近年来,我国刑法在积极刑法观影响下呈现出一种轻罪化立法趋势,在这种转变之下,立法和司法的动态关系如何调整成为一个全新的研究方向。轻罪立法严密了刑事法网,契合当前风险社会应对新情况、新趋势的要求。但不可否认,存在刑法过分工具主义的隐忧,而且在一定程度上与刑法谦抑性要求脱离。在轻罪立法扩张已成既定事实的情况下,刑事司法应当如何应对这一立法趋势,从而最大程度兼顾法益保障与刑法谦抑性,值得进一步探讨。
在积极刑法观和激增社会风险的双向助力下,轻罪立法已是大势所趋,即便这一趋势尚存在商榷之处,但在法条已定的情况下,如何在司法实践中进行合理限缩适用才是司法工作者面临的现实问题。笔者认为,可以从以下几个方面对轻罪立法背景下的刑事司法进行一定程度的收缩。
一是但书规定的合理运用。刑法第十三条中的但书规定,是立法者对犯罪构成需要达到的情节严重程度与社会危害性大小所作的量的规定,通过否定情节显著轻微、危害不大行为的构成要件符合性,将不具备个罪不法与责任的行为排除在犯罪成立范畴之外。一方面,应当通过司法解释和指导性案例划定轻罪适用中但书的适用范围。就司法解释而言,应当通过司法解释明确轻罪在哪些情形下可以认定为情节显著轻微危害不大。就指导性案例而言,指导性案例作为具备“应当参照”效力的准法源,应当通过裁判要点和裁判理由,为后续同案或类案判断是否符合但书规定起到参照作用。另一方面,应当对构成要件要素进行实质解释。实质解释可以将某些表面上符合犯罪构成要件要求,但实质上情节显著轻微危害不大的行为排除入罪。
二是犯罪成立范围与处罚范围的分离。但书规定的合理运用可以有效解决轻罪的定罪问题,下一步应当解决量刑问题。由于轻罪的社会危害性较小,更应当倡导在轻罪司法实践中贯彻犯罪成立范围与处罚范围相分离的模式,从而在量刑层面对轻罪刑事司法进行适当限缩。一方面,并非适用刑罚才能达到犯罪预防之目的,宣告有罪本身就是一种重要的处罚,因此如果宣告有罪便能实现特殊预防,便无须动用刑罚。另一方面,对于犯罪情节轻微的行为,在认定有罪的基础上排除出犯罪处罚范围,符合量刑个别化的要求。
四是轻罪犯罪封存制度的构建。轻罪和重罪仅存在刑罚量上的差别,犯罪附随性后果却具有同质性。由此,轻罪的犯罪附随性后果甚至比刑罚本身更具报应性,这明显不合理。在我国已经存在未成年人犯罪记录封存制度的背景下,有必要设置轻罪犯罪记录封存制度,构筑实现轻罪化价值的刑事司法保障。首先,明确轻罪犯罪记录封存制度的适用范围,如过失犯罪、定罪免罚、判处特定刑期以下的轻罪等;其次,设立轻罪犯罪记录封存考验期,在考验期内对犯罪记录予以封存,且不必履行前科报告义务;第三,对轻罪前科人员的职业禁止应以其前犯罪行为为标准,要注重职业禁止和前犯罪行为的内在逻辑联系;第四,建立统一的犯罪记录查询机制,已经封存的犯罪记录须经法定程序方能查询。