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副秘书长：曹悦罗庆（女）于梅（女）
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浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
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【内容提要】
我国对不动产买受人物权期待权与抵押权冲突时的顺位问题，在2015年最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》得到规定，但对其理解与适用在司法审判实践中一直存在争议。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》将裁判思路初步统一。而2021年《民法典》第406条的规定对各方利益平衡产生了的新变化。笔者从物权期待权的性质出发，结合2015年至2020年之间最高人民法院的司法判例，实证分析了两种权利冲突时法律适用的变化历程及并提出了对规则再修正的建议。
【关键词】物权期待权，抵押权，顺位规则
一、物权期待权定义及问题由来
期待权的概念由德国学者创立，最初是用来解释所有权保留买卖制度中买受人的一种法律地位。德国学者对于期待权的性质展开了热烈讨论，形成了很多学说。德国学者泽里克提出期待权处于物权和债权之间一个独特的中间位置，乃是一项含有物权和债权两大领域要素的特殊权利。德国的司法实践中也存有不同认识，例如认为其就是一种物权，或认为期待权所对应的概念是既得权等待。在我国，“物权法定”，法律并未将期待权作为物权的种类之一，因此在我国法律体系中，期待权并不是真正的物权，其本质依旧是债权。
不动产买受人的物权期待权规定，始于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），其中“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”条款，即对房屋买受人物权期待权的保护。后经司法解释对不动产买受人的物权期待权的逐步扩大和规范，目前适用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）（以下简称《执行异议规定》）第二十八、二十九条。自此明确，不动产买受人的物权期待权在特定的情况下，可以优先于其他的债权。
众所周知，物权优先于债权是民法的一项基本原则。那么，当不动产买受人的物权期待权（本质是债权）与抵押权（真正的物权）冲突时，是否应当突破“物权优于债权”的原则、如何平衡各方的利益，是本文所探讨的主要内容。
二、《执行异议规定》第二十七至第二十九条理解与适用的分岐
《执行异议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。第二十八、二十九条是否属于“但书”的例外情形，是否可以认为不动产买受人的物权期待权可以优先于抵押权？笔者通过检索2016至2019年之间的公开生效判例，发现即使在最高院的判决中，也存在大相径庭的判决结果。
观点一：符合《执行异议规定》第二十八条、第二十九条情形之一的买受人的物权期待权均可以排除抵押权的优先执行
案例：安留军、马虎令再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申4090号
该案阐述《执行异议规定》第二十七条、第二十八条以及第二十九条三个条文的关系和适用问题时认为，第二十八条、第二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。从适用对象可以看出，第二十八条对所有类型被执行人均可适用，而第二十九条为专门针对房地产开发企业的被执行人规定的特别条款。该案因同时存在“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，导致《执行异议规定》第二十八条与第二十九条的适用产生竞合。此种情况下当事人可以择一适用，而并非适用其中一条就自然排斥另一条。
该案的裁判思路，第二十八条和第二十九条均是第二十七条“但书”的情形，并且两条之间存在一般条款和特别条款的逻辑关系。该判决得出的结论：不动产买受人的物权期待权，只要符合第二十八、第二十九条的特定条件，就能够排除担保物权等优先受偿权的执行。
支持此观点的判例占多数，其他的例如（2018）最高法民申2703号民事裁定、（2018）最高法民终490号民事判决等。
观点二：只有符合《执行异议规定》第二十九条情况下的买受人物权期待权可以排除抵押权的优先执行
案例：李跃、衡阳农村商业银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申5078号
该判决认为，《执行异议规定》第二十八条规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。即便本案情形符合《执行异议规定》第二十八条的规定，不动产买受人也不得请求排除担保物权人申请的执行。
这种观点实际上将《异议复议规定》第二十八条排除在了第二十七条“但书”之外。
（2018）最高法民申1972号等案件也持有相同观点，认为房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议规定》第二十九条的规定。
同一年份最高人民法院作出的裁判思路截然不同，可见在实务中对符合第二十八条但不符合第二十九条的情形下的不动产买受人的物权期待权能否对抗抵押权，存在很大争议。
笔者认为，上述两种观点均有不足。第一种观点过份扩大物权期待权适用范围、存在损害抵押权人正当权利和合理信赖的问题。绝大多数执行异议案件均基于第二十八条提出主张，实践中大量存在“先卖后抵”等情形，抵押权人很有可能不知道该房屋已签订买卖合同，若此抵押权人的权利将无法得到保障；第二种观点在限缩物权期待权适用范围的同时，对同样解决居住需求的买受人却仅仅基于购买途径的不同给予差别。从房地产开发商手上购买房屋的买受人物权期待权可以优先于抵押权，从二手房市场上购买的买受人的物权期待权不能优先于抵押权，似不符合平等、公平的理念。
三、《九民纪要》第126条初步统一了规则，但瑕疵依旧
2019年11月8日，最高人民法院发布《全部法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），第126条规定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押人的抵押权；同时特别强调，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作的特别规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性原则。
《九民纪要》不再简单地以第二十八条、第二十九条作为区分，而是提出了“商品房消费者”的概念，商品房消费者必须以居住为目的，故《九民纪要》确定的规则，实质上是基于生存权至上的考虑设置的特别规定，当人权与物权冲突时，优先保障生存权和居住权，从而突破“物权优先于债权”的原则。这是利益平衡下的选择，在商品房预售中，消费者购房人在开发商房屋能够对房屋进行销售的情况下，完全有理由相信其所购买的房屋不存在任何权利负担，应保护其信赖利益。但《九民纪要》同时也明确，如非符合条件（《纪要》第125条的规定）商品房消费者，例如非向房地产开发企业购买的买受人、虽向房地产开发企业购买的但用于投资性质的买受人（统称为一般房屋买受人），其物权期待权不能优先于抵押权。
《九民纪要》颁布后，该问题的裁判思路得到初步统一，法官自由裁量空间得到约束，司法公信力提高。但其瑕疵仍未能解决:从二手房市场上购买房屋的买受人，确出于居住需要，其生存和居住的利益如何得到保护？在目前的规则下，其物权期待权不能再对抗担保物权，利益的平衡还有待完善。
四、《民法典》带来的新问题
民法典规定的“抵押人可以转让抵押财产”制度带来了新的问题：买受人明知/应知存在抵押权的情况下购买房屋，是否仍可享有优先保护？
2021年1月1日《民法典》生效，其中物权编第四百零六条规定：“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”而原《物权法》第191条的规定是抵押期间转让抵押财产需要经抵押权人的同意。抵押财产的转让无需抵押权人的同意，这是制度设计上一个很大的转变。在《民法典》之前，房地产开发商开发的房屋如抵押在先，抵押权人一般不会允许其直接转让，买受人“签订合法有效合同”这一要件不符合，物权期待权不成立；《民法典》颁布后，因无须抵押权人同意，购房人有可能在明知预售房屋存在抵押仍购买该房屋，此时，消费者购房人的物权期待权还可以优先于抵押权吗？
笔者检索到（2020）最高法民终1209号的裁决，这是在《民法典》生效前的一个特殊案例，在购房人明知预售房屋有抵押的情况下，该裁决认为只要符合消费者购房人排除执行的条件，就应当优先保护消费者购房人的权利。这个案例仍代表了最高院近两年的裁判方向：消费者购房人生存权至上。
但从抵押权人的角度来说，无需抵押权人同意而转让，又无条件优先保护消费者购房人的物权期待权，抵押权人的利益保障存在巨大的风险。消费者购房人在明知抵押权存在的情况下购买，主观上难言善意，笔者认为不应得到法律的优先保护。
五、本文建议
综上所述，现行规则主要存在两方面的瑕疵：第一，对解决居住需求的消费者购房人，区分不同购买途径给予不同保护，未平等保护；第二，对明知/应知存在抵押权登记的非善意第三人，仍给予优先保护，不符合诚实信用原则。
对此，笔者建议完善方案为：
（一）完善权利顺位规则：基于优先保护消费者购房人生存权，并结合物权登记中的“公示公信”规则以贯彻诚实信用原则，增加对消费者购房人“主观善意”的审查，不知抵押权存在的认定为善意，明知/应知存在抵押权仍购买的应认定为非善意。善意消费者购房人物权期待权优先于抵押权；非善意消费者购房人物权期待权不能优先于抵押权。
（二）深化不动产备案、预告登记制度改革：利用互联网技术，推行简单便捷的买卖合同备案、预告登记/撤销登记手续。做到房屋买卖双方可以在互联网系统中实时了解房屋权属登记情况，并在线实现备案登记或预告登记（正式登记仍可要求必须线下办理，以加强审查，保障不动产权利人的合法权益）。如此，可以相当程度地减少“不明知”情况下权利冲突行为的发生，同时还能减少“一房二卖”等道德风险。
六、结语
司法实践中可能存在多种权利冲突的情形，判定哪项权利优先时，利益衡量的过程并不是简单排序，而是提供一种思考方式，使决定的作出趋于理性化。不动产买受人的物权期待权与抵押权的冲突问题，在现行规定下虽已初步统一裁判标准，减少了混乱与困惑，但笔者认为仍需要对物权期待权的保护规则作进一步的修正，以贯彻诚实信用原则并平衡各方利益。鉴于2019年底最高院起草的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》征求意见稿，未涉及以上问题，笔者以期通过本文的论述，对立法、司法以及实务操作层面做出有益的探索。当然民法典时代的新问题，最终还需在法律实践中得到答卷。
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