治州行政区划体制改革问题，城市民族工作好民族地区城镇化问题，少数民族和民族地区实施差别化优惠政策等问题，都值得理论界和实务界以制度实效性突破为己任，共同努力研究、探讨。
最后，如果可能我们希望有机会邀请郑博士参与我们关于民族区域自治法实施的国家重点课题研究，既能加深他对实施贯彻情况的了解，同时也使我们的课题增加一些理论的深度。谢谢!
2.法律“被虚置化”：以行政许可法为分析对象
□报告人：耿玉基(安徽省马鞍山市人民政府法制办公室副主任，南京大学法学院博士研究生)
尊敬的各位领导、各位老师!
非常感谢组委会能给我这次难得的学习与报告机会。我的论文题目是《法律“被虚置化”——以行政许可法为分析对象》。接下来，就本文主要的框架与内容，简要地从三个方面进行汇报。
第一方面是法律“被虚置化”的主要表现。作为行政法体系中支架性法律之一的《行政许可法》，早在2004年7月1日就开始实施。出台之时，中央政府对于这部法律寄予厚望，学界也对于这部法律的价值给与高度评价。遗憾的是，时至今日，各地行政相对人针对行政许可/行政审批的种种失范现象，依然颇有微辞。同时，《行政许可法》所处的虚置化困境，也引发了各界对于这部法律自身及其实施效果的诘问与苛责。这也是本文的选题背景和实证研究的出发点。
回眸《行政许可法》11年多的实施历程，法律被虚置化的现象已经生成，甚至可以说展露无遗。这集中表现在：一是规制对象的限缩。这部法律直接规制的客体就是行政许可。但由于行政许可的内涵与外延在界定上的“含蓄”，法律所力图划定的规制疆域，在行政实践中被反复缩小。目前，各级政府及其部门依然未全面对行政许可/行政审批进行必要的界分，现有的行政许可底数依然不清。这就导致规制对象的逃逸与迷离，使得法律失去了瞄准的靶心，束缚了法律的“手脚”。二是法律规则的虚设。本文研究表明，《行政许可法》有21条法律规则似乎被实践虚置，有的经常处于休眠状态。三是《行政许可法》应然的控权及其衍生的效用等立法预期，在法律实践场域中时常被行政主体抑制，从而加重了法律的“被虚置化”症状。
此外，有的行政主体往往通过偷换行政许可名称、曲解法律本意等方式来规避《行政许可法》的限制。行政许可申请人亦会误读行政许可的基本属性，对负担性、义务性的责任缺乏足够重视。从法理上分析，行政许可不仅是授益、解禁行为，也是法律责任的负担行为。但事实上，处在“熟人社会”格局中的申请人，有时候就会考量如何绕开行政许可的严苛条件，规避《行政许可法》的适用。这些问题都可能成为法律“被虚置化”的现实注脚。
第三个方面是如何矫治《行政许可法》“被虚置化”现象。一是要重构法律的实施体系。2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“建设中国特色社会主义法治体系”。这套法治体系不应是一张纸端的、静态的、孤立的平面图谱，而应当是一幅立体化、动态的、体系性的“法治图景”。因而，作为承载了很多法治精义的《行政许可法》，应当纳入法治的逻辑体系，实现从静态→动态，从单一性→多元化，从割裂化→同构性的路径改造。这样，法律治理，方能与社会治理、政治治理实现良性耦合，成为引领当前政府简政放权、法治政府建设的一个基点。二是要系统治理行政许可权，分解显性的行政权力，防止行政许可权的垄断;规范隐形的权力，防止隐蔽的行政许可;坚持缓和管制与加强管制并重，并强化行政主体的限权意识，实现对行政许可权的祛魅。最后，还要修葺《行政许可法》，澄清行政许可的涵义，进一步提升法律规制的缜密性。这样，方能逐步化解法律“被虚置化”的现实窘境，全面发挥法律应然的效用与张力。
当然，也有三个领域的建议或问题来跟耿博士商榷。
2.行政审批制度，朱镕基总理第一批行政审批制度改革削减的项目是789项，到现在为止没有能超过的，三位总理，审批制度改革一直是重中之重，克强总理这一届政府的过河卒、当头炮就是削减行政审批项目。现在总理过了河，基层政府还在河对面摸着石头，为什么这样改革需要政治勇气和智慧。现在中央领导有勇气，我们做学问的人、做理论研究的人就更要有学术智慧，我们学术研究怎么能够提供一个更加有可操作性、有可现实性的方案
3.行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理
□报告人：郭林将(浙江省机构编制委员会办公室干部、法学博士，浙江大学公共管理学院博士后研究人员)
“责令改正”、“责令限期改正”、“责令停止违法行为”、“责令停产停业”等行政责令行为是我国法律法规中频繁出现的法律概念，也是行政机关执法过程中经常实施的具体行政行为。但是，法学界对行政责令行为的法律属性和行使方式存在较大争议。2014年6月，浙江省公布了全国首张省级部门行政权力清单。经对浙江省行政权力清单的梳理，发现法律规范中含有“责令”表述的行政权力2233项，其中省级保留的411项，属地管理的1822项。
一、关于行政责令行为的主要特点
1.行政责令行为种类多样。以内容为标准，包括：(1)责令行政相对人积极作为，如“责令限期恢复电影院或者放映设施的原状”;(2)责令行政相对人不作为，如“责令立即停止捕捞”。以期限为标准，包括：(1)要求行政相对人接受责令内容，但无期限规定，如“未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动的，责令停止违法行为”;(2)要求行政相对人在一定期限内落实责令内容，如“责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年。”
2.行政责令行为领域集中。行政责令行为主要集中于市场监管、建设交通、农林水利等七大领域，共计1801项，占全部行政责令行为的80.65%。但是，在环境保护领域数量不足，如环保、国土部门涉及的行政责令行为分别只有70项和76项，比例仅为3.13%和3.40%。
3.行政责令行为结构齐全。以行政处罚权为例，行政责令行为与具体的行政处罚措施相互结合，严厉程度由轻到重，形成五种类型，即单独适用(A)、行政处罚的前置程序(B)、与行政处罚选择适用(C)、与行政处罚合并适用(D)、行政处罚的加重条件(E)。
二、行政责令行为存在的主要问题
(一)法律属性不明确
当前，对行政责令行为的法律属性存在行政处罚说、行政命令说、行政强制说、综合说等多种观点。
(二)表达形式不统一
经统计，现行法律法规有关行政责令行为的表达形式有80余种：责令改正、责令限期改正、责令当事人撤离现场、责令限期开发利用，等等。
(三)权力运行不规范
1.实施程序不合法。如苍南县灵溪镇人民政府未履行法定程序和事实调查就认定黄某的房屋属于违章建筑，发出《责令限期改正通知书》，并强行拆除。2、法律文书使用混乱，存在《行政处罚决定书》、《责令XXX决定书》、《责令XXX通知书》、《责令XXX告知书》、《限期改正决定书》等多种形式。3、救济制度不健全。2014年，绍兴市越城区某村村民不服该区灵芝镇人民政府发出的《责令限期拆除违法建筑通知书》，向该区人民政府申请行政复议，但是该区人民政府以《责令限期拆除违法建筑通知书》不是具体行政行为为由不予受理。
(四)行为模式不合理
不少法律法规在行政责令行为规范结构的选用和罚则配置上有失平衡，如《水法》第六十五条的规范结构、罚则内容与违法行为及其严重性不相适应。第一类违法行为，严重性为“一级”，社会危害最大，立法机关采用较轻微的B型规范结构;第二类违法行为，严重性为“二级”，社会危害较大，采用最严厉的E型规范结构;第三类违法行为，严重性为“三级”，社会危害最小，采用较严厉的D型规范结构。而且，对于三类违法行为，无论其违法严重性或规范结构，罚则都未加区分的规定为“强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”，有失公平。
三、行政责令行为应当属于行政处罚
笔者认为，行政责令行为本质上是一种独立的行政行为，而且属于行政处罚中的行为罚。理由是：
1.行政责令行为具有相对制裁性。不少学者以行政责令行为缺乏“制裁性”这一行政处罚公认的必备要素为由而否认其处罚属性。事实上，制裁性可以分成绝对制裁性和相对制裁性，前者使行政相对人承受额外负担，后者是履行其原有义务且不再重新违法。“没收违法所得、没收非法财物”是《行政处罚法》仍承认其相对制裁性并确定为罚种之一。既然我们认可“没收违法所得、没收非法财物”的相对制裁性和处罚属性，那么就没有理由否认行政责令行为的上述特征。
2.法律法规的直接证明。在《行政处罚法》颁布后，许多法律法规再次申明行政责令行为的处罚属性。例如，《浙江省房屋建筑白蚁防治管理办法》(1997年)第十四条将“责令限期改正”、《农药管理条例》(2001年)第四十条将“责令停止生产、经营”、《眼镜制配计量监督管理办法》(2003年)第十条将“责令改正”、《土地管理法》(2004年)第八十三条将“责令限期拆除”、《浙江省旅馆业治安管理办法实施细则》(2005年)第十一条将“责令补办手续”、《社会力量设立科学技术奖管理办法》(2006年)第四十一条将“责令改正”、《浙江省特种设备安全管理条例》(2013年)第二十一条将“责令改正”、《安全生产违法行为行政处罚办法》(2015年)第五条将“责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为”，都明确规定为行政处罚。
3.有利于保护行政相对人的合法权益。有学者坚持行政处罚文本主义，由于责令停产停业是《行政处罚法》明确规定的罚种，而责令停止生产没有明确规定，前者属于行政处罚，后者则否。从有利于保护行政相对人的合法权益、实现程序正义的角度看，无论行政机关称之为“责令停产停业”抑或“责令停止生产”，对行政相对人而言没有本质区别，都使其无法正常生产经营。因此，赋予行政相对人陈述、申辩和听证权利尤为必要。如果否认“责令停止生产”的处罚属性，那么行政机关因故意或过失错误运用“责令停止生产”，就使行政相对人丧失了获得救济的权利。
4.有利于提升行政责令行为的执行力。如2010年4月，某市环保局在对企业排查时发现甲公司在污染防治设施未经验收的情况下，擅自于2010年2月投入生产，废水未经处理超标外排，责令立即停止生产，但法院以“责令停止生产不具有给付内容”为由不予受理。如果将行政责令行为界定为行政处罚，其执行效力就得到了《行政处罚法》、《行政强制法》有关行政处罚强制执行机制的保障，增强了执法权威。
5.不属于行政命令。根据《宪法》第八十九条、第九十条，《立法法》第六十一条、第七十一条、第七十六条，《国务院组织法》第五条、第十条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条、第六十一条，《行政诉讼法》第十三条等规定，行政命令是国务院、国家部委、省级政府和较大市人民政府出台的具有普遍约束力的命令，或用于公布行政法规和规章。
四、行政责令行为的制度完善
(一)准确运用行政责令行为的表达形式
1.将“责令限期改正”作为行政责令行为基本的表达形式。将《行政处罚法》第二十三条所规定的“责令改正”改造为“责令限期改正”，以此作为行政责令行为最基本的表达形式，具体期限由行政机关结合案情合理确定，但最长不得超过一年。2.将“责令停止违法行为”、“责令限期恢复原状”作为“责令限期改正”的必要补充。3.在特殊情形下使用其他表达形式。只有当“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”都无法全面涵盖立法目的时，才可以根据特定的领域、情形和状态，使用其他表达形式。经统计，我国新近颁布或修订的法律法规如《安全生产法》(2014年修订)第八十四条、《特种设备安全法》(2013年颁布)第八十八条、《固体废物污染环境防治法》(2013年修订)，已大量采用“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”表达形式，而“责令改正”已很少出现，这从侧面反映了立法机关的理念变化和未来趋势。
(二)合理选用行政责令行为的规范结构
以《水法》第六十五条为例，可以对其进行如下改造：1.对于第一类违法行为(违法严重、情况紧急)，规范结构应改为E型，配置加重罚则，即“责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状，并处一万元以上十万元以下的罚款;逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处十万元以上二十万元以下的罚款”;2.对于第二类违法行为(违法较重、情况紧急)，规范结构不变，罚则适度减轻，即“责令停止违法行为，限期补办有关手续;逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物;逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处五千元以上五万元以下的罚款。”3.对于第三类违法行为(违法较轻、情况非紧急)，规范结构应改为C型，罚则减轻，即“责令限期改正，可以处三千元以上三万元以下的罚款。”
(三)规范行政责令行为的条件、程序和救济
行政机关在作出行政责令决定时，应当遵循以下条件和程序：
1.行政责令行为的实质要件。一是行政机关经过立案和调查取证，有确实充分的证据证明行政相对人存在违法行为;二是行政机关依照法律法规规定有权作出责令决定，如果没有上述法律法规规定，也可以依据《行政处罚法》第二十三条作出;三是该责令决定客观上能够履行。
2.行政责令行为的形式要件。一是在适用方式上，行政责令行为可以单独适用，也可以与警告、罚款等其他处罚措施合并适用。二是在文书类型上，若单独适用的，统一采用《责令XXX决定书》，废止《责令XXX通知书》、《责令XXX告知书》、《限期改正决定书》、《整改指令书》等文书类型;若合并适用的，统一采用《行政处罚决定书》，并在文书中阐明行政责令行为、警告、罚款等处罚的具体内容。
4.行政责令行为的特殊程序。一是听证程序，如果行政责令的内容涉及停产停业、停止生产经营等，将对行政相对人权益产生重大影响的，应当在正式决定作出前举行听证程序。二是简易程序，行政机关可以口头作出或书面作出，事后及时向行政机关备案。三是紧急程序，在紧急情况下，不及时处置会产生严重危害后果的，不受一般程序的限制，可以当场立即作出行政责令决定如《安全生产法》第五十六条就规定，对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除。但是，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办立案、调查、决定等手续，并送达行政相对人。
5.行政责令行为的救济程序，其作为行政处罚，应当纳入行政复议和行政诉讼的救济范围。
郭林将博士的《行政责令行为的规范分析与制度完善》是一个典型的立法文本共同性问题研究，在国务院法制办，我们经常从事这样的研究，比如：对于行政罚款种类和幅度的规范性研究，对于行政主管机关名称的规范性研究等。这种研究的方式是反思性的，是通过对个案的梳理发现普遍性、构建规范性，从而格式化地迎击实践混沌的涌逼。这需要一种范畴能力，或者一种原则能力。
法律法规中的行政责令是一种行政行为，这是有共识的，但这种行政行为到底应该如何定性与归属，学术界存在争议，立法实务界也有不同的观点。罗素说：人类对事物进行分类，更多的不是基于事物的性质，而是基于我们认识能力的局限性。我从一定程度上认同这种主张，冬虫夏草是植物还是动物，鸭嘴兽是鸟还是兽，股权是物权、债权还是社员权等，都面临这样的尴尬，而这样尴尬的实质，是我们用于格物的概念集装箱往往入不敷出、捉襟现肘。
然而，范畴是人类格物的能力，离开了概念我们无法思想;在具体的法治实践中，尤其是在立法和司法实践中，概念更是各种价值和利益争夺的高地，每个概念都是一个主权的公国，谁把持概念，谁就主导权力。因为，概念作为无限心灵的有限器官，作为理性的基本单位，其本身已经具有了客观实在性，概念一旦确立就不再为主观的意志左右，除非有人具备了指鹿为马的权威。正是从这个意义上，海德格尔说词语扣押着一切;也正是在这个意义上，彭真同志说，立法就是要在矛盾的焦点上砍一刀。
从逻辑的完美性上讲，我个人倾向于认为行政责令行为是一种独立的行政行为，且独立于行政处罚。就像当下独立于过去和未来，判断力独立于知性和理性一样。违法的事实是过去，违法的处罚是未来，而对违法的当下叫停是行政责令行为。因为，毕竟，叫停不停的后果，可能是行政处罚，也可能是直接的行政强制。对此，我所主办的道路交通安全法、消防法以及人民警察使用警械和武器条例等法律、行政法规均具有立法实证。而且，用“责令停产停业”这种法定的资格罚的行政处罚，来类比“责令停止违法行为”的处罚性质，也存在逻辑和法权上的误解，因为被责令停止的产业，不见得都是是纯然的违法行为，那里面有脏水，也有孩子。依据行政处罚法第二十三条的逻辑(行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为)，可以将行政责令行为解读作为行政处罚的一部分，也可以将其解读为是异于行政处罚的独立行政行为。这让我想起卡萨努瓦类似的见解，他说：禁止我撒谎的原则，也不允许我说出真相。
但是，我仍然十分尊重郭林将博士的努力。因为他对行政责令的性质澄清，目的是为了进一步厘定已有立法规范及其执行上的逻辑混乱和效力参差，立法或者执法中之所以出现这样的逻辑混乱和效力参差，恰恰是因为我们以前缺少郭林将教授这样的反思性研究和呼吁。
第一句话是罗尔斯讲的，他说：心地澄澈，便可洞察秋毫。
第二句话是顾城讲的，他说：你只要干干净净，安安静静，便会看得清清楚楚。
第三句话是马克思讲的，他说：理论只要说服人，就能掌握群众;而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本，而人的根本就是人本身。
谢谢大家。
4.论主审法官办案模式的司法腐败风险及防控
□报告人：刘茂盛(广西壮族自治区高级人民法院刑事审判第二庭法官，中南财经政法大学博士研究生)
尊敬的各位领导、各位老师：
非常感谢论坛组委会给我这次宝贵的发言机会，我汇报的题目是《论主审法官办案模式的司法腐败风险及防控》，接下来我将从选题理由、原因分析和防控对策三个方面进行汇报。
第三是防控对策，即如何防止主审法官办案模式的腐败风险。在审判权运行机制中，审理者应当具有裁判权，但是任何权力都必须有其边界，并受到制约和监督，而权力的利得性也应当受到尊重。在此，提出四个方面建议：其一是改革审判管理权，限制院、庭长和审判长的行政性权力，建立科学客观的法官选任和考评机制;其二是改革审判责任追究机制，以法官行为作为追责标准，将主审法官职务内、外的行为均纳入监督范畴;其三是渐进健全法官财产申报制度，要求新晋升的主审法官公布个人及家庭财产;其四是稳步提高法官薪酬，实行法官薪酬的单独序列、法官薪酬在其任期内不得减少、提高津贴在法官薪酬中的比例、缩小法官之间的薪酬差距等等，鼓励各级法院法官坚守本职岗位。
以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!
刘茂盛法官的论文我看了好几遍，长话短说，我直接进入但书状态。看了这篇论文以后，特别想提几个问题：
1.主审法官跟非主审法官之间的司法腐败风险，按照刘法官的分析，究竟是谁高谁低
3.是否能够认为我们现有的《司法责任制若干意见》中规定的对刘法官在论文中所提高来问题的回应，最高法院的《意见》在一定程度上缓解、解决、降低了司法腐败的风险
结合刘法官这几个观点，最高人民法院9月份《若干意见》里已经作出了一定的回应，在意见中明确讲到：“完善人民法院司法责任制要明确审判组织的权限，要完善人民法院司法责任制，建立健全符合司法规律的审判权利运行机制，增加法官审理案件的亲历性，确保法官依法独立公正履行审判职责。”《意见》中规定的基本原则特别强调要突出法官的办案主体的地位，以审判权为中心，以审判监督权和审判管理权为保障。
刘茂盛法官这篇论文中讲到的几个主要问题：
1.审判权跟审判管理权的分离，避免因为审判管理权而影响、干预审判权，审判权要扁平化。这种扁平化主要还是要突出法官的办案主体。最高法院9月份《若干意见》中对院长、副院长、庭长的权力运行已经做了相对比过去更为清晰和严格的界定，包括审判委员会、法官专业会议等等组织，应该在裁判的过程中、司法权力运行模式过程中起到什么样的作用，应该遵循什么样的方式等等，都做了一定的规定，也包括具体到刚才所讲的承办法官和审判长之间究竟应该是一个什么样的权力架构，也做了一定分析。按照这样的司法责任制的框架，我们真正能够贯彻这样的框架，相信司法腐败，也包括我们审判权力运行的科学性会大大加强，当然司法腐败的风险会降低。
任何一个权力，无论是什么样的模式，我相信腐败的风险肯定都是存在的，所以在刘法官这篇论文中特别提到一个案例，故意伤害罪判两年还是判两年半有的法官可能对审判长会有唯唯诺诺一点，审判长讲两年半就两年半，他就不再坚持两年。这是否是主审法官办案模式所直接带来的我觉得还是可以商榷。无论是在什么样的模式，即便是在我们完全贯彻司法责任制这种模式下，对审判长、对承办法官、对院长、副院长、庭长这样的权力主体的权力进行清晰划分以后，也无法完全避免。所以还是要去看所谓的司法腐败跟权力运行的不科学，跟模式之间究竟是一种什么样的关联性。
2.论文中提到裁判文书的签发。按照现在裁判文书签发，是一个比较烦琐的历程，从审判效力、审判运行上都有很大的问题。按照现在司法责任制的规定，独任法官直接签署，不需要层层报批;合议庭审理的裁判文书，先由合议庭其他法官、审判长依次签署，除非是审委会讨论决定的案件，庭长、院长不再进行审核，也不在进行负责签发。9月份颁布的《若干意见》现在贯彻执行如何刚刚开始，还有一个过程。基层法院的法官们，包括我到地方法院调研有关素材程序时也有类似问题，素材讲究素，素材案件大部分都是判缓刑，各地法院都遵循这样的惯例，所有判缓刑的都要上审委会，合议庭独立法官无法作出快速的判决，反而影响效率。这确实是裁判文书签发过程当中，签发一个小小的事情折射出来权力背后一些机制上面存在特别不合理的情况，甚至最后就变成签署的这些人并不能真正对这个案子承担起司法责任，真正作出决定的也不是这些签署人。刘博士的论文抓住的第二点是非常关键的。
在法官任职保障中，刘法官特别讲到待遇问题，这是目前法官最苦恼的一个问题，现在有一种说法，到底先让法官公正还是，还是先让法官尊严起来尊严主要是说先“富”起来。富到什么程度刘法官说应该比公务员要富，慢慢要更富。我在不同的场合都讲，现在讲司法责任制的同时一定不要把优秀的法官给吓跑了。我们现在讲员额制是要把水分挤出去，要把精英法官留下，我们甚至还要求最高人民法院或最高人民检察院把教授、律师都吸引到法官队伍当中来，问题是如果现有的人才都留不住，何谈能够把外面的精英、你想要的精英吸引到法官队伍当中来我一直主张法官的保障必须要提高，作为一个裁判者，和公务员不太一样的是，是一个执行者，作为一个判断者，判断者的工资应该比执行者的工资要高。有时候我开玩笑，现有法官工资至少要提高两倍，我们才有可能让真正的精英留在法院，否则法官往外流动的趋势在短期之内不可能得到很好的解决。虽然刘法官自己作为法官在这里要给自己加工资，有点要避嫌，由我们来说更好一点。但是我觉得法官的物质保障、司法保障，讲的是非常到位的，谢谢大家!
主持人单元小结
刚才四位报告人和四位评议人的报告非常精彩、评议非常精道，为我们今天下午这个单元的研讨开了非常好的头。总结起来看，四位报告人的报告有以下几个共同特点：
1.四位报告人的报告都很有问题意识，不是空来空去，天马行空，而是针对当下中国法治实施当中的一些看似不起眼但又非常重要的问题进行了深入浅出、条分缕析地梳理和论证。
2.在选题方面，四位报告人都有小题大作、中题大作的特点。他们报告涉及的题目，表面看很容易被忽视掉，但是恰恰几位报告人慧眼识珠，从中发现了深层次的体制性、机制性甚至学理性的问题，然后抽丝剥茧、鞭辟入里、古今中外地展开比较论证。这种选题方式值得大家特别注意学习。
3.四位报告人分别采用了实证方法、规范分析方法、比较方法等研究方法，但在研究方法上总的特点是偏重于实证，尽量用数字、用事实、用数据、用案例等支撑自己的观点和论据。这也是当下中国法学研究发展的一个新趋势和新要求。
4.四位报告人的报告，不仅是发现问题、提出问题、分析问题，而且还开出解决问题的“药方”，提出很有见地的对策建议。至于这些对策建议究竟好不好、合适不合适、管用不管用，可以另当别论，但是我觉得这种研究方式是一个负责任的法学学者或法律人应有的品质。过去有个资深法学学者说：“我的责任就是发现问题，是批判现实，至于如何解决问题、药方如何开，是你们的事情。”这种认识就有点不太负责任了。尽管这位学者的观点很重要、很深刻，在一定程度上也有独到之处，但是我认为法学和医学是一致或相似的，就是法学和医学不仅要诊断一个人有什么毛病，更要在诊断基础上开出药方来，药到病除。否则你诊断完了，不开药方治病，而是把病人吓跑、吓死了，这就是一个不称职的医生;如果医生不仅诊断正确，而且能够把病人的药方开好、把病治好了，这就是一个合格甚至优秀的医生。法学和医学、法院和医院、法德和医德在本质上是殊途同归的。
最后，利用主持人的“特权”，也给年轻才俊提几点希望。在中国要做优秀合格的法学家或法律人，年轻人应该注意四个结合：
第三，要把所学的理论更好地更多地和中国的国情、现实结合起来。理论的东西往往很好，可以自圆其说成为一套体系，但是当这些理论知识面对活生生的现实生活时，我们要善于用现实来追问理论、拷问理论，甚至批判理论。书本上学来的理论不管源自哪里，甚至是经典作家的经典理论，我们都可以用实践的标准来检验，都可以进行有理有据地批判和否定。立志成才的青年学者一定要在这种理论和实践、实践和理论的互动中来增长知识、提高才干，否则你的理论永远是空泛的，永远难以回应现实的需要，而最后将被现实所唾弃。
再次感谢四位报告人、四位评议人，感谢参加本单元的所有专家、学者、同学、嘉宾。现在我宣布：第十届中国法学青年论坛第二单元议程顺利结束。