【中文关键词】动产物权冲突法；意思自治；物权法定；物之所在地法；区分原则
【全文】
一、问题的提出
从实务领域看，在“中国裁判文书网”中，以《法律适用法》第37条为法律依据检索其司法判例，并结合搜索“北大法宝”中与该法第37条关联的裁判文书，发现在2010年4月1日至2016年12月31日期间审结的涉外民事案件中，共有10件案例的准据法确定系以动产物权法律适用规则为阐释对象。其中，有2件将动产担保物权的设立和行使解释为当事人可意思自治选择准据法范围内的事项，[1]该见解实际上认为意思自治原则不仅限于动产所有权变动的法律适用，还应扩及至动产担保物权变动的法律适用；有1件将动产抵押权成立所涉及的法律适用取代主债权合同的法律适用，[2]此判决未区分原因行为与物权变动，以物权变动的法律适用吸收原因行为的法律适用；在其余7件中，尽管当事人均未选择适用动产物权的准据法，但法院认为意思自治原则可适用于动产所有权变动和确权、共有物分割以及物权请求权行使领域的准据法选择。[3]此外，最高人民法院民四庭认为，《法律适用法》第37条“既不限制动产物权的范围，也不限制选择适用的法律”。[4]
从学理看，部分学者认为《法律适用法》最具特色之处就是该法提升和扩大了意思自治原则的适用范围，[5]尤以在动产物权领域突破物之所在地法原则、无限制的适用意思自治原则为具有前瞻性的重大创新，[6]这些“是一个巨大的历史性进步”。[7]部分学者认为该法第37条立法的实施效果和法理依据，尚有待实践的检验和理论的辩诘。[8]还有学者对此感到困惑，进而提出了质疑和反思。[9]
二、动产物权冲突法中意思自治原则泛化适用的流弊
(一)与物权法定主义相悖、令民法典部分内容逻辑不能自洽
在冲突法史上，物权的法律适用经历了从区别制到同一制的过程。区别制肇端于西欧封建时期，源自继承领域的冲突法适用原则，后得到了中世纪意大利的法则区别学派学者的支持和发展，[17]其区分不动产和动产的法律适用，不动产适用物之所在地法，动产适用权利人的住所地法。随着商品经济的蓬勃发展，动产的价值日趋凸显，动产的交易亦渐趋频繁，动产与权利人分离状态时常出现，同一动产上，会有住所地在不同国家的多人主张同一权利，实践中对权利人的界定，是十分不明确、不确定的。[18]实际上，“动产附骨”的适用规则已经妨碍了商品经济的国际扩张。19世纪德国学者萨维尼改变了动产物权冲突规则的系属公式，将物之所在地法引入动产物权的法律适用，将“动产随人”回归于继承的冲突法领域。19世纪中叶以后，各国物权冲突法规范绝大多数以物之所在地法适用于不动产和动产，同一制成为物权冲突法领域的基本原则。需进一步指出的是，动产物权适用物之所在地法并不仅仅受到国际贸易发展的推动，在民法理论完善的进程中，物权法定主义的内在要求同样需要上述规则的适用。
近现代民法典编纂运动以1804年法国《民法典》为端绪，物权法定主义系近现代民法物权的基本原则，以明文或解释的形式构成物权法的重要基柱之一。[19]各国民法学界对物权法定主义内容的界定虽有差异，但通说认为应包括“类型强制”(Typenzwang)和“类型固定”(Typenfixierung)，前者指一国的物权种类法定，后者指一国的物权内容法定。[20]我国法明文确定了物权法定主义。我国《物权法》5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
物权法定主义是由物权的权利属性决定的。一方面，与债权相比，物权表征可占有财产及其价值的静态归属关系，其义务人为不特定人，故为绝对权、对世权，依法理，义务始于明知。欲使不特定第三人成为物权关系义务人，必先告知其义务的内容，物权法定主义便应运而生。而债权关系，系特定人之间的请求关系，义务人为相对人，双方的权利义务可依意思自治原则设定、变更、消灭，原则上不受限制，不存在需要法定的问题。另一方面，物权是支配权，具有排他性，在权利体系中的效力最强，是财产交换的前提和结果，须为一国社会所认可的权利而非当事人意思自治约定的权利，[21]仅有物权法定主义可契合该性质。值得注意的是，虽近现代及当代各国均采物权法定主义，所有权与他物权之分亦为通说，但因物权法极具本土特征，为民族的“固有法、土著法”，[22]故存在各国不一的习惯法物权。如德国民法中的土地债务、实务负担，日本民法中的先取特权，此种差异未显现趋同的倾向。因此，各国仅认可本国法律规定的物权是立法的必然，体现在动产物权法律适用的系属公式选择上，物之所在地法可契合物权法定主义的规定。
意思自治原则在民法物权领域的具体表现为物权自由主义。物权自由主义是指物权的创设、种类和内容均可任由当事人自由意思决定，法律不予限制。逻辑上，它要求在物权冲突法的范围内，意思自治可泛化适用。诚然，物权法定主义虽具有重大的理论意义和实践价值，但亦存在不足之处，即因受到人的思维和认识非至上性的局限，任何立法者均无法提前规定适应未来发展的所有物权类型和内容。在这一点上，似乎物权自由主义有其存在的适当理由，但当前可运用民法解释学对物权法源做出扩张解释，将其扩及至习惯法，甚至于涵括狭义法律规范性文件，[23]以缓和物权法定主义固有的僵化性。但就意思自治而言，在物权法源中仅存在于非常有限的空间，如地役权内容的意定、[24]质物孳息的收取权等少量任意性规范中，[25]显然不足以支撑物权自由主义的确立。是故，若认为意思自治原则在动产物权的冲突法中无任何存在的必要，实属武断，但至少可以确定不应在动产物权冲突法中泛化适用意思自治原则。
有鉴于此，意思自治原则在动产冲突法中的泛化适用实为民法物权自由主义在冲突法领域的渗透、延伸。我国《物权法》5条已明确采行物权法定主义，动产冲突法领域内意思自治的泛化适用势必与物权法定主义产生龃龉，进而导致民法典编纂中的物权编与我国《法律适用法》逻辑混乱、内容矛盾。
(二)易致动产物权准据法的分割
意思自治原则泛化适用的潜在弊端在于，同一民事法律关系中容易导致动产物权准据法分割为两类，即当事人意思自治所选择的准据法和动产物权所在地法，并使得前者的适用效力并不确定。
(三)增加了司法实践的困难
经济全球化已是当今世界发展的主旋律，动产的种类日益丰富、价值正急剧增长，如钻石、贵金属、高性能芯片、豪华机动车等等。当事人为了个人利益，时常转换动产所在地以人为设立新的准据法连接点，进行法律规避、选择最有利于自身的准据法。如果任由意思自治原则在动产物权冲突法领域的泛化适用，则当事人更可无视动产所在地的社会利益，自由选择任一国家的法律为准据法，并且其几乎无需额外成本。退一步而言，这即便在立法上是可行的，司法实践中的适用也是相当困难的。
1.外国法查明及适用的困境
对我国法院有管辖权的涉外动产物权诉讼而言，如动产在境内，而当事人选择适用的动产物权法为外国法律，法院需启动外国法查明程序并准确适用。根据我国《法律适用法》第10条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第17条第2款，当事人选择适用外国法律的，应由当事人承担提供外国法的义务。在动产物权冲突法领域意思自治原则泛化适用的背景下，如当事人选择适用非两大法系主要国家的法律，即使当事人能提供准据法，但对准据法的内容仍需由法院或仲裁机构通过质证程序予以确认，实际上仍不免由法院或仲裁机构亲自查明外国法。长期以来，外国法的查明为我国法院涉外民商事审判中困扰法院适用外国法的核心问题。据学者研究表明，我国《法律适用法》施行中的外国法查明实效与立法预期相差甚远，对立法、司法和学说资料相对详实的主要国家法律的查明尚存在严重的困难，[27]更何况其他国家。
此外，如当事人以意思自治对物权的种类、内容、公示方式及行使等问题选择适用外国法律，此无异于要求法官准确理解和适用外国法律物权领域之主要内容，对法官提出了极高的专业要求。在司法资源仍相当匮乏的今日，自效率角度检视，不适宜放任当事人在动产物权法律适用领域的意思自治。
2.裁判域外适用的困难
动产物权冲突法中意思自治原则的泛化适用亦会增加裁判域外适用的困难。例如，我国法院以本国法或第三国法律为准据法，对位于境外的动产物权纠纷予以裁决，同时该准据法与涉案动产所在地法又存有矛盾，则该裁判的域外承认和执行将会面临更大的困难。当代多数国家均恪守属地主义和物权法定原则，以本国法管辖位于境内的物，若以非物之所在地法裁决物权纠纷，该裁判会受到物之所在地国家更为严格的审核，通常难以得到该国的承认和执行。
三、意思自治原则在动产物权冲突法中的合理限制
通过前述分析可知，在动产物权冲突法领域内对意思自治原则泛化适用的放任将会在理论和实践上遇到极大的困境。不可否认，意思自治原则已渗入国际私法的众多领域，原本拒绝意思自治原则适用的侵权冲突法和知识产权冲突法领域，也承认当事人有限制的意思自治。[28]在动产物权冲突法领域内，应深入考察意思自治原则适用的合理性、适用范围和禁入空间，对该原则的适用做出合理的限制，探寻合理适用的现实路径。
(一)动产物权冲突法适用的对象
有观点认为，我国民法已确立原因行为和结果行为的区分原则，可将我国《法律适用法》第37条规定的意思自治原则适用于特定当事人之间的原因行为(债权行为)，而结果行为(物权行为)仍适用物之所在地法，以此可软化立法激进带来的现实困难。[29]此种观点虽非主流学说，但至少表明对动产物权法律适用的对象仍存有歧义，有必要予以澄清。
(二)意思自治原则适用的合理性及其范围
1.合理性
关于意思自治原则在动产物权冲突法的合理性，笔者认为，从意思自治的历史流变看，国际私法上意思自治的理论基础肇始于民法上的意思自治原则，动产物权冲突法中意思自治亦根源于物权法具有的一定程度的任意法属性。值得注意的是，虽然物权法中任意性规范具有天然的意思自治属性，但强制性规范并非完全不得适用意思自治。强制性规范可分为效力性强制规范和管理性强制规范，违反效力性强制规范的条款无效，[32]管理性强制规范原则上并不作为认定合同条款效力的依据。[33]故而，虽在民法中，物权法是强制性规范最为集中的领域，但仍存在意思自治的空间。与此相应，涉外动产物权法律适用亦应有意思自治的合理适用范围。
2.适用范围辨析
(1)应否认意思自治原则在静态物权关系中的适用
由上文可知，意思自治原则泛化适用的最大弊端是与我国物权法定主义相抵触。毋庸置疑，物权法定主义的重要功能在于，“否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家主权和中国的法律制度”。[34]因此，我们也应在涉外民事关系领域一以贯之地遵循物权法定主义，即便是赞成在动产物权冲突法领域内适用意思自治原则的立法部门学者也认为，我国《法律适用法》第37条与物权法定的规定是一致的，“允许当事人协议选择适用的法律，不是允许当事人任意创制一种物权种类或物权内容”。[35]
我国现行法中，涉及动产的物权种类有动产所有权、动产抵押权、动产浮动抵押权、最高额抵押权、质权、最高额质权、留置权、优先权(船舶和民用航空器)等，其中留置权以及船舶和民用航空器的优先权为法定担保物权，涉外动产物权领域意思自治原则的合理适用范围首先限定于上述物权种类。易言之，如动产在境内，当事人间协议设定新的物权种类，又选择适用外国法律，即便外国法律承认此新的物权种类，也不宜承认该法律选择适用协议条款的效力。就物权的内容而言，广义上主体、客体、权利义务关系均可纳入，在狭义上权能为权利的存在形式、表现形式，物权法定主义所指的物权内容法定以物权权能为限较为妥适，如所有权的权能为占有、使用、收益和处分，抵押权的权能为抵押物的优先受偿，质权的权能为占有和优先受偿。若当事人就境内动产，协议约定与我国现有各物权权能相悖的内容，并为该约定选择外国法律，应不承认该准据法的选择适用。
(2)意思自治原则在动态物权关系中的适用范围
(三)意思自治原则合理适用的实现路径
我国《法律适用法》第37条系对意思自治原则泛化适用的规定，易引起学界和实务的争议，在法律难以及时修订情形下，应从解释论上限制该条的适用，并结合公共秩序保留制度将意思自治原则囿于合理适用的范围内。
1.缩限解释
在域外法上，通常对意思自治原则的适用有限制性的规定，如瑞士和俄罗斯联邦等。鉴于比较法经验的可借鉴性，笔者认为，在这些方面，我国也应作类似的解释和对待。
一方面，限定我国《法律适用法》第37条适用的内容范围。动产物权种类和内容由物之所在地法决定，动产所有权变动、动产抵押权设定和动产浮动抵押权设定的内容可适用意思自治原则。此限定基于意思自治适用的合理性基础，理由前已详述。另一方面，限定我国《法律适用法》第37条所涉的第三人的范围。可明确此处当事人意思自治选择的法律不得对抗第三人，该第三人应限于动产所在地范围，并且不知道或不应当知道当事人的法律选择。这既考虑到物权的内部关系相对性，又能维护动产物权公示范围内的公信力，保障交易安全。
2.以公共政策条款限制我国《法律适用法》第37条的适用
我国《法律适用法》第5条规定了公共政策条款，公共政策又称公共秩序，为不确定的法律概念，是维护社会利益的最后一道屏障，其赋予法官相当的自由裁量权。国际私法上的公共政策并不等同于民法上的社会公共利益，前者的范围更为狭窄，主要体现为国家利益。我国《物权法》是我国经济体制的基础性保障法律，物权法定、一物一权等原则与国家利益关系甚密，以公共政策条款作为对我国《法律适用法》第37条适用的“安全阀”，意义重大、不容小觑。
四、我国民法典编纂中的法律衔接
党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国的决定》确定了“编纂民法典”的立法目标，至此民法典的“汇编”和“编纂”之争落下帷幕。与汇编相比，编纂并非小修小补、将各单行法的简单拼凑，而是在体例和内容作出重大调整，删除陈旧、过时的内容，增加具有理论支撑、符合时代发展要求的新规则。全国人大常委会经研究，决定按“两步走”方案制定民法典：第一步是制定我国《民法总则》，现已在十二届全国人大第五次会议上通过我国《民法总则》；第二步是编纂民法典各编，即物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编和涉外民事关系法律适用编，拟于2020年3月提请十三届全国人大会议审议。[38]虽然国际私法学界倾向于制定我国《国际私法法典》，但无论以何种形式，涉外民事法律关系的法律适用均应与民法典各编衔接融洽、逻辑自洽。
在我国民法典物权编中，物权法定主义要求在物权的种类和内容范围外排除意思自治原则的适用，但在现行物权范围内仍存有任意性规范。随着世界经济一体化的深入发展，各国不乏出现适应国情的新的担保物权，如让与担保物权，我国的物权编可适时引入新的动产担保物权，或者通过明文规定确认习惯的物权法源效力以缓和物权法定原则固有的僵化性。如此，在新的动产担保物权的内容下，意思自治原则便存有适用的必要和可能，亦扩展了我国《法律适用法》第37条的适用可能空间。此外，尽管学界通说认为，物权变动的合意存在于原因行为，我国并不存在物权行为，但该观点一直存有争议，由此，国际私法学界亦有观点主张我国《法律适用法》第37条仅适用于物权行为。笔者认为，简单地将合同准据法和物权准据法对应于债权行为和物权行为，是不妥适的。物权法编制定中，可进一步明晰原因行为与物权变动的区分原则，否定物权行为的存在空间，以减少民法和国际私法学界的争议，也有利于实务中对该法第37条准确适用。
(责任编辑：徐澜波)
【注释】作者简介：陈国军，华东政法大学国际法学院教师，法学博士，法学博士后研究人员。
*本文系2015年中国法学会部级法学研究课题“法治思维下中国涉外民商事法律体系完善研究”(项目编号：CLS［2015］D150)的阶段性成果。
[1]参见广东省东莞市中级人民法院(2011)东中法民四终字第75号民事判决书和(2011)东中法民四终字第76号民事判决书。
[2]参见广东省高级人民法院(2015)粤高法民四申字第35号民事裁定书。
[3]参见广东省东莞市第二中级人民法院(2011)东二法民四初字第85号民事判决书；浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬商外初字第36号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院(2012)佛中法民四初字第33号民事判决书；广东省东莞市中级人民法院(2014)东中法民一终字第2208号民事判决书；广州海事法院(2014)广海法初字第74号民事判决书；广东省江门市新会区人民法院(2014)江新法民四初字第110号民事判决书；江苏省南通市通州区人民法院(2014)通民初字第00528号民事判决书。
[4]最高人民法院民事审判第四庭编著：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第272页。
[5]我国《法律适用法》共52条，其中有15条涉及意思自治原则的适用，即第3条(宣示性条款)、第16条(代理)、第17条(信托)、第18条(仲裁协议)、第24条(夫妻财产)、第26条(协议离婚)、第37条(动产物权)、第38条(运输中的动产物权)、第41条(合同)、第42条(消费者合同)、第44条(侵权责任)、第45条(产品责任)、第47条(不当得利和无因管理)、第49条(知识产权的转让和许可)、第50条(知识产权的侵权责任)。
[6]参见黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，《政法论坛》2011年第3期。
[7]齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版，第292页。
[9]参见陈卫佐：《中国国际私法立法的现代化——兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的得与失》，《清华法学》2011年第2期；杜涛：《论物权国际私法中当事人意思自治原则的限度——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉第37条》，《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2012年第5期；杜焕芳：《论我国涉外物权法律适用的完善》，《当代法学》2013年第2期。
[10]2013年德国《民法典施行法》第43条第1款规定：“对物的权利，适用物之所在地国法律。”2008年荷兰《关于调整有体物、债权、股票以及簿记证券物权关系的法律冲突的法令》第2条第1款规定：“除本条第2款和第3款另有规定外，有体物的物权关系，适用该物之所在地国法。”
[11]1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第104条规定：“1.当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配，或受物权的取得和丧失据已发生的法律行为所适用的法律支配。2.此项法律选择不得用以对抗第三人。”1994年俄罗斯联邦《民法典》第1210条第1款规定：“合同双方当事人在签订合同时或签订合同后可以协议选择对该合同权利和义务应适用的法。当事人所选择的法律适用于动产的所有权和其他物权的产生和终止，但不得损害第三人的权利。”
[12]参见陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第118页。
[13]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2013年版，第112页。
[14]参见许军珂：《国际私法上的意思自治》，法律出版社2005年版，第5页。
[15]参见徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，《法学》2013年第9期。
[16]参见李双元：《国际私法(冲突法编)(第3版)》，武汉大学出版社2016年版，第335页。
[17]参见［德］马丁沃尔夫：《国际私法(第2版)》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第555-556页。
[19]参见梁慧星、陈华彬：《物权法(第5版)》，法律出版社2010年版，第66页；谢在全：《民法物权论(修订五版)》，中国政法大学出版社2011年版，第32页。
[20]参见孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第264-265页。
[21]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由——物权编》，法律出版社2005年版，第8-9页。
[22]陈华彬：《民法物权》，经济科学出版社2016年版，第83页。
[23]参见常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，《法学研究》2014年第4期。
[24]参见陈国军：《论我国役权制度的完善——以民法典编纂为视角》，《政治与法律》2016年第12期。我国地役权内容的意定可参见我国《物权法》第159条、第160条和第161条。
[25]我国《物权法》第213条。
[26]参见前注[9]，杜涛文。
[27]参见林燕萍、黄艳如：《外国法为何难以查明——基于〈涉外民事关系法律适用法〉第10条的实证分析》，《法学》2014年第10期。
[28]在民法中侵权关系为法定之债，以强制性规范居多，故传统的国际私法在该领域不承认意思自治原则的适用。然而，新近国际私法学界认为，侵权责任遵循填平原则，侵权关系为特定人之间的关系，通常不涉及第三人，在侵权冲突法领域可以有限制的适用意思自治原则。参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马Ⅱ与中国侵权冲突法的对比分析》，《法学家》2010年第3期。
[29]参见朱江：《动产物权冲突规范中的意思自治原则》，《国际法研究》2016年第5期。
[30]参见梁慧星：《物权法解析：意义、对策、创新与不足》，载梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第95-96页；崔建远：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第131-132页。
[31]参见［法］巴迪福：《国际私法各论》，曾陈明汝译，正中书局(台北)1975年版，第209-210页。
[32]参见我国《合同法》第52条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条。
[33]参见最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决书，《最高人民法院公报》2015年第2期。
[34]梁慧星：《物权法草案(第六次审议稿)的若干问题》，载梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第244页。
[35]王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。
[36]欧洲示范民法典草案与瑞士的折中主义不尽一致，其分情形确认债权行为和物权行为的有因关系和无因关系，可谓折中中的折中主义。参见陈荣隆：《物权行为立法主义之研析》，《月旦民商法杂志》(台北)2016年第1期，第136-138页。
[37]此处动产并不包括船舶与民用航空器，船舶所有权的变动适用船旗国法(我国《海商法》第270条)，民用航空器所有权变动适用国籍登记国法(我国《民用航空法》第185条)。
[38]参见梁慧星：《中国民法总则的制定》，《北方法学》2017年第1期。
[39]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第39-42页。
[40]参见李锡鹤：《民法原理论稿(第2版)》，法律出版社2012年版，第116页。
[41]参见徐崇利：《我国冲突法立法应拓展意思自治原则的适用范围》，《政治与法律》2007年第2期。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2017年【期号】5
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