法学方法论(精选5篇)

对方法产生机制的揭示,只有在主客体的相互作用和双向运动中才能加以把握。方法作为以观念形态存在的认识手段,是通过科学认识主体的活动表现出来的,它是主体把握客体的主观手段。在人们认识世界的过程中,方法处于实现主体与客体相互作用的中介地位,也只有通过方法这个中介,主体才能完成对客体的认识活动,方法是沟通主客体之间的桥梁,同时,方法又在这种活动中不断丰富和完善自己。在科学认识的活动中,方法正是这样一种体现主观能动作用的精神手段。而且,正是这种具有能动性和创造性的主体特征,才使方法称为具有多元化和多极化的系统。因此,我们有理由认为,方法是一个开放的、多元的、兼容的体系。从认识论的角度,方法可以被看作是认识活动的重要要素之一,在人们进行科学探索的过程中,有三个必备的条件:(1)认识的主体;(2)认识的客体;(3)主客观相互作用的中介——认识的工具(包括方法)。这三个相互作用而又互相影响的因素,在认识的过程中各自承担着其不可或缺的作用。

其次是两者的相同点:①两者都是一门关于某某方法的学科,均是一种方法论。②两者都是介绍一些与法有关的方法,虽然研究范围有所不同,但在研究过程中相互都有借鉴价值,且双方的研究成果可以相互促进。

在接触关于法学方法论与法律方法论的争议之后,笔者开始思考为什么要学法学方法论的问题。笔者发现作为一位法学本科生亦或是研究生,搞懂法律方法论和法学方法论的区别,掌握一些关于法律适用的基本方法,学习一些研究法学的方法等内容是十分必要和有意义的,这些对有意向从事法律方面的工作的人来讲是有重大帮助的。此乃学习这门学科的意义。

在谈论法律思维是什么之前,我们先应搞懂思维是什么,或者说思维有哪些特点。关于思维是什么的问题,笔者也是在学这门学科的过程中才进行过真正意义上的思考,之前对思维的感觉是模糊的,因为我们在思考问题时,那个过程中就有思维的痕迹。但若对思维进行定义却不是一件容易的事。思维,人皆有之,人皆用之。思维既是人认知之所依,也是人之认知对象,思维本身的这种双重属性,导致了人对思维认知的困难。《现代汉语词典》这样解释思维:①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程;②进行思维活动。从上面的解释可以知道,思维有两种不同的属性。前一种是名词,它是一种活动过程,后一种是个动词,就是指思维活动本身。在笔者看来思维不同于思考,思考是一个典型的动词,因而在修饰法律时,思维应当是一个名词。它指的就是人们对客观世界进行认识活动的过程。

关于法律解释的含义,至少有两种不同的观点。一种观点认为法律解释应从广泛的意义上进行定义,它是指有关机关或个人对法律规范的内容、含义、精神和技术要求等所作的说明,通常根据解释主体和效力不同将其分为两大类:一类称为法定解释或有权解释,是具有法律解释权的国家机关依照宪法和法律赋予的职权,对有关法律规范进行的解释。我国法学理论界通常将其分为立法解释、司法解释和行政解释,分别由立法机关、司法机关和行政机关作出;另一类是无权解释或非正式解释。包括学理解释(即在学术研究和教学实践中对法律规范所作的学理性、知识性和说明性的解释)和任意解释(即人民群众、社会团体、诉讼当事人、辩护人或人对法律规范所作的理解和解释)。另一种观点认为法律解释仅指有权解释,即有权机关所作出的具有法律约束力的解释。

人们在司法过程中进行法律解释时,经常用到的法律解释方法主要有:文义解释方法、体系解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。文义解释又称语法解释、文法解释,是指从法律条文的语言结构、文字排列、上下关系和标点符号等理解其含义、说明其内容的解释方法。体系解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的相互关系、该法律条文在所属法律文件中的地位甚至在这个法律体系中的地位等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容。价值衡量方法实际上就是把价值衡量这种司法方法看成一种法律解释方法,是指在出现法律解释多解的情况下,需要通过衡量哪种价值(利益)更重要而做出取舍的一种解释方法。目的解释方法,是指从制定某一法律的目的来解释法律,这里的目的包含两种:一种是该法律制定时立法者的目的;另一种是当前条件下需要法律所表达的含义。社会学解释方法,是把社会学上的研究方法运用到法律解释上,用社会学研究的方法解释法律。

关于利益(价值)衡量的具体含义,在上文已作介绍,此处主要对为什么会有利益衡量做出说明。利益衡量的必然性体现在法律的利益属性、法律冲突的实质及司法过程的性质上。

法律的利益属性及法律冲突的实质。法律从根本上是一种利益的表达和保证机制

。人类的一切冲突,归根结底就是利益上的冲突,而法律的目的在于平息社会纠纷,调和利益冲突。在不同利益之间如何进行取舍,怎样权衡冲突的利益关系,是社会对法律与生俱来的要求,因而法律必然会被利益衡量所包围。司法过程的性质。法律是一种重要的利益调控机制,如果说法律规则的制订是对利益的第一次分配,那么司法过程则是法律对利益的第二次衡量,因而,也可以说司法过程与利益衡量也是相互伴生的。

法律规则解释的复数性。法律永远需要用语言进行表达,而由于语言含义的多样性,使得法律规则会因不同的理解而有所不同。在人们试图按照自己的理解去解释法律时,就会出现不一样的理解,而每一个不同理解背后的利益就会出现冲突。

法律作为一种社会规范,其应当具有一定的稳定性,而由于社会的不断发展,各种新的社会条件的改变必然会带来很多新的社会纠纷,如何运用旧有的法律去规范新的纠纷变成人们在解决纠纷时不可回避的一个问题,对新旧利益之间的取舍又是一次衡量。

关于利益衡量的方法,在理论上有很多不同的说,各种学说站在不同的角度试图寻找到一个万能的标准,但直到现在,这个问题依然没有令人满意的答案。笔者认为,在利益具有大小区别的情况下进行利益衡量只需遵循一个方法即可,即取大利益而舍小利益。虽然这样的做法可能比较功利,但从人类追求最大利益的本质目标来看,这样的选择还是合理的。如果发生冲突的利益大小难以分辨,则需要具体办理案件的法官自己进行衡量,关于法官的衡量标准,笔者认为首先一定离不开其个人的价值判断,其次还应当受到其他个人和社会的监督。一名法官在裁判时应当尽量保持理性并处于中立地位,凭借自己的生活经验进行利益衡量。

参考书籍:

1、《法律方法:基础理论研究》,赵玉增、郑金虎、侯学勇著,山东人民出版社,2010年1月。

2、《法学方法论》,(德)齐佩利乌斯著;金振豹译,法律出版社,2009年12月。

论文关键词:物权行为;宏观性;整体性;法律形式主义理性

一、引言

由于法学方法所涉及问题本身的复杂性,20世纪以来,法学方法论呈现出复杂化的特征。但不管哪一种法学方法论,其基础前提是对法自身的理解,这就将法置于哲学的研究范畴之内。如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论,然而,法哲学本身所涉及的问题就异常复杂,从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。这就涉及到法哲学面临的一个核心问题即什么是正义实现正义,是所有人的共同希望,历史上无数的法学大师所毕生追求的正是设计一种抽象的法律体系,使其与正义吻合,从而使正义永远佑吾人间。但是,经历了自然法衰败使人们逐步意识到,设计一种形而上的抽象正义法是超出人们能力之外的,或许只有全能的上帝才能完成这一个任务。正义,“永远有着一张普林透斯的脸”,使人参悟不透。另一方面,既然塑造完美的正义法不可能,于是人们把脸从仰视苍穹改为俯视大地,寻求一种可控的正义。如何相信法律,控制法律,但不被法律所羁绊,在正义的光芒下创造一个法律帝国有人提到了法律的形而下化问题。

探索如何使法律更好的实现正义与如何使法律实现形式正义、实现法的形而下化绝对不是对立的,我们反对的是空谈如何使法律抽象的成为所谓的正义,但却决不反对正义本身,特别是不反对探索如何使法律实现正义,在这个过程中,法律的形式正义必定会同时实现。当然任何法律都有缺陷,都不能说是完全体现了正义,但是任何法律与法学也不能因此便不谈正义,作为一种应然的彼岸,正义应该是一切法律的终极目的。如何真正构筑一种逻辑上完美且内容上实质正义的法律体系这只是一个梦想还是对人类智慧的考验

二、客观存在:物权行为的独立性

德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”,如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样,都不是凭空臆想或者无端捏造的,都是以一定的生活事实作为根据的。“债权行为孤立存在及物权行为与债权行为并存两种理论其实同属抽象流派,连抽象的方法都如出一辙,区别仅仅在于观察的角度或者抽象的程度不同而已。”“关于交易过程之法律描述的债权行为孤立存在之学说,并不当然排斥就同一过程所作不同观察而形成的债权行为与物权行为并存之学说。同时,债权行为孤立存在之学说也不能仅仅以自身存在之科学性及合理性的解释,去证伪物权行为理论。事实就是,在实际生活中既不存在物权合意,也不存在债权合意,只存在交易行为。在物权或者债权的概念出现之前,讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是物权合意或者债权合意;在物权或者债权的概念出现之后,交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢,债权合意也罢,都是法学家对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释,以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。

三、价值判断:物权行为的无因性

物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则,即我们通常所说的无因性原则。抽象性原则之所以遭到强烈反对,一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离,切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系,由此导致了对抽象性原则认识的片面化。

另一方面,在对物权行为理论的认识中,人们往往将债权效力必然影响物权效力传统的思维模式强加于物权行为理论,进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先人为主”,理所当然地承认前者的优点,对一些缺陷却常常忽略,而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则,为保护信息不对称的善意第三人提供了最切实的理论基础,而“第三人是整个市场交易秩序的化身”。因此,物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正,而这种法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。

物权行为理论奠定了物权变动的基础,进而成为整个物权法的基础,它给物权法带来革命性的变化,使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系,而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统,也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出:“借助于它(物权行为理论)可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理,从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”如果不从这一角度来理解,而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。

但如果我们把物权行为置于法律行为的体系中,就会发现,无因性理论与法律行为和意思表示的基本原理有内在矛盾。在债权行为存在欺诈、胁迫时,物权行为的合意必然也会受到影响,尤其是在胁迫中,非常明显可以断定当事人之间根本不存在物权移转的合意。在欺诈中,这种合意也是基于当事人的意志不自由而成立的。按照萨维尼的说法,基于错误的交付,也是交付。实际上,这种交付并没有构成交付,比如约定交付的是A物,却交付了B物,此时,当事人之间并没有对交付达成意思表示一致,因而并没有成立物权行为,或者说成立了物权行为,但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下,认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意,采取的是表示主义的解释。但是,根据私法自治的基本原理,只有无法采取意思主义解释或者解释失败后,才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释,就会认定这种合意要么不存在,要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种,瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为,这样一来,物权行为的无因性理论就难以成立了。

依据无因性原则,在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时,比如买卖,物权行为也会因为违法而无效;在违反法律规定买卖黄金的情况下,因为当事人持有黄金是合法的,物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时,因为物权行为在伦理上的中立性(物权行为仅仅涉及物权的移转),似乎应该有效。但是,因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为,而且也包括这种结果(公序良俗原则一般仅规范法律行为的原因,但不能绝对),因此,物权行为也应该无效。

法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维定于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。而有关的法律判断中,实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断。物权行为的客观性是一个事实问题,这一事实问题只是法律调整的材料而已。正如王泽鉴先生指出:物权行为是否有因或无因,并不仅仅是逻辑关系,而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。的确如此,物权行为的独立性与无因性的联系并不是绝对的,是否采取无因性主义涉及对不同利益的保护,因此,重点保护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为无因性不可能存在于社会事实中,它只存在于我们建构的法律世界中。而这两个世界常常是两个独立的世界。

四、物权行为理论并非是对实用主义否定的唯美主义

唯理主义者通常所犯的一个错误在于试图构筑一种“放之四海而皆准”的历史演化进路,并且试图用这种进路来指导所谓的“后进者”们,使这些后进者们按照此种进路走下去。中国近代以来,现代化模式下的“西化”错误既在于此,各项直接仿效西方的制度到中国便走了形,原因也在于此。萨维尼指出:一个民族历史中凝结的民族精神才是一切法律的渊源。

抽象的哲理性回答不能解决现实中差异万千的个案,坚持首先实现一个超然的正义,然后用他来实现法律的正义,后果只能是使整个社会共同体失去法律调节所带来确定性的种种好处,只能使钟情于超然正义的人们重新陷入情绪化、意识形态性控制所带来的不可预知性的恶果之中。法律正义是形而下的,是可为所有的人认同的,罗尔斯的《正义论》在受到功利主义传统影响极大的美国风行,说明法律的正义完全可以与实证法体系有效的结合在一起,他是可以明确表达和实现人们的共识的。人们曾经因为试图用正义来表达一切,支配一切,事实证明这是个完美的幻想,人们也曾因为冷漠正义,招致一系列的灾难,唯有寄希望于法律正义,在法律帝国的每个社会成员心里竖起一个共同的法律正义标尺,才能实现社会的幸福安详,到那时,人们蓦然回首,曾经追求的超然正义可能已经实现了。

由于中国不存在法律形式理性主义的历史传统,更由于我国长期的自然经济和计划经济条件对法学研究的限制,法律虚无主义盛行,法律形式理性主义思维无以建立,使得法学理论的研究严重缺乏概念法学的熏陶与训练。中国至今没有民法典,而物权法的制订尤其是围绕物权行为独立性与无因性理论纷争的是是非非,也许是中国通向民法法典化过程中最具挑战性的一道难关。

五、结语

关键词民事诉讼法解释方法论纠纷解决利益衡量论法教义学

引言

法规范的解释是所有法律领域均存在的问题,民事诉讼法亦不例外。但是,与其他法律领域就方法论争论不止的情形不同,在民诉法领域有关解释方法论的讨论以往并不多见。这种状况或许与民诉法规范对象的特点有关。民诉法的诸多规定具有规范法官和当事人等诉讼主体行为的一面,它往往是法官或当事人在面对具体问题时如何行为的指南,并且有时表现为法官个体的行为判断或选择,而很少像实体法那样去向当事人说服或论证裁判结果的正当性。可是尽管如此,为了避免个案中因法官主观而导致诉讼处理的差异,依然有必要获得一定程度普遍性的解释。在寻求这种普遍性解释的过程中,解释方法论的明晰会具有前提性的意义。

不过,本文无意于就中国民诉法解释方法论展开深入分析,而是力图对日本民事诉讼法解释方法论的现状和发展做全景式的观察,以期能为中国民事诉讼法解释方法论的讨论提供一个比较法的视角。本文将首先通过日本民事诉讼法基本理论的演变,明确民事诉讼法在规制对象上的独特性以及何种观点目前处于通说或者存在何种争点;其次以利益衡量论为重点,探讨日本民事诉讼法解释方法论的发展和现状,并试图明确法规范特征及基础理论的演变与方法论的选择之间是否存在着关联的可能性,或者说是否在某种程度上影响着解释方法论的选择。再次,探讨实务、判例在民事诉讼法解释方法论上的作用,旨在明确实务判例和理论研究相互影响和作用的方式和途径。鉴于日本为法律移植国家的特点,外国法研究自然会影响到方法论的选择与运用,所以本文在最后也将对此进行考察。

一、日本民事诉讼法基本理论的演变

民事诉讼法基本理论的构成具有多元性,在范围上也具有不确定性。囿于论述的重心,这里主要选取诉讼目的、诉讼标的、当事人适格及审理程序等理论构成予以阐述。所以进行这样的选取,主要有两点考虑:其一,这四个方面涵盖了审判的目的、对象、主体和程序四方面要素,足以构成相对独立的程序理论结构,折射出民事诉讼法与实体法在法规范特征及解释方法论上的差异;其二,结合诉讼标的、当事人适格论和审判程序的理论演变,可以窥视出诉讼目的论在构筑基础理论以及解释方法论中的重要作用。当然,基本理论的理解也可以为解释方法论的说明提供范例。

(一)民事诉讼目的论

纠纷解决说对后世的日本民事诉讼法产生巨大影响。通过民事诉讼解决纠纷的关键在于赋予判决既判力和构成其核心内容的遮断效。遮断效是指根据前诉生效判决的主文或其理由中所做出的判断,对于与之相矛盾的事实主张及证据申请,一律禁止在后诉中重新提出的效力。根据遮断效,后诉的当事人将被剥夺把前诉判决的妥当与否(即认定的要件事实是否有错误、是否与实体真实相吻合)重新作为争议对象的机会。因此,纠纷解决说首先带来了围绕着遮断效正当化根据的热烈讨论。对此,第二次世界大战后受美国民事诉讼法中“dueprocess”(“正当程序”)思想的影响,诸多学者主张当事人在前诉中已经被赋予过提出攻击防御方法的机会,即获得过程序保障而未提出,正是当事人受拘束于对其不利的遮断效之根据。[注]

(二)诉讼标的论

三月章教授基于纠纷解决的民事诉讼目的论,提出了“一次性解决纠纷”的命题。这一命题被扩张至具有判决效力的法院判断之范围(判决效力的客观范围)上。第二次世界大战后的日本民事诉讼法学三大论争包括“诉讼标的论争”(20世纪50年代后期到60年代前期),“争点效论争”(1965年前后)以及“证明责任论争”(70年代后期到80年代前期),其中前两个正是关于判决效力客观范围的论争。传统的旧诉讼标的理论把实体法上的权利视为诉讼标的的最小单位,三月章教授提出的新诉讼标的理论则认为,给付诉讼标的的最小单位的构成应该与实体法上的请求权相分离,即应该是能够就内容上同一的给付进行请求的权利或法律地位。[注]这一观点力图以既判力来防止同一给付的纠纷被推倒重来。相对于诉讼标的理论一般都主张既判力仅对判决主文的判断产生效力,新堂教授提出的争点效理论则主张,类似于既判力内容的生效判决的拘束力在一定条件下也产生于判决理由中争点事项的判断。[注]如后所述,争点效理论是新堂教授运用利益衡量论这一解释方法论的最初命题之一。

(三)当事人适格论

(四)审理程序论

二、日本民事诉讼法的解释方法论

基本理论的演变与解释论的发展具有一定程度相互交织的关系,一方面基本理论的发展脉络可以透视出解释论方法的选择,另一方面某些基本理论上观点的选取也决定于一定的解释方法论。这些在日本民事诉讼法的解释方法论上均一定程度上得以体现。

(一)法律条文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律条文及立法者的本意,往往是影响法学解释方法论的重要因素。这一点在日本民法学界尤其明显,对法律条文及立法者本意作用的评价造就了解释方法论成为具有牵动整个民法学界的单独命题的契机。具体而言:[注]日本民法学界在二战前一边倒地继受了德国的学说和解释论。但由于日本民法典的立法过程兼受法国法与德国法要素的影响,由东京大学星野英一教授在二战后提出了“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的主张,并强烈地指出应当在确认立法者本意以及各个法律条文在母国法的规定这一基础上,建立对现行民法进行解释的方法论。星野教授反对纯粹的学术继受、重视法律条文及立法者本意的观点引发了日本民法学解释方法论的激烈论战。当然,如下文,星野教授在此基础上进一步提出的利益衡量论对后世民法学界的影响更为深远。

应当指出的是,与民法学不同,日本民事诉讼法所继受或移植的外国法就是德国法或奥地利法,本身就缺少讨论“所继受的法律在不同国家有何内容、其相互之间关系如何”这种问题的必要性。其次,由于明治时期起草日本民事诉讼法典的立法资料所剩无几,查找立法者的本意十分不容易。再次,因为法律规定本身的详略不一和诉讼法本身具有的实务性等特点,也降低了法律条文本身的重要性,为继受来自德国民诉法的既判力、诉的利益、辩论主义等学说留下了充足的空间,并使这些概念较容易为实务界所接受。最后但或许最重要的理由为,民法以及其他实体法领域法律条文的调整对象一般是利益对立关系的纠纷当事人之间财产或价值的分配。与此相对,如前文基本理论的演变也可看出,民事诉讼法的调整对象大部分是当事人及法院等诉讼主体的地位和权利或义务,从而提供了与目的论解释或功能性考察更为亲和的前提性条件。[注]

以上理由均造就了在日本民事诉讼法解释上弱化法律条文的拘束力和立法者本意的作用的历史性背景,并为后世的学界所普遍认可。当然,在回顾学术发展的过程中学者们对此不无反思。

(二)利益衡量论

民事诉讼法解释方法论在日本法上虽然没有民法学领域如此炽热的争论,但解释方法论的运用依然会存在,尤其新堂教授的利益衡量论深刻地影响到日后的日本民事诉讼法学说并不同程度地波及实务。

1.纠纷解决与功能性考察方法论

新堂教授在利益衡量论的形成上,受三月章教授影响较大。三月章教授在批判性地继承兼子理论并论述自己的纠纷解决目的论时,明确提出了自己对民事诉讼法的考察方法。即不采取以“实定诉讼法”为前提条件对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法,而是致力于考察“制度的应然状态”。这种方法被称为“目的论或功能性考察方法”。[注]由于它是从民事诉讼目的出发的解释方法论,是以纠纷解决为中心,所以很容易将人们的注意力转移到迅速解决纠纷的必要性上,从而弱化包含于程序法规范中的实体权利保护价值。很自然地它也会滑向利益衡量论,亦即根据各种利益的比较衡量,得出解释的结论。

2.新堂利益衡量论的登场

利益衡量论被新堂教授作为明确的方法论意识运用于对新诉讼标的论、争点论的分析。这被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民诉法学界的正式登场,被誉为日本民事诉讼法学说史上最具有方法论意识的学说。[注]新堂理论涵摄的利益衡量论主要是为与传统的演绎形式逻辑的“三段论式”法律解释方法对立而提出的方法论。相对于三月章教授的功能性考察方法,新堂教授在重视当事人主体性上有飞跃性的发展,相比公共和制度运营利益更强调当事人诉讼便利等诉讼制度利用者的利益。事实上,利益衡量论更早于20世纪60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作为日本民法的解释方法论引入。[注]虽然两位教授的观点不尽相同,民法中的利益衡量论主要以强调当事人之间利益的衡量为轴,具体包含:通过法官的积极创造活动确保判决的具体妥当性;相比依照法规直接演绎出的结论,更重视通过利益的比较衡量或价值判断获得的妥当性结论;在利益衡量中尊重普通人的常识和认可度;为获得妥当性结论主张根据社会关系或利益状态的差异进行类型化的必要。

与民法中的利益衡量论不同,新堂教授的利益衡量论并非局限于作为诉讼当事人的原被告之间财产或价值分配上的利益。即,除了传统意义上的利益衡量,新堂教授的利益衡量论更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。[注]

举几个典型例予以说明。对于不具备诉的合并要件的反诉是作为驳回起诉处理,还是作为独立的诉受理?如果从确保诉讼程序运作统一性及法院的利益这一视角进行解释的话,既然不具备诉的合并要件就只能驳回起诉。但是,考虑到当事人重新起诉、另行起诉的负担等为诉讼制度利用者的当事人便利角度来看,应当作为独立的诉来受理。

关于是否应当视为固有必要共同诉讼的判断标准问题,为解决只要一人反对就无法诉讼等的问题,新堂教授提出了应当根据各种实体法观点和诉讼法观点的考量去判断是否符合固有必要共同诉讼的诉讼政策说。[注]根据该观点,在利益衡量中需要考量的因素主要有:(1)个人是否能单独处分权利利益;(2)对于不易作为当事人的人,解释为固有必要共同诉讼是否会事实上否定其他适宜当事人或对方当事人接受本案判决的权利;(3)如果允许部分当事人实施诉讼,败诉情况下是否会实质性地侵害其他人的利益或者产生对方当事人因其他人起诉又不得不再次应诉的不当情形;(4)第一审本案判决后发现部分应当成为共同诉讼的当事人没有参加诉讼的,是否撤销一审判决重新审理,除了诉讼经济,是否还需要考量已经进行的审理有无充分考虑到遗漏的当事人的利益、依靠未来的参与能否充分保护其利益等。在此可以看出,新堂教授的利益衡量论融合了对多个关系人的起诉难易等诉讼利益的考量、诉讼经济以及诉讼程序的具体阶段和进程。

新堂利益衡量论不限于当事人之间利益考量的特点在审理程序论领域证明责任分配的分析上体现得尤为明显。相对于通说,新堂教授更加重视当事人之间证明责任分配的公平性。具体而言,作为通说的法律要件分类说(规范说)将法律效果发生要件区分为权利发生、权利障碍、权利阻止和权利消灭,并以此为基础来考虑证明责任的分配。对此,新堂教授提出了批判。他认为以意思表示错误为例,权利发生规定和权利消灭规定是很难明确区分的,所以证明分配不应当拘泥于规范的形式,而应当从当事人之间公平的观点,以立法者的本意、与证据之间的距离、立证的难易、事实的盖然性等为基准来决定如何分配。[注]

3.利益衡量论的普及

日本民事诉讼法学界普遍认为,新堂教授的利益衡量论是现今日本民事诉讼法学通用的方法论,被广泛地运用于具体问题的解释,并且尤其为高桥宏志教授继承和发展。这种状况与民法学界形成鲜明的对比。在日本民法界,由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量论中用以衡量的利益的具体标准或价值序列不存在,同时因为这种方法论不区分发现的过程与正当化的过程,平井宜雄教授对其提出了强烈的批判,由此引发了20世纪80年代日本民法学界关于解释方法论的另一次论战。平井教授强调正当化的过程的同时提出的辩论理论在日本民法学界引起了强烈的共鸣,并上升为民法解释学领域的共识。也正是这一时期,为平井教授的辩论理论提供评价框架的动态体系理论被山本敬三教授引入日本。[注]

实际上,新堂利益衡量论也并不是没有受到任何批判。深受德国法影响的松本博之教授近年来就对三月章教授的功能性考察方法论,尤其是新堂教授的利益衡量说提出了强烈批判。他认为,“根据具体情况进行利益衡量在解释学上存在的问题是:某案件中承认某法规的适用,他案件中又否认同一法规的适用,这种随案件变化的相对性解决,在应当予以考量的利益中包含很多私益和与其完全不同的公益性质的利益的情况下,是无法提供相应根据的。……这种个别解决也会使法律丧失稳定性”。[注]日本民诉法学界的主流学者也都认识到新堂利益衡量论在用以衡量的利益或价值的内涵以及序列方面所蕴含的不清晰和不稳定性。所以是否能够从新堂理论本身总结出某种价值序列、宪法性价值能否提供某种序列标准、放弃特定的利益或价值的正当化的过程展示,是否沿用平井教授的辩论理论等均是民诉学者们苦于思考但尚未有结论的问题。[注]

然而,除松本教授外,目前日本民诉法学界的主流学者所思考的还是如何去弥补利益衡量论的缺陷而不是废弃利益衡量论。并且,支持利益衡量论的学者们很少把解释方法论作为独立的命题进行讨论,所考虑的只是在展开具体问题的解释时如何运用进行利益衡量的问题。究其根源,或许还要重回到前文所述:诉讼目的纠纷解决说在基本理论演变中的核心作用和支配性地位,民事诉讼法与民法等实体法在规范对象方面存在的差异,制度利用者即诉讼当事人的便利在价值序列方面的相对优越性等。

(三)亲实体法解释方法论及其他

此外,日本民事诉讼法学还出现了过度重视程序保障或强调委诸当事人之间谈判过程和自我责任,并将其作为民事诉讼目的本身和解释方法论的“程序保障第三波论”。[注]具体而言,程序保障第三波论不再静态地理解民事诉讼的目的,而是动态地去理解诉讼内外的纷争,将民事诉讼法定位于给予动态的纠纷中的当事人以程序保障,在此基础上主张,民事诉讼是解释原被告之间有关民事纠纷法律规范的过程。因此,比如违法收集的证据,应当考量诉讼前后当事人之间的交涉过程而决定能否使用证据。不过,批评者提出强烈的质疑,认为这种解释论从重视法的安定性和程序统一性角度蕴含着根本性的缺陷,将导致完全否定司法权、实体法规范以及判例的先例性。[注]

三、实务、判例

实务和判例对日本民事诉讼法学方法论具有相互交织且广范的影响。

(一)实务与学说的互动

(二)判例与解释方法论

判例与解释方法论的关系体现在两个方面上:其一,如“先例具有事实上的拘束力”这一术语所表现的那样,判例理由中运用三段论的法律适用部分正是法律解释操作的结果。由前述分析可以看出,利益衡量的解释论过程虽非在所有问题领域均存在,但是在民事诉讼的判例中却是相对被广泛地接受的。其二,法律欠缺时通过裁判的法律创造。目前,由于民事裁判中不允许法官拒绝裁判,所以坦率地承认法律存在着欠缺,由法官以制定法的现有条文为基础,基于衡平地考量去形成具体的裁判规范在日本法上没有障碍。尽管对于将法律欠缺场合的法律适用理解为广义的法律解释也有质疑,但是将它作为法律解释领域之一的观点普遍获得认可。因为在实际的裁判中,这种法律适用多以适用诚实信用、权利滥用等一般条款的形式实现。例如,日本最高裁判所明确地否定了新堂教授争点效理论中所提出的判决理由的拘束力,但是,争点效理论所指向的防止同一给付的纠纷被推倒重来的目标,在该判例中则是通过民事诉讼法“诚实信用原则”条款解释适用的方式实现的。[注]这些判例所创造的“法”反过来在法解释论上都会成为未来裁判的重要“法源”。

四、外国法研究

如学界一般所认知,日本民事诉讼法具有大陆法系和英美法系交叉的特点。近代法律继受时期,日本完全继受的是德国民事诉讼法典及其理论学说。二战之后,受美国法影响,日本民事诉讼法进行了数次修改。外国法研究背景对日本民事诉讼法解释方法论也施与了一定的影响。二战后,在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有过美国留学经历的学者们的影响下,程序保障等美国法的思想或程序运作论(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等观点融入日本法,为学界带来了极大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量论或三木教授的实务解释方法论都是在这种背景下应运而生的。不过,以中野贞一郎教授为首的一批深受德国法影响的学者,仍然长期一直运用着概念法学或法教义学方法对民诉法进行解释。这种方法论上的差异因松本博之教授强烈主张亲实体法解释方法论而公开化。[注]

不过,外国法研究的真正意义不在于对解释方法论的影响。无论采用何种解释方法论,在日本民事诉讼法学的具体问题的解释论、立法论上外国法研究占有举足轻重的地位,常被视为“学者的宿命”之一,是一项永无止境和充满挑战的工作。[注]重视比较法研究的传统即便在法制和学术研究水平高度完善的当今仍然得以保留。毋庸置疑,正确的外国法研究的方法并不是停留于制度的表面,而是结合其成立或者生成过程中构成其基础的社会、政治、经济、文化及历史要因或脉络去努力理解该制度及其学说,借此来说服本国保守的实务家,所以从长远的眼光来看,外国法研究是“民事诉讼法立法论和解释论的优质肥料”。[注]

结语

从以上考察大致可以得出如下结论和评价:

第一,法律条文和立法者本意在日本民事诉讼法解释中不具有绝对的拘束力,这种现象多少取决于日本民事诉讼立法的背景以及民事诉讼法的调整对象大部分涉及当事人及法院等诉讼主体的地位和权利或义务更为亲和目的论解释。尽管在日本民事诉讼法研究中很少将解释方法论作为单独的命题进行讨论,但新堂教授的利益衡量论作为最具有方法论意识的方法论,被日本民诉法学界普遍认可并运用于具体问题的解释和研究。与民法利益衡量论不同,新堂利益衡量论并非局限于原被告之间财产或价值的分配,更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。利益衡量论的形成一方面源于民事诉讼的目的被定位于纠纷解决,另一方面也深受战后比较法研究中利益衡量论引入的影响。并且,从新堂教授和高桥宏志教授采用的诉讼目的论不同但最终均采用或继承利益衡量论的方法论来看,利益衡量论最终相对脱离了诉讼目的论而获得独立的发展空间和地位。

这里需要强调的是,民事诉讼中作为解释方法论的利益衡量,并不是若干利益单纯比较后的结果裁判主义,它是在裁判制度结构制约下各种利益的权衡与选择。这种衡量是对法律适用过程中三段论形式性演绎方法论的变更。与民法界情形不同,日本民诉界中坚学者们普遍接受利益衡量论并苦于思考去发掘针对利益的不确定性和衡量标准的解决方案。由此可以窥视出,日本学者们认为或期待利益衡量论其过程和程序一定程度上可以结构化。即,在这种结构化背景之下,遵循着一些基本的利益衡量原理:首先,尽量以制度利用者即诉讼当事人的便利为价值序列的最高位,并考量诉讼的动态发展;其次,对于制度运营者的利益等公共性、公益性等社会利益,尽可能在具体地、个别地明确其内容基础上进行考量;最后,虽然委诸法官智者的裁量性判断,但尽可能类型化地、一般性地提示利益衡量的对象和标准。[注]利益衡量的正当性还须借助于上诉制度的保障。

第二,松本博之教授批判利益衡量论,认为它轻视法规的事前效力、具体的利益衡量没有标准无法抑制法官的恣意、使法律思维过程失去核心等。松本教授强调以法规出发的概念法学,但又希望运用亲实体法等的方法加以补充性解释。这是一种诉讼目的权利保障说的回归,但另一方面松本教授也不否认用实体法和宪法的解释得不到答案时不得不依靠利益衡量和价值判断。[注]尽管,松本教授的亲实体法解释方法论没有能够使利益衡量论的支配性地位动摇,但是他的批判在迫使利益衡量论反思过度疏离法规上具有重要意义。

二、在历史中找寻———再“忆”我国宪法学研究方法的演进

由于1982年宪法的颁布才真正使我国宪法学的研究步入正轨,因此我们对宪法学研究方法的历史追溯拟定格于改革开放以后。从宪法学研究方法的历史发展脉络来看,我国宪法学研究方法大体经历了以阶级分析方法为主导、宪法学研究方法的多元化、宪法学研究方法的反思沉淀三个阶段。

三、在反思中展望———终“度”我国宪法学研究方法的路径抉择

当下我国处于社会转型的关键时期,各种问题矛盾错综复杂,这就要求理论需要对现实做出及时和理性的回应。正如忘记历史就意味着背叛,我们追忆我国宪法学研究方法的历史演变是为了更好地发现其中的问题所在,以便构建科学、合理、系统的方法论体系。本文觉得未来中国宪法学研究方法的路径抉择应当注意两个维度和两个层面:

THE END
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