1、法律逻辑学（第二版）主编陈金钊熊明辉目录第一章法治与法律逻辑第二章法律思维、语言与逻辑第三章概念与法律概念第四章判断与法律判断第五章推理与法律推理第六章论证与法律论证第七章大前提的建构（一）:法律发现第八章大前提的建构（二）:法律解释第九章小前提的建构:法律事实的认定第十章法律论证评价与谬误第十一章道义逻辑第一章法治与法律逻辑第一节法律逻辑的产生与发展一、西方法律逻辑简史逻辑学通常被认为产生于古希腊，其始祖就是亚里士多德（前384前322）。在古希腊，逻辑学的产生被认为有两大动因：一是公共演讲，二是法庭辩论。由此可见，逻辑学一开始就与法律是分不开的，法律与逻辑之关联有着悠久的历史。二、我国法
2、律逻辑简史第一阶段是传统逻辑研究方法阶段。第二阶段是现代逻辑研究方法阶段。第三阶段是法理学研究方法阶段。第四阶段是非形式逻辑研究方法。第一章法治与法律逻辑三、法律逻辑学的研究对象在古希腊时代，逻辑学是应民主和法治的需要而产生的，其目的是找到一种评判决断的理性工具。自从亚里士多德确定了逻辑学在理性评判中的不可替代地位之后，逻辑学就成为维护与实现法治的基础性工具。如前所述，弗劳斯已把法律与逻辑看成是最亲密的朋友，而霍姆斯曾指出：“法律人的训练主要是逻辑训练，司法裁决的语言主要是逻辑语言。”第一章法治与法律逻辑四、法律逻辑学的主要内容从宏观的角度看，法律逻辑学的内容主要包括两部分。从微观的甚至是核
3、心的内容来看，法律逻辑学主要是研究法律推理与论证方法的学问。五、法律逻辑的特征与功能（一）逻辑学角度的特征.法律逻辑首先必须是逻辑。.法律逻辑是一门应用逻辑。.法律逻辑是一种语用逻辑。第一章法治与法律逻辑（二）法学角度的特征.法律逻辑以法治的实现为最高目标，研究的是法治建设所需要的逻辑。.法律逻辑是对法律的逻辑运用，是理解、解释法律的逻辑规则，是在立法和司法中一定要运用的逻辑规则。.法律逻辑是法律方法论的基础，指引着人们的法律思维路径。（三）法律逻辑的功能法律逻辑的功能至少应当包括分析功能、评价功能和规范功能。第一章法治与法律逻辑第二节法律逻辑对法治的意义一、逻辑与客观性的追求法学上的客观
4、性是从认识论意义上讲的，主要是指法律解释的客观性，大体包括三个方面的内容：一是认识或解释主体之客观姿态；二是认识或解释对象之客观性，即法律与规律关系之客观性，能反映规律之法律就是客观的法律；三是认识结果与物质世界之关系的客观性，要求认识真实地反映客观事实。二、逻辑与合法性的实现（一）在法律思维中遵循逻辑规则是接近法治理想的基本方法（二）在解释法律中运用逻辑规则可以释放法律的意义、固化合法性思维（三）合法性原则的实现需要运用法律方法论第一章法治与法律逻辑三、逻辑与合理性的证成（一）逻辑与正确性判断（二）逻辑与正当性裁判（三）论证与推理的合理性第一章法治与法律逻辑第三节法律逻辑学与法律方法论一、
5、逻辑是法律方法论的基础性工具（一）逻辑与法律思维（二）逻辑与法律发现（三）逻辑与法律解释（四）逻辑与法律论证二、法律方法论的逻辑基础法律方法论的逻辑基础主要有两个方面的方法：一是形式推理；二是实质推理。第一章法治与法律逻辑三、法律逻辑的方法论意义（一）逻辑是一种分析工具，在逻辑分析中获取法律的意蕴（二）逻辑是构建法律理由与裁判结论之间关系的工具或纽带（三）逻辑支撑着法律方法论体系思考与联系一、简答题.什么是法律逻辑学？.简述法律逻辑学的特征、功能及主要内容。.法律逻辑对法治有哪些意义？.简论法治需要哪些逻辑规则？二、论述题.简论法治与逻辑的关系。.论法律方法论与逻辑学之间的关系。.简论法治
6、所需要的逻辑。第二章法律思维、语言与逻辑第一节法律思维的概念与特征一、法律思维的概念“一切法律思维活动，既要符合人类思维的一般规律，例如符合推理的一般规则，又要符合法律规则、法律原则和法律的基本精神。”二、法律思维的作用第一，法律思维是职业法律人从事执业活动的基础。第二，法律思维是法治、法律价值、法律理念和社会控制等实现的思想基础。第三，法律思维对法律刚性规定的松动能彰显实质正义。第二章法律思维、语言与逻辑三、法律思维的特征（一）法律思维的保守性（二）法律思维的决断性（三）法律思维的沟通性四、法律思维的模式（一）涵摄思维模式（二）类型思维模式（三）反省思维模式第二章法律思维、语言与逻辑第二节法
7、律思维与法律语言一、语言与法律语言（一）语言的本质语言的定义有狭义和广义之分，狭义的语言是一个抽象的符号系统，广义的语言既包括一个抽象的符号系统，还包括这个符号系统在交际语境中的应用。（二）语言的结构（1）基本符号。（2）语形规则。（3）语义规则。第二章法律思维、语言与逻辑（三）语言的意义.语词的意义.语句的意义（四）语言的分类（1）根据形成方式的不同可以将语言分为自然语言和人工语言。（2）根据表达方式的不同可以将语言分为口头语言和书面语言。（3）根据解释关系的不同可以将语言分为对象语言和元语言。第二章法律思维、语言与逻辑二、法律语言的性质和特点（一）法律语言的性质首先，法律
8、语言是以一种以自然语言为基础的人工语言。其次，法律语言是一种以自然语言为元语言的对象语言。最后，也是最为重要的，是在进行法律思维时，必须实现从自然语言向法律语言的转换（二）法律语言的特点.法律语言的规范性.法律语言的开放性第二章法律思维、语言与逻辑三、法律思维的逻辑分析与表达法律思维以法律语言为其载体形式，但是，要用法律的方法处理社会矛盾、纠纷，并将处理结果表达给社会主体，使之能够理解和接受，就要求法律语言不仅仅封闭于法律职业共同体内部，还必须能够实现法律语言与自然语言之间的转换。第二章法律思维、语言与逻辑第三节法律逻辑批判与辩护一、法律逻辑的误解与澄清第一种误解在于把“逻辑”当作了“
9、三段论逻辑”。第二种误解涉及逻辑在法律裁决过程和法律裁决证立中的作用。第三种误解是，逻辑迫使法官得出特定的结论。第四种误解认为逻辑对法律论证的实质向度没有什么作用。第五种误解基于这种看法，即有效性的形式标准因其特殊属性而不适于法律论证。第二章法律思维、语言与逻辑二、法律中的逻辑与法律的逻辑第一，混淆了对象的逻辑和方法的逻辑这两个不同的分类标准。第二，现代逻辑的主要优势在于其严密性和精确性，但其缺陷也是明显的。第三，混淆了不同逻辑理论之间的关系，以其中的某种逻辑为标准否定其他的逻辑。第四，忽略了不同法律理论之间的差异。三、法治中的逻辑与经验20世纪初以来，法理学者尤其是美国的法理学者，主要从事
10、法院审判案件的推理方式的批判性研究。第二章法律思维、语言与逻辑一、简答题.什么是法律思维？法律思维有哪些特征？.简述法律思维的类型。.法律思维与法律语言是什么关系？.法律思维与逻辑是什么关系？二、案例说明与分析法律思维中的逻辑规则运用。第三章概念与法律概念第一节法律概念的逻辑学基础一、概念的含义及其逻辑特征（一）概念的含义每个或每类事物有许许多多的属性，其中有些是本质属性，有些是非本质属性。（二）概念的逻辑特征.概念的内涵.概念的外延.内涵与外延的反变关系第三章概念与法律概念二、概念的分类与外延间的逻辑关系（一）概念的分类.单独概念和普遍概念根据概念所反映的事物的数量不同，概念分为单独概
11、念和普遍概念。.集合概念和非集合概念根据概念所反映的对象是否为集合体，概念分为集合概念和非集合概念。.肯定概念和否定概念根据概念反映的事物是否具有某种属性，概念分为肯定概念和否定概念。第三章概念与法律概念（二）概念外延间的逻辑关系.同一关系.真包含关系.真包含于关系.交叉关系.全异关系三、明确法律概念的逻辑方法（一）概念限制与概括方法.概念限制方法.概念概括方法第三章概念与法律概念（二）揭示概念内涵的方法定义.定义的含义及结构.定义的方法.定义的规则（1）定义必须是相应相称的。（2）定义项不能直接或间接地包含被定义项。（3）定义一般不应是否定的。（4）下定义必须用清楚明确的概
12、念。.罪名概念定义的逻辑特征罪名概念是对具体犯罪行为的本质属性的反映。它是区别罪与非罪，此罪与彼罪的基本依据。第三章概念与法律概念（三）揭示概念外延的方法划分.划分的含义及结构划分是揭示概念外延的逻辑方法。.划分方法一次划分和连续划分。.划分规则（1）划分必须相应相称。（2）划分后的各个子项外延之间具有互相排斥的关系。（3）同一次划分必须依据同一个标准。.法律概念划分的意义第三章概念与法律概念四、法律概念的分类（一）涉人概念、涉事概念、涉物概念（二）确定性概念和不确定性概念（三）一般法律概念和部门法律概念第三章概念与法律概念第二节法律概念的特征一、法律概念的规范性从发生学的角度，法
13、律概念大体通过继承、移植、革新和创造等四种方式而成形。一旦概念被立法者所采用，对于法律适用者而言，他的最主要任务就是确保立法者赋予概念的意义通过司法实践得到实现。二、法律概念的开放性按照通常的理解，概念的意义是封闭的。这就意味着，法律概念在被解释的过程中，不仅要向事实和解释者开放，还要向解释的价值倾向开放。第三章概念与法律概念三、法律概念的实践性和前文之“规范性”一样，我们首先需要对这里的实践性作出解释。我们并不是说法律概念自身具有实践的功能，我们强调的是，法律概念意义之实现过程必须借助于法律实践。而之所以把实践性当成法律概念的特征，还因为本文的主要目的并不是讨论作为静态的、单纯地被认知的
14、法律概念。四、法律概念意义的衍生性概念的意义不是自己生成的，它必须和推理等方法结合起来才能衍生出意义。而推理的过程实际上是人解释法律的过程。无论是概念的自在的意义，还是解释者所添加的意义，都依附于解释者的理解及其释放。第三章概念与法律概念第三节法律概念的功能一、体系建构功能所谓法律概念的体系建构功能，是指法律概念在法律文件的形成以及法学学科体系的建构上所具有的逻辑结构功能。二、意义储藏与固定功能概念是关于事物本质属性的确定，虽然概念有意义中心和边缘含义的区分，但就意义中心来说，它确实确定、固化了一部分语词的含义，无论人们怎样理解和解释，意义中心的含义基本不发生变化。第三章概念与法律概念三、意义
15、及价值演进功能法律概念的开放性使解释者可以进行与时俱进的解释，而这一通过概念而又超越概念的解释，既维护了法的安全性，又使法律与社会之间出现吻合的关系。法律解释在很大程度上就是对法律概念明示的含义以及隐含的意义的揭示，在解释过程中，意义与价值的变化既是符合社会发展的，也应该是符合逻辑的。第三章概念与法律概念第四节法律概念的解释一、法律概念、规则与原则二、法律概念的解释原则（一）安全性原则（二）整体性原则（三）合法性原则（四）妥当性原则三、法律概念解释的方法（一）词（字）典解释方法（二）逻辑解释方法（三）类型化解释方法（四）价值分析方法第三章概念与法律概念一、简答题.什么是概念？概念的种类有哪些
16、？各有什么特点？.什么是概念的内涵和外延？概念与语词有什么关系？.如何区分集合概念与非集合概念？二、指出下列各题中，是从内涵还是从外延方面来说明标有横线的概念的？.凡是具有中华人民共和国国籍，依照宪法和法律享有权利和承担义务的人都是中华人民共和国公民。.军队、警察、法庭等项国家机器是阶级压迫的工具。第四章判断与法律判断第一节法律判断的逻辑基础一、判断、命题与语句（一）判断与命题（二）命题的含义和特征（三）命题与语句（四）命题的逻辑形式及其逻辑性质（五）命题的种类二、常见的几种命题（一）简单命题.直言命题.关系命题第四章判断与法律判断（二）复合命题.联言命题.选言命题.假言命题.负命题.多
17、重复合命题（三）模态命题包含模态词的命题就是模态命题，根据模态词的不同，我们通常把模态命题分为狭义模态命题（包含“必然”、“可能”）和规范模态命题（包含“必须”、“允许”）第四章判断与法律判断三、谓词逻辑中的直言命题谓词逻辑是通过把简单命题分析为个体词、谓词和量词（以及连接词）等非命题成分来研究简单命题的形式结构和推理规律与规则的逻辑理论。四、事实命题与价值命题第一，两种命题的性质不同。第二，两种命题所产生的分歧以及解决分歧的方法不同。第三，两种命题的作用不同。第四章判断与法律判断第二节法律命题与法律判断一、法律命题（一）法律规范命题的含义所谓规范命题就是包含有规范词的命题。（二）
19、之间分别为矛盾关系。第四章判断与法律判断二、法律判断法律判断是适用法律时主体对特定行为、事实状态或关系具有或不具有以及具有什么法律意义的肯定性或否定性断定，是一种基本的法律思维形式和方法，比如法院的判决和裁定、仲裁机关的仲裁裁决、行政复议决定、行政处罚决定等都是法律判断。三、法律判断与法律命题的关系法律命题与法律判断的联系主要表现在，它们都是对特定行为、事实状态或关系具有或不具有以及具有什么法律意义或性质作出断定。第四章判断与法律判断第三节法律判断的形成过程与类型一、法律判断的形成过程根据法律的思维以及思维的全面性是正确进行法律判断的关键。二、法律判断的类型第一，以感知为基础的判断。第二，以对
20、人类行为的解释为基础的判断。第三，其他借社会经验而取得的判断。第四，价值判断。即在将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须依据“须填补的”标准进行的判断。第五，法官基于自由裁量作出的判断。第四章判断与法律判断第四节法律规范命题的逻辑结构法律规范，是指通过法律条文表现出来的具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规则。法律规范总是通过一定的结构表现出来。从不同的角度可以对法律规范的结构进行不同的划分：从法律语言的角度存在法律规范文法结构；从法律体系的角度存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系角度存在法律规范的逻辑结构。第四章判断与法律判断法律规范的逻辑结构，指组成法律规范的各要素之间存在的
21、逻辑关系从法理学角度看，学者们研究法律规范的结构主要有三要素说和两要素说两种观点三要素：假定、处理和制裁二要素：行为模式和法律后果从逻辑上讲，一个完整的法律规范命题，总是包含了这样四个方面的内容：第一、确立规范的接受对象第二、表明规范接受对象应当或不应当作出的是什么样的行为第三、指出要求接受者作出或不作出某种行为时所需具备的情况或条件第四、表明法律的评价标准第四章判断与法律判断一、简答题.什么是法律命题？.举例说明法律规范命题的逻辑结构。.分析法律判断的形成过程有什么作用。二、写出下列命题的逻辑形式.某甲和某乙都不是法官。.如果有法不依，那么有法亦同无法。.他不愿意说或没有机会说。三、指出
22、下列命题属于何种复合命题，并写出它们的命题形式.刑法和民法都是法律。.到过现场的人并不都是作案人。.某甲和某乙至少有一个人是律师。第五章推理与法律推理第一节法律推理的逻辑基础一、推理的一般理论（一）推理的含义及逻辑结构推理是一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。（二）推理的分类第一，根据前提与结论间逻辑联系性质的不同，推理可以分为必然推理和或然推理。第二，必然推理又可以分为完全归纳推理、简单命题推理和复合命题推理。第三，或然推理根据其前提反映的不同情况，可以分为不完全归纳推理、类比推理和溯因推理。第四，根据前提的增加是否会改变对结论的支持度的不同,可以将推理分为单调推理和非单
23、调推理。第五，根据推理是否涉及推理前提的实质内容，可以把推理分为形式推理和实质推理。第五章推理与法律推理（三）演绎推理的有效性和归纳推理的可靠性推理是从前提推出结论的思维形式。但是由于前提对结论的支持程度不同，所以，前提推出结论时，“推出”的含义不同。演绎推理是一种“必然推出”，即如果前提真，就为结论真提供了完全的支持，因而一个演绎推理是有效的，如果其前提真，结论必然真，或者说其前提真，结论不可能假，否则就是无效的。这说明，一个演绎推理是否有效是由它的推理形式所决定的。因而，“有效”和“无效”仅是对演绎推理的推理形式所作出的一种评价。二、简单命题推理（一）简单命题直接推理.对当关系推
24、理.变形推理第五章推理与法律推理1）换质推理2）换位推理3）换质位与换位质推理（二）简单命题间接推理直言三段论.三段论的结构.三段论公理.三段论推理规则三、复合命题推理（一）联言推理.合成式联言推理.分解式联言推理（二）选言推理.相容选言推理.不相容选言推理第五章推理与法律推理（1）否定肯定式不相容选言推理（2）肯定否定式不相容选言推理（三）假言推理.充分条件假言推理（1）肯定前件式充分条件假言推理。（2）否定后件式充分条件假言推理。.必要条件假言推理（1）肯定后件式必要条件假言推理。（2）否定前件式必要条件假言推理。.充分必要条件假言推理.其他复合命题推理.一般
25、复合命题推理及其有效性判定第五章推理与法律推理四、归纳推理归纳推理是以个别性知识为前提，引出一般性知识作为结论的推理。（一）完全归纳推理完全归纳推理是根据某类事物中每一个对象都具有某种属性，推出该类事物全部对象都具有该属性的推论。（二）不完全归纳推理.不完全归纳推理的定义和逻辑形式.不完全归纳推理的特点和局限性.提高不完全归纳推理可靠性的方法第五章推理与法律推理五、类比推理（一）类比推理的特征类比推理表现为从个别对象向另一个别对象，或者从一类对象向另一类对象认识的过渡。（二）类比推理的种类根据不同的分类标准，可以对类比推理进行不同的分类。（三）类比推理的可靠性从以上分析我们知道，类比推理是一种
26、或然性推理，其结论只具有或然性，而不具有必然性。第五章推理与法律推理六、溯因推理溯因推理，是指以已知的结果性事实为前提，依据一般规律性知识，推断该结果发生的原因的推理方法。第一，溯因推理从已知的结果出发，只能或然地推断其原因。第二，所推知的原因是结果的充分条件。第三，如果溯因推理推知的结论是结果发生的一个充分条件，那么，必须尽可能地猜测引起结果的其他各种原因，并通过一定的方法否定其他原因存在的可能性。第五章推理与法律推理第二节法律推理方法一、法律推理的一般过程基于对法律推理的广义的理解，一个法律推理过程可能非常广泛而烦琐，涉及多种因素、方法和评价标准，为了表述的方便，我们借用FRANCIS
27、COJ.LAPORTA.BARTOSZBRO.模型。ZEK二、法律推理的特征（一）法律推理的可废止性（二）法律推理的合法性（三）法律推理的现实性第五章推理与法律推理第三节形式法律推理与实质法律推理一、法律推理的形式和实质把推理分为形式推理和实质推理有很悠久的传统。（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提却必须在它们之间做出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。”二、形式推理的特点及策略选择形式推理的
28、特点和优势：第一，形式推理具有较强的可判定性。第二，形式推理具有更强的确定性。第三，形式推理具有较强的可操作性。第四，公正性、稳定性、效率性等衍生特征。第五章推理与法律推理一、简答题.什么是推理？.什么是演绎推理的有效性和归纳推理的可靠性？.如何恢复省略三段论二、用真值表方法判定下列推理是否有效.（pqr）rpq.（pqr）rpq三、用归谬赋值方法判定下列推理是否有效.（pq）（pq）.q（pq）p）四、选择题第六章论证与法律论证第一节法律论证的概念一、论证的含义与功能在汉语中，论证与论辩常常紧密联系在一起。“论证”所对应的英文单词是“argument”，
29、而“论辩”所对应的英文单词是“argumentation。”二、法律论证的定义什么是法律论证？这或许也是一个很难弄清的概念。到目前为止，并没有一个普遍性答案，事实上，永远不可能有一个普遍性回答。然而，根据目前主流观点，法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证既包括立法过程中的论证（简称“立法论证”），又包括司法过程中的论证，简称“司法论证”。第六章论证与法律论证三、法律论证的一般结构每一份起诉书、每一份答辩状以及每一份判决书或裁定书都包括一个法律论证。从逻辑学角度来看，这个法律论证首先可以被分解为两大部分：第一部分是结论；第二部分是前提。法律论证的结论可以是起诉书的诉讼请求，也可
30、以是答辩状中的答辩主张，还可以是判决书中的判决结果或裁定书中的裁定结果。法律论证的前提通常由两大部分构成：一是案件事实前提；二是法律规范前提。四、法律论证的类型根据当前主流逻辑理论，论证通常被区分为演绎论证和归纳论证两种类型。第六章论证与法律论证第二节法律论证的基本特征一、法律命题的似真性首先，事实命题真假的判断通过查文献、观察、实践等感知方法就可以判断。其次，非事实命题真假的判断是比较困难的，通常需要借助论证。二、法律论证的权衡性（1）结论是关于某个个别情形的；（2）结论是非决定性得出的；（3）是从关于同一情况的一个或多个前提出发的；（4）不需要诉诸其他情况。这种论证的特征是：（
32、论证与法律论证第三节法律论证的分析与评价一、法律论证的主体与目标听众从主体性角度来看，论证总是离不开“论证者”概念。在诉讼过程中，每一方都将作出诉讼论证，因而，都有自己的目标听众。（一）起诉方的目标听众.起诉方自己.审判方.应诉方（二）应诉方的目标听众.应诉方自己.审判方.起诉方第六章论证与法律论证（三）审判方的目标听众.审判方自己.起诉方和应诉方.普遍听众二、论证评价的一般标准很显然，在亚里士多德那里，分析标准、修辞标准和论辩标准就被当做论证评价的三条基本标准。其中，分析标准就是指我们通常所说的三段论标准或亚里士多德逻辑标准。当代逻辑学家也有注意到分析标准之外的其他标准。如苏珊哈
33、克认为，论证评价的标准是逻辑标准、实质标准和修辞标准第六章论证与法律论证三、法律论证评价的广义非形式逻辑框架论证评价总是离不开评价标准。没有标准，任何评价都是武断。有了评价标准，我们就可以给出相应的评价规则。分析标准并非亚里士多德评价论证的唯一标准。实际上，在亚里士多德那里，分析标准、修辞标准和论辩标准就被当做论证评价的三条基本标准。分析标准是在前分析篇和后分析篇讨论的，论辩标准是在论辩篇和辨谬篇中论述的，而修辞标准是在修辞学中所探讨的。亚里士多德之后，分析标准被逻辑学家系统地发展成为现今的形式逻辑标准，通常简称为逻辑标准。而修辞标准和论辩标准被修辞学家和论辩理论家独立发展着。第六章论证与法律
35、学史上，从利益衡量到法律论证经历了方法论上的转换。三、利益衡量需要法律论证上面描述了从利益衡量论到法律论证理论在各国的发展概况，但是从利益衡量到法律论证之间的理论机制尚需进行探讨。在法律方法体系中，可以说，利益衡量处于其中的最高境界。因为跟法律解释、法律推理、法律论证等其他法律方法相比，利益衡量方法是一种主观性最强的裁判活动，法官在裁判中需要对法律、正义、情理等因素有较为准确合理的直觉把握。第六章论证与法律论证四、利益衡量运作的法律论证TOCo1-5hz在一般的法律适用模式中，法官只需严格以法律要件涵摄案件事实，即可得出裁判结论。如果说涵摄推理有一套相对清晰明确的适用模式的话，那么
36、对这里所探讨的利益衡量方法，人们很难给出一套清晰的适用模式。因为利益衡量往往适用于没有明确法律依据的场合。“利益衡量的丰富内容只能在具体的情形和个案中得以充分的展开，任何企图设定放之四海皆准的利益衡量方法的统一规范模式，或者企图周全地列出关于利益衡量方法的详尽清单，都将成为一种建造空中楼阁式的徒劳。”第六章论证与法律论证一、简答题.什么是论证？什么是法律论证？法律论证有哪些特征？.简述法律论证的规则。.简述法律论证的结构。.什么是利益衡量？在利益衡量过程中，如何运用法律论证的方法？二、论述题.法律论证与法律解释方法的区别有哪些？.利益衡量后为何需要法律论证？.在利益衡量过程中，如何运用法
37、律论证的方法？三、案例说明与分析第七章大前提的建构（一）:法律发现第一节法律发现的概念和特征一、法律发现的概念一是指法律的产生方式。二是指填补法律漏洞的活动。三是指法律适用活动。四是指获取法律的心理过程。五是指个案裁判规范的建构。二、法律发现的特征1、法律渊源是法律发现的场所法律2、法律发现具有体系思维性法律发现应在整体法秩序内进行，具有体系思维性。第七章大前提的建构（一）:法律发现3、法律发现受“法感”等多种因素影响法律发现是一个涉及法官、法律与事实相互关系的过程。4、法律发现具有法律方法属性法律发现，是法官依据已经查明的某个具体案件的事实，在整个法律秩序之内，各种不同的法律渊源和浩如烟海
40、一）:法律发现第三节法律发现的技术一、法律识别技术第一级是法律意义识别。第二级是部门法识别。第三级是类型识别。二、法律规范选择的一般顺序（一）规则先于原则（二）程序法先于实体法（三）下位法先于上位法（四）特别法先于一般法第七章大前提的建构（一）:法律发现三、法律规范选择的特殊顺序（一）原则优于规则法官在原则中发现法律，必须同时满足下列条件：第一，穷尽一切规则。第二，发现的“法律原则”只能是制定法中明文规定的，并且适用于个案能够获得公平。第三，发现的法律原则，法官要结合具体案件创设出一个例外规则。第四，对于发现的法律原则，法官适用于个案应进行充分的论证。（二）上位法优于下位法（三）新法优于旧法“
41、上位法优于下位法”强于“新法优于旧法”第七章大前提的建构（一）:法律发现“特别法先于一般法”强于“新法优于旧法”（六）国际法优于国内法四、法律发现的结果与法律逻辑方法的延展法律发现以发现与个案事实最相匹配的裁判规范为己任，面对个案，法官发现的法律有两种情况：明确的法律和模糊的法律。法律发现根本不同于法律解释，是一个相对独立的司法方法，发现的逻辑与解释的逻辑也存在着很大的不同。第七章大前提的建构（一）:法律发现一、简答题.什么是法律发现？法律发现有哪些特征？.什么是法律渊源？法律渊源有哪些基本形式？.简述法律渊源与法律发现的关系。.简论法律识别技术。.简论法律规范选择的一般顺序。.简论法律规范
42、选择的特殊顺序。二、案例说明与分析第八章大前提的建构（二）：法律解释第一节法律解释的概念一、什么是法律解释（一）法律解释是赋予事实以法律意义的活动（二）法律解释是把不清楚的法律文本的含义说清楚（三）法律解释是法律运用的方法系统二、法律解释的范围即使是法律规范的语词被原封不动地加以运用，从本体论上看也属于解释活动。实际上，法律只有被人们理解、解释和运用，才能产生法律效果和社会效果。第八章大前提的建构（二）：法律解释三、法律需要解释的原因1）法律是概括性的、抽象性的规定，只有经过解释才能成为具体行为的标准。2）法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适应不断地变化的社会需求。3）人的能力是有限的，
43、因而立法不可能是完美无缺的。4）按照哲学解释学的说法，解释实际上是在多种可能的意义中进行选择，这种说法对文学解释来说，应该问题不是很大，但对法律解释学来说就存在一些问题。第八章大前提的建构（二）：法律解释四、法律解释的原则（一）忠于宪法和法律的解释原则（二）对明晰的法律直接适用、反对解释的原则（三）以人为本追求社会公平正义解释原则五、法律解释的作用一是文义阐释说，即进一步阐释法律用词的含义或意义，实际上就是通过逻辑的、修辞的、语法的、体系的方式把法律文本的意思表现出来。二是寻找法源说，即认为法律解释就是寻找法律推理的大前提。三是价值发现说，法律解释不是简单地解释法律的条文，而是要把条文背后的价
46、律条文含义的解释方法。”第八章大前提的建构（二）：法律解释三、目的解释方法很多学者主张，首先在能够依据法律进行思维的基础上，案件需要更细致地探寻法律意义的时候，才使用目的解释方法。目的解释方法虽然很重要但却是一种辅助性的解释方法。四、社会学解释方法社会学的解释方法，在传统法学教科书上称为目的论解释但是目的解释与社会学解释还是不一样的。目的解释依据的是立法目的，而社会学解释依据的是社会效果；目的解释之目的仍然是法律，而社会学解释已经超出了法律规则的范围；社会学解释具有发展法律的功能，体现了与时俱进的精神，而目的解释是与历史解释相连的解释方法。第八章大前提的建构（二）：法律解释一、简答题.什么是
47、法律解释？法律解释有哪些特征？.简述法律解释的主要方法。.简评法律解释的原则。二、阅读分析第九章小前提的建构：法律事实的认定与解释第一节客观事实与法律事实一、事实与客观事实第一，对“事实”这个概念进行定义是有一定困难的，但是其包含的内容大致可以确定。第二，当被认识的“事实”与事物或者情况完全吻合时，这种事实我们将其称为“客观事实”也有学者认为：“人们生活中所称的事实一般是指人们对客观事实感知的结果，渗透了人们诸如认知能力、道德品德等主观因素，笔者把这种事实定义为生活事实。”第九章小前提的建构：法律事实的认定二、法律事实“法律事实是由法律所规定的，被法律职业者证明，由法官依据法律程序认定
48、的客观事实。”法律事实，顾名思义就是站在法律规范的框架之内，以规范的视角审视事实所得到的认识论意义上的事实。因而，一个事实能够成为法律事实，至少涵盖了以下两方面的意蕴：一是法律事实与生活事实或者客观事实不同考夫曼认为法律事实是“将生活事实类型化后的法律构成要件事实”。第九章小前提的建构：法律事实的认定三、客观事实与法律事实的关系首先，应该明确，事实无论是客观事实还是法律事实，都是认识论意义上的事实，而非在自然界发生的事件或者情况。其次，客观事实是指人的认识与客观实在或者发生相符合。再次，法律事实以客观事实为出发点，但是不一定与客观事实相吻合，甚至会出现相悖的情况。最后，法律事实有可能
49、与客观事实不相符合，因此，在法律推理过程中所实现的法律结论所追求的真与客观事实的真也会存在差异。第九章小前提的建构：法律事实的认定第二节法律事实与证据一、什么是证据第一，将证据实体或者物品混同于证据事实。证据之所以成为证据，在于其包含了案件的有关印记，该印记是客观存在的，与案件事实有关的。第二，在司法实践中，我们对“证据”一词的使用显得非常混乱。第三，由于法官在得出最终判决结论后，还需要对其判决理由进行论证，最后进入判决理由予以支持判决结果所引用的证据，才成为定案的依据。二、法律事实与证据的关系第一，从证据法角度而言，法律事实要成为证据，首先要取得证据能力或者获取可采性。第二，法律事实
50、要成为证据，受到证据规则的制约。第九章小前提的建构：法律事实的认定第三节证据与待证事实一、待证事实（一）实体法事实.有关犯罪构成要件的事实。.影响量刑轻重的事实情节。.排除行为的违法性和可罚性的事实。.被告人个人情况。（二）程序法事实程序法事实，指对于解决案件的诉讼程序问题具有法律意义的事实。第九章小前提的建构：法律事实的认定二、证据与待证事实之间的关系（一）证据与待证事实之间的关系证据事实与待证事实都是证明结论的内容。证明活动中的证明结论有两种：一是通过证据组合所得出的、为下一步新的证明活动作凭据的证明结论；二是待证事实，即本证明活动的最后目标。（二）证明责任与证据的提出在整个诉讼证明的
54、推论中的因果关系问题。二、认定法律因果关系的理论学说在司法实践中，民事侵权法和刑法中涉及因果关系问题较多。本部分重点以民事侵权法来探讨因果关系问题。第九章小前提的建构：法律事实的认定三、因果关系问题的实践中外法学理论以及法律实践中的困惑与探索昭示我们，因果关系问题，很难在抽象的理论层面一劳永逸地找出一个判定标准，该问题实际上已经留给了法院、法官，让他们在具体案件中去探索。在纯粹的理论研究日益走向困顿的情形下，法国民法学界则走向了个案论证的研究路子。在英美刑事法律研究领域，学者们对于该问题的研究也日益抛开纯粹的哲学分析，而是注重从以前生效的判决中寻找处理因果关系的具体原则，以指导具体案件的处理
55、。第九章小前提的建构：法律事实的认定一、简答题.什么是客观事实？客观事实和法律事实之间的关系如何？.法律事实如何成为证据？.证据和待证事实之间的关系如何？二、案例说明与分析第十章法律论证评价与谬误第一节谬误概述一、谬误的含义我们把谬误定义为逻辑上有缺陷的、可以误导人们认为它是逻辑上正确的推理或论证。二、谬误的分类第一类是前提谬误；第二类是不相干谬误；第三类是支持谬误。第十章法律论证评价与谬误第二节前提谬误一、不一致谬误规则1：一个好论证必须所有前提都同时为真。二、前提不可接受谬误规则2：一个好论证其每个前提都必须是可接受的。三、乞题谬误规则3：一个好的论证必须前提的可接受性不依赖于结论的
56、可接受性。第十章法律论证评价与谬误第三节不相干谬误一、不相干结论规则4：一个好的论证必须结论与前提相干。二、不相干前提规则5：一个好的论证必须前提与结论相干。（一）人身攻击谬误。（二）诉诸权威谬误。（三）诉诸情感谬误。（四）诉诸无知谬误。（五）诉诸传统谬误。第十章法律论证评价与谬误第四节支持谬误一、支持谬误概述规则6：一个论证是好的，其前提与结论必须构成充分支持关系。二、合成谬误合成谬误有两种情形：（1）一个关于整体的结论是以其构成要素的性质为前提推导出来的，而实际上，以这些构成要素的性质为前提却推导不出这个关于整体的结论。（2）一个关于对象类的结论是以其组成类的个体成员的性质为前提推