关键词：不作为犯罪作为义务实质根据重大道德义务
（一）
不纯正不作为犯与罪刑法定原则
由于我国刑法明文规定了诸如遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等部分不作为犯罪的具体罪名，违反这些确定的命令规范的不履行义务的可罚性基础是稳固的，关键在于处罚未明确规定作为义务的不纯正不作为犯是否存有法理上的障碍。刑法规范根据行为人是否当为某一行为可二分为命令性规范和禁止性规范，父亲持刀将儿子砍死毫无疑问违反了刑法中“不得杀人”的禁止性规范，而父亲不救助落水的儿子则将会被认为是违反了刑法的命令性规范，但杀人罪实际却并未包含“父亲必须救助儿子”这一命令性规范，德国学者阿明·考夫曼基于此认为这种解释是一种类推解释，处罚不纯正不作为犯违反了罪刑法定主义。
在我国目前现有的刑法规定下，不纯正不作为犯罪并没有法律规范基础，也即没有刑法总则的归纳。换言之，在我国，对不作为犯的纯正与不纯正之分只是单纯理论上的分类，其并没有实质的根据，对于某些当罚但没有法律明文规定的不作为也只能套用造成同一法益侵害结果的作为犯罪的法律规定，处罚这类行为违反罪刑法定主义的嫌疑相较于其他在刑法中规定了不纯正不作为犯罪的国家更大，问题更为凸显。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”。刑法解释应当以刑法规定为基础，但刑法理论对刑事立法起导向作用。因此，即使在我国目前的刑法语境下并没有不纯正不作为犯的解释基础，但仍然应从理论上赋予其意义、完善其构成，这其中最重要的便是从实质的角度入手，着力于解释作为与不作为的等价性，即不作为是否具有像积极的作为那样同等程度、高度当罚性的条件。
（二）
不作为犯与作为犯具有相同可罚性的法理基础
以积极的作为实施犯罪，如杀死、砸死、撞死、射死等之所以能成立杀人罪的构成要件行为在于这些行为“导致”了杀人罪所保护的法益被侵害的结果。换言之，法益侵害的结果是由这些“积极的行为”所引起，并能归属于这些行为。而要将诸如母亲不给孩子哺乳、医生不救治病人等在观念上并不被评价为积极行为的不作为科以前述积极行为一样的刑罚，必然也要论证这些“不作为”是否同样“导致”了法益侵害结果。在某一特定事件的所有必要条件中，“原因”是在当时情境下使事件变得不同的那些条件。在作为犯罪中，行为人积极地实施了某一对构成要件结果具有促进作用的行为，该行为在当时的情况下凸显了出来，其本身的危险性转化成了构成要件结果，此时就认为行为“导致”了结果，行为与结果之间的因果关系也就被客观地呈现出来。而在不作为犯罪中，由于“无不能生有”，不作为并没有实质的力量以对现实的世界产生影响，自然也不能对构成要件结果有任何的现实促进作用，这说明从存在意义来讨论不作为犯的因果关系是言而无物、行不通的。因此，必须要从规范层面来讨论不作为与作为之间的等价性，即因果性。
不作为的因果性仅仅限制在不作为与结果之间的合法联系上。这一联系体现在两个方面：结果回避可能性和作为义务。不作为犯罪的成立必须以实害结果的出现为必要要件，以医生不救助病人为例，由于医生成立不作为犯罪必须以病人死亡结果的出现为要件，因此，从事后的角度来评价医生是否成立不作为是可取的。在医生即使实施救助行为也无法对病人产生积极效果的情况下，其不作为对病人死亡的危险性没有升高，对最终死亡结果出现与否也没有任何影响，故难以将最终的构成要件结果归责与医生的不作为；而在医生实施救助行为可能降低病人死亡的风险时，医生的不救助行为就凸显了出来，人们会说“如果医生施以援手，病人就不会死”，这种假设就能够将医生的不作为在规范意义上评价为“导致”结果出现的原因，病人死亡的结果也就应当被认为与医生的不救助行为存有关联。值得注意的是，因为难以认定医生只有在“十拿九稳”地能够救活病人的情况下选择不救助才能对病人的死亡负责，所以这种关联要求并不十分严格，只需要通过一般的经验法则结合不作为时的客观状况能够认定存有避免结果出现的可能即可。
因此，作为义务与结果回避可能性在事实上虽非像作为那般对结果的发生投入了“积极的能量”，但其在规范意义上由于各自的特殊性质而从众多事实状况中凸显了出来，其亦能被评价为“导致结果发生的原因”，也就因此成为了不纯正不作为犯与作为犯具备同样的可罚性的理论基础，而结果回避可能性问题的判断必须结合具体个案来进行，因此作为义务应当作为不作为犯的不法根据予以重点研究。
二、作为义务概念及其流变
我国古代及英美法系的不作为犯罪
不作为犯罪严格来说在我国古代刑事立法中已有规定，最早见于《秦简》，盛于《唐律》，如“吏见知不举者与同罪”，“即同伍保内在家有犯，知而不纠者，死罪，徒一年；流罪，杖一百；徒罪，杖七十”……但基于时代的局限性，将社会秩序和道德要求的特定义务归于作为义务以及古代刑民不分的泛刑主义特点使得不作为犯的讨论仅止于规定而缺乏深度解析的空间。因此，对于作为义务概念的探求只能从国外理论学说出发，在研究作为义务理论流变的基础上总结形成中国特色、符合中国现今的基本国情的作为义务概念。而尽管西班牙、美国等部分英美法系国家都对不作为犯罪问题有条文上的规定，但难以就此认为其具有理论优势，相反，正如德国学者许内曼所说：“如果我们把不作为犯的学术风景线在英国和法国比作塔克拉玛干沙漠，那么它在德国就宛如亚马逊原始森林一样纷繁芜杂。”因此，站在德国刑法理论的角度来梳理作为义务理论是必要的、可行的。
作为义务概念起源与发展
（三）
作为义务与刑法实质化运动
形式作为义务说概念及整体缺陷
法律法规规定的作为义务的模糊性
根据形式的四分说，只要行为人具有法律法规规定的义务而不履行该义务，就具有构成不作为犯罪的事实基础，也就可能遭受刑法规范的非难。“法律法规”这一概念的外延不仅包括刑法，亦包括民法、行政法等所有的法律规范性文件，如果说刑法明确规定对诸如遗弃、不支付劳动报酬等不履行义务的行为科以刑罚是符合国民对这种不作为的强烈谴责情感，那么诸如民法上的夫妻间的扶养义务、子女对父母的赡养义务则带上了浓厚的道德主义色彩，无须进入刑法的调整范围，也不应当承担刑罚之重。其次，并非对所有法律法规规定的义务的不履行都要承担相应的法律责任，例如《消防法》第5条规定任何人都有报告火警的义务，但将一个偶然路过火灾现场而未报警的路人科以刑罚显然是不合理的。再举个极端点的例子，《教育法》第44条规定受教育者应当履行“努力学习，完成规定的学习任务”的义务，但将不好好学习评价为不作为是荒谬的。因此，这一类别在哪些法律法规规定的何种义务才能够评价为刑法中的作为义务这一问题上是极模糊的。
2.形式主义先行行为概念的危险性
形式主义的作为义务理论终将被冲散
德国刑法中的作为义务实质化理论
德国作为作为义务理论的发源地，对作为义务的实质化起到了很大的助推作用。早在20世纪30年代，德国学者那格勒就提出了保证人说，将负有作为义务的人称之为保证人，将保证人地位作为判断不作为犯成立与否的关键，保证人地位说为之后的作为义务实质化奠定了基础，学者们以其为主线，进一步对成为保证人的实质条件进行探讨。经过佛格特的“较密切的社会关系说”、贝尔文科的“公共福祉界限说”，阿明·考夫曼在前学者理论的基础上提出了“功能二分说”，将保证人类型分为照料性保证人和监护性保证人。这一方法将作为义务从形式上明确分为两大类并在各类项下对其予以实质性限定，一方面能够为传统作为义务提供理论归宿，另一方面能为社会上新出现的不作为案件提供较为实质的判断标准，故长期以来在德国占据通说的位置。但对于保证人为何具有保护义务或者监控义务或者说具有什么特征的人会负有这种保护义务或者监控义务，功能二分说未能予以解释。
德国学者雅各布斯和许内曼基于对这一问题的研究分别提出了法规范维护说和结果原因支配说，进一步地将作为义务实质化，其中结果原因支配说已经成为主流观点。
1.结果原因支配说
“结果原因支配说”又称为“因果流程的支配说”，其试图在自然主义模式或目的主义模式纯粹存在论化的行动和纯粹规范主义之间取得一种平衡，根据经验上可得掌握的实际状况，将构成寻法基点的立法者决定加以具体化，而且寻求符合立法价值判断的存在论结构。换言之，许内曼所要创建的是一种介乎存在论和规范论之间的，以自然科学经验为基础并结合立法价值导向的理论。具体而言，其将“对造成结果的原因有支配”作为作为犯和不作为犯的共同上位概念，亦即在不作为犯中唯对造成结果的原因有支配地位的人才可能成为保证人，负有作为义务。这一观点实质上是对于功能二分说更为实质的归纳，即行为人正是由于对产生结果的原因有支配地位，所以其才产生对被侵害法益的保护义务或者对危险源的监管义务。根据这一理论，不作为犯和作为犯成立条件有了共性，即都产生了危险且危险实现或增加，这与罗克辛“客观归责理论”是一脉相承的。
在不作为犯的讨论中，若要成立不作为，则该危险必须处于行为人所控制范围内，在行为人能够支配结果发生与否的前提下不阻止结果发生或者不履行自己因前述存有的支配地位而产生的作为义务，导致危险最终实现。此间，许内曼在功能二分说基础上将行为人对“结果的原因的控制”分为对法益无助性的控制和对危险源的控制，对事件的控制形式有二，或者是在侵害发生之前，对于重要的结果原因已经有支配，或者是对结果具有决定性地位的法益无助状态有支配。
2.质疑及回应
但也有学者对“结果原因的支配”这一上位概念提出了质疑。甲在野外狩猎时发现了一个被遗弃的婴儿，在没有第三人在场的时候婴儿的生命完全依赖于甲，甲也容易保护这一脆弱的法益，那么能否认为甲对脆弱的法益具有支配性？倘若得出肯定结论，那么只要甲不救助，就构成不作为犯罪，但这一结论意味着偶然的事实导致一个人陷入犯罪；若得出否定结论，那么在脆弱的法益完全依赖于甲时，却认为甲没有支配脆弱的法益？
契合我国现状的作为义务理论
1.形式框架下填充实质内容的作为义务理论
要提出真正契合我国当前刑法理论和司法实践的作为义务理论，既不能走形式主义的老路，也不能过于激进，套用在德国占据主流的结果原因支配说，而应当在形式主义的框架下填充实质的内容，只有这样才能一方面给司法实务以具体指导，另一方面使得学说的发展不至于束手束脚。
但这种法律关系的产生并非随意，相反应当有着严格的限制要求。譬如路人对偶然碰到的被歹徒刺伤的受害人，即使其完全有能力实施救助，将法益保护起来，但也不能将他不救助的行为评价为不作为犯罪，因为“任何人不因他人的不法行为受处罚”。因此，能够引起作为义务的法律关系并不只有保护受害法益这一个价值取向，因为这将使得作为义务的范围得到无限扩大，有违罪刑法定主义。
因此，法律关系的存在是作为义务产生的根源，在行为人与被害人的法律关系事先存在时，只需要确定该法律关系是否对被害人的法益有保护作用以及该法律关系是否为法律所认可；在行为人与被害人之间事前无法律认可的关系时，则应当考量被害人的危险状态是否由行为人所引起或者法益侵害结果发生的盖然性是否增加，行为人是否处于支配或控制地位，从而确定两者的法律关系是否临时地搭建了起来，以产生作为义务。
重大道德义务释义
道德是关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。从这一定义可以看出，道德实质上是一个内涵十分丰富的概念，其是得到社会大部分人所认可的，对于一些全局性的、牵涉到人们生活根本利益的社会关系进行调整的内心标准。由于道德规范和法律规范在调整人们社会生活全局性、与人们社会生活有重大关联的社会关系这一本质上具有相同性，因此，道德义务与法律义务类似，是指社会主体根据道德规范为或不为某种行为。根据辩证唯物主义的观点，道德一词在不同的社会时期有其不同的内涵和外延，以中国古代社会“不孝有三，无后为大”为例，其并不适用于当代社会，不能以此苛求人们负有生育子嗣的义务，而只有“幸人之灾，不仁；背人之施，不义”“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”等能够从古至今延续下来为古人和今人所共同认可的道德才能产生相应的道德义务。
道德义务根据其涉及的利益保护重要性可分为一般的道德义务和重大道德义务。前者是指对未婚同居、不忠不义、尊老爱幼等道德规范所要求的义务不履行仅会对他人造成较轻财产损失或者精神损害或者对社会公序良俗产生较小影响，不涉及公民重大财产或者生命健康等重大利益的道德义务；后者则是诸如见危不救、见死不救、复仇等若实行相应行为将对他人生命健康权或者社会公共利益造成严重威胁或者损害的道德义务。
首先，从重大道德义务概念本身来说具有不合理性。除开道德概念本身由于不成文性所带来的不确定性，道德与法律的联系与区别更是从法律诞生之日起就成为困扰法学界的难题，自然法学派与分析法学派学者在法律是否具有道德性这一问题上交相辉映，而尽管大陆法系国家不如判例法国家法学理论那般强调“法律道德化”，但也仅是从表现形式、产生背景、是否具有强制力等侧面将道德与法律予以区分，并未涉及法律与道德两个概念的本质区别。因此，在未事先将道德义务如赡养、抚养义务规定在法律中时，在什么情况下能够将违反道德义务的行为放入法律的调整范围，受到国家强制力的规范，是一个极为模糊的问题。不仅如此，对于重大道德义务这一概念中“重大”一词的解释同样具有上述问题，重大与一般的界线是很不明确的。
除此之外，将模糊的重大道德义务概念放入刑法会使公民陷入“没有保障的自由”。在刑法未作明确规定的情况下，看似“法无明文禁止即可为”，但若对自己行为是否违背法律这一问题不具有预测可能性，反倒会束手束脚，丧失自由活动的空间，而这也正是要求刑法规范具有明确性的原因所在。同时，基于限制国家刑罚权的立场以及保证刑法谦抑性的要求，将道德义务排除出作为义务范畴也是必要的。国家权力必须依照法律来行使，刑法制裁方式的严厉性更是要求国家刑罚权的发动须以法律规定为前提，倘若将对道德义务的违背作为构成犯罪的基础，将使得法官自由裁量的空间过大，不正当地增加国家权力，侵犯公民自由、践踏法律尊严。再而，刑法具有谦抑性，考虑到刑法相较于其他法律对于行为人的惩罚力度是最大的，故在其他法律能够予以调整的情况下刑法不会介入，只有在其他法律无法评价某一行为时刑法才会发生作用。但如果将甚至不经由民法进行调整的见危不救行为直接纳入刑法，由刑法进行评价，无疑将是对整个法律体系的破坏。