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【关键词】数据抓取；数据权利；互联网不正当竞争；反不正当竞争法
数据抓取通常指从某结构化数据中获得数据的过程。本文所研究的数据抓取行为是指由数据抓取引发的数据竞争行为，包括抓取数据、使用数据和阻止数据抓取的行为。在一个数据抓取关系中主要有三个主体，网络运营者，用户以及数据抓取人。数据抓取人是抓取方，网络运营者是被抓取方，被抓取的数据来自于用户和网络运营者本身。数据抓取人和用户之间不存在直接的数据行为，网络运营者作为两者之间的媒介，既是数据的载体，又与两者发生直接的数据交互，因此研究数据抓取行为的法律关系必须从网络运营者与两者的关系入手。
网络运营者，是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。网络运营者和用户之间的数据行为主要由个人信息法、知识产权法以及用户协议来规范。我国新出台的《民法总则》和《网络安全法》都明确了对用户个人信息的保护。
将用户的原生数据再加工产生的衍生数据，其权利主体应为数据加工者，即网络运营者。但网络运营者在使用衍生数据时必将受到其上位权利的约束，包括用户的个人信息权、知识产权以及原生数据的其他财产权利。针对该问题，行业主流观点认为对于不属于智力成果的原生数据进行脱敏处理后产生的衍生数据，网络运营者享有绝对的数据所有权。
爬虫协议作用于网络运营者与数据抓取人之间，网络运营者通过爬虫协议明示数据抓取人禁止抓取的部分数据。爬虫协议虽然被称为协议，但不具有民法上的合同效力。在电子信息领域中，“Protocol”所代表的协议与权利义务无关，它只是一种规则。因此将爬虫协议称为爬虫规则更为确切，数据抓取人完全可以无视爬虫协议，利用爬虫技术越过技术障碍抓取网络运营者的数据，无需承担任何法律责任。在网络现实中，只有大型的网络平台公司会遵循他人的爬虫协议，可以说爬虫协议仅有道德上的约束作用。对于爬虫协议的法律效力，目前我国法律也无明确规定。
网络运营者设置爬虫协议的目的在于禁止数据抓取方将网站上部分数据显示在搜索结果中，其重点不在于抓取数据而在于将链接显示在搜索结果中，单纯的抓取数据不会违反爬虫协议。网络运营者作为原生数据的创造者和衍生数据的加工者享有数据权利，有权限制第三方对特定数据的抓取和使用。
爬虫协议之所以产生竞争法上的效果，其原因不在于对特定数据的限制使用，而在于对特定数据抓人的限制效果。网络运营者通过在爬虫协议中设置黑名单，限制特定数据抓取人，产生区别交易，限制竞争的效果。从数据抓取人的角度来看，单纯的抓取数据行为，不论是否遵守爬虫协议，都不会产生法律上的效果，但抓取数据后提供链接，或复制数据直接提供内容，或对抓取数据进行再加工，都应受到被抓取方数据权利的制约。
（1）网络运营者通过爬虫协议排除特定数据。
（2）网络运营者通过爬虫协议排除特定数据抓取人。
（5）数据抓取人无视爬虫协议抓取数据再加工。
综上，开发者协议具有民法上的合同效力，是网络运营者预先设立的格式条款，主要涉及双方的权利义务，知识产权，隐私权和其他数据权利的归属，以及违约的法律责任。
归纳前文所述的数据抓取行为类型，不正当竞争行为存在于网络运营者和数据抓取人之间，数据抓取型不正当竞争行为主要有以下两种情形：
1、数据抓取方违反爬虫协议或开发者协议，非法抓取并使用互联网运营者的数据。使用的方式包括提供禁止抓取的数据链接，复制数据，直接提供内容以及对抓取信息再加工。数据抓取方的此类行为构成不正当竞争，严重破坏了互联网市场竞争秩序，损害了互联网平台投入成本收集数据应享有的商业利益，阻碍了互联网行业的自主创新，侵害了用户的知情权、个人信息权等权益。
2、互联网运营者滥用爬虫协议或设置技术措施限制竞争。包括无正当理由在爬虫协议中设置黑名单，设置技术措施进行差别交易以及在开发者协议中预设不公平条款。互联网运营者的此类行为构成不正当竞争，破坏了数据市场的公平自由竞争秩序，限制了用户的选择权，侵害了其他经营者和消费者的合法权益。
从2008年大数据概念提出以来，互联网行业的竞争者们都意识到了数据收集规模和数据加工能力所蕴含的的商业价值，从而引发了互联网运营者和数据抓取人之间的博弈和纠纷。下表列举了六个国内外数据抓取型不正当竞争的典型案例，概括介绍了案情、争议焦点和司法审判结果。其中“大众点评诉百度案”和“领英爬虫案”都涉及第三方对大型互联网平台的数据抓取和使用，但裁判结果不同，对竞争者、消费者和公共利益之间的平衡保护有不同的选择。
总结前文典型案例的法律适用可以得出，在世界范围内，适用反不正当竞争法来规制数据抓取行为已成为一种趋势。从立法和法律适用的角度来分析这一趋势，目前世界各国鲜有专门系统的数据权立法，现有法律主要通过知识产权法来保护作品、商业秘密、数据库等智力成果；通过隐私权法和个人信息保护法来保护自然人的隐私、身份等个人数据。数据权在我国法律中也没有明确立法，只在《民法总则》有开放性的预设条款。显然，通过知识产权和个人信息权的途径无法涵盖数据权利保护的全部范围。法的适用是一个行为归类的过程，将这个过程运用在数据权保护中，数据抓取行为可能存在侵害数据人格权和数据财产权并存的情形，具体到现有法律明确规定的权利，包括知识产权和个人信息权。但随着信息技术的不断发展，出现越来越多的数据行为，我们很难将其归类到知识产权和个人信息权保护的范畴内。
反不正当竞争法规制的意义就在于，它不仅具有对其他部门法的必要补充功能和制度协调作用，还发挥着维护公平竞争秩序，平衡竞争者、消费者和社会公共利益的独特作用。综上，本文将重点研究反不正当竞争法在规范数据抓取行为中的适用问题。
反不正当竞争法第二条是原则性条款，对于此类条款的法律适用问题，法学界存在“法定主义说”、“一般条款说”和“有限的一般条款说”三种主流观点，现实的司法实践中主要采用最后一种观点。有限的一般条款说认为，将不正当竞争行为限制在第二章列明的范围之内，现有法律的行为类型无法覆盖新型不正当竞争行为，将出现无法可依的困境。因此，在具体行为条款无法适用的前提下，必须给法官适用原则性条款的权利，以适应不断变化的互联网竞争形式。
根据上文的综述，在我国目前的法律架构中，对知识产权和个人信息权的保护无法覆盖数据权利的全部范围。在反不正当竞争法中，互联网条款的设立也未涉及数据抓取行为。因此反不正当竞争法一般条款在数据抓取型案件中的适用有现实意义。但是适用一般条款本身是一件很危险的行为，在适用中须极其谨慎并限制其适用的范围，因为法官对于互联网竞争行为正当性的判断受其互联网知识专业性的影响，若按传统的市场竞争特征来判断，极可能会扼杀新兴技术，阻碍技术的发展和新商业模式的推广。
从前文数据抓取型不正当竞争的诸多案例来分析，目前在互联网数据抓取案件的审判中，大部分法官都倾向于适用反不正当竞争法的第二条一般条款进行判决。在司法界和互联网行业中，对这一趋势存在很大争议，但在没有具体法条可以适用的情况下，面对互联网行业中不断革新的竞争模式和新型的权利纠纷，适用反不正当竞争法的一般条款确实能解决纠纷，有效保护经营者和消费者的权益，维护互联网行业的公平竞争秩序。换一个角度来看，如果为了防止在司法实践中向一般条款逃逸，而无视一些新的互联网技术和商业模式的不正当性，将导致竞争秩序的破坏，引发恶性竞争，损害消费者的利益和社会公益。因此，适用反不正当竞争法的一般条款对规范数据抓取和使用行为有重要意义，但必须采取及其谨慎的态度。
在各国的法学体系中，权利的具体位阶问题尚无定论，但权利存在位阶的观点已达成共识，并且通常情况下，宪法权利高于民法权利，民法中人身权高于财产权。由此可以类推，数据权利中的人身权应优先于财产权，即个人信息权应优先于知识产权和其他数据权利。同时，原生数据的数据权利优先于衍生数据的数据权利，网络平台收集和加工用户的原生数据获得衍生数据，其行为不能损害用户享有的原生数据权利，包括个人信息权、知识产权和其他数据财产权。这种情形与著作权中表演者权利人不得损害所表演作品之上的著作权是类似的。
从网络运营者，即被抓取人的角度来看，判断其在爬虫协议中设置黑名单，或者采取技术措施阻止特定第三方抓取数据的行为是否存在正当性，是司法实践中适用反不正当竞争法的难点。
第三方数据抓取人的数据抓取行为若超出了必要的限度，就可能会损害所抓取数据之上的数据权利，包括个人信息权、知识产权和其他数据财产权。数据使用行为若超出的必要限度，包括提供禁止抓取的数据链接，复制数据，直接提供内容以及对抓取信息再加工，可能会损害被抓取方的市场竞争合法权益。
判断数据抓取和使用行为的正当性是法律适用中最关键也是最困难的环节。虽然数据抓取和使用行为可能涉及新技术，新商业模式，与传统的不正当竞争行为有很大区别，但判断正当性的标准同样在于，是否超过必要限度，违反诚实信用原则和商业道德，破坏公平竞争秩序。必要限度可以解释为，数据抓取人抓取并使用他人数据的行为不能构成实质性替代，尽可能的降低对原数据产品或服务的影响，并且应以产生积极价值的方式使用抓取的数据。遵守商业道德可以解释为，遵守合理的爬虫协议、开发者协议，尊重他人的劳动成果。
以新浪诉脉脉案为例，数据抓取和使用的行为应符合行业惯例，遵守商业道德，此案中脉脉基于新浪微博的开发者协议通过OpenAPI获取新浪微博的数据，但脉脉利用OpenAPI的技术漏洞抓取了开发者协议中禁止抓取的数据并提供给自己的用户，此类数据抓取和使用行为显然违反了商业道德。虽然新浪微博的数据接口存在技术漏洞，但在存在开发者协议的情形下，利用技术获取禁止数据的行为不具有正当性，应适用反不正当竞争法进行规制。大众点评诉百度案则是另外一种情形，百度的数据抓取行为具有合法性和正当性，符合大众点评的爬虫协议。但百度作为搜索引擎，按照行业惯例，应只显示搜索结果的链接和部分内容。然而百度直接将复制并将完整的点评数据显示在网页中，构成了实质性替代，显然违反了商业道德，破坏了竞争秩序，其数据使用行为不具有正当性。
从互联网数据抓取行为的特征来分析，传统市场的经营者主要争夺交易机会，商品不同行业不同的经营者之间没有重合的交易机会，不存在竞争关系；而互联网市场的经营者争夺的是用户和数据，即使处于不同的行业提供不同的商品和服务，其争夺的用户和数据有重合，就可能形成竞争关系。同时，互联网市场还具有规模经济的特征，经营者为降低成本必然会扩大其经营规模，向各个行业扩张。以大众点评案为例，百度作为搜索引擎，大众点评作为网络内容服务商，两者之间完全不存在竞争关系，但百度公司不满足于只提供搜索服务，已将其业务扩展到互联网的各个领域。在提供消费点评服务的领域，大众点评和百度已属于提供类似服务和同业竞争的关系，因此不能仅根据一个互联网经营者的主营业务来判断竞争关系，要对具体的服务内容进行比较。
反之，也不能因为所抓取的数据和目标用户有重合就界定为竞争关系。搜索引擎和网络内容服务提供商不存在竞争关系，其原因就在于两者对于数据的利用方式不同，前者只提供搜索筛选显示连接的服务，而后者提供完整的数据内容，两者之间不但没有重合的交易机会，还会为对方增加用户数量。以领英爬虫案为例，领英提供职场社交服务，hiQ抓取领英的数据经过加工，向用户提供职员跳槽可能性报告以及职员技能分析等服务，两个互联网企业的目标用户是相同的，都是职场人士，但提供的服务不同，不产生替代关系，不会对双方经营者产生实质性的损害，因此不存在竞争关系。
综上，存在直接竞争关系不是适用反不正当竞争法的前提和要件，但在判断竞争行为正当性的过程中，对竞争关系进行分析有利于明确双方的利益关系。
前文已述，在我国新出台的《民法总则》中对于数据和虚拟财产只做了开放性的规定。在《反不正当竞争法》中，互联网条款的增设也未涉及数据抓取行为。因此，在司法实践中，普遍适用一般条款来规制数据抓取型不正当竞争行为。
一方面，适用一般条款确实能解决一些新型的互联网竞争行为没有具体法条适用的困境。立法的速度始终不可能与市场发展完全接轨，将互联网领域的不正当竞争行为一一列出是不现实的，必须有一条原则性的一般条款进行兜底，防止出现无法可依的情形，保障经营者和消费者有维权的途径。另一方面，一般条款是对不正当竞争行为的概括性设定，扩大了具体不正当行为的范围。因此，一般条款的适用赋予了法官较大的自由裁量权，同时也产生了较大的法律风险，削弱了司法的正当性和安定性。综上，在适用一般条款的过程中，必须采取极其谨慎的态度，把握合适的适用范围，限制一定的适用条件。在新浪微博诉脉脉案中，法院曾对互联网竞争行为适用反不正当竞争法一般条款的条件进行归纳，并提出了对互联网新技术和新商业模式的推定原则。以此为借鉴，可以对数据抓取型不正当竞争行为的法律适用进行概括。
首先仅涉及个人信息权、著作权、商业秘密的等具体权利的数据行为不适用反不正当竞争法；符合具体不正当竞争行为规定的不适用一般条款。在司法审判中，必须对先对以上情形进行严格审查，排除可能性后方可适用反不正当竞争法的一般条款，禁止直接适用。其次，适用一般条款的要件：（1）数据抓取行为有不正当性，不符合商业道德和诚实信用原则，包括抓取使用数据超过必要限度和无正当理由阻止数据抓取。（2）数据抓取行为确实破坏了市场竞争秩序。（3）数据抓取行为确实损害其他经营者和消费者的利益。
当然在具体的司法实践中还应结合具体情况具体分析，最关键也最难判断的是数据行为的不正当性。对于一种新的互联网技术和新的商业模式，很难用固有的行业习惯进行界定，传统的道德标准和诚信原则也受到了挑战。对于在互联网环境中抓取和使用他人数据的行为，如何来把控其必要限度是关键，对于设置技术措施阻止他人抓取数据的行为，如何界定理由的正当性是关键。
因此，法官在判断以上三个要件的基础上，还需具体分析经营者之间的竞争关系。前文已述，存在竞争关系不属于不正当竞争行为的构成要件，但是对竞争关系中的地位强弱进行分析有利于明确双方的利益关系。以领英爬虫案为例，网络运营者领英处于强势地位，具有竞争优势，数据抓取方hiQ处于市场弱势地位。在此类情形下，若出现抓取和使用他人数据的行为，法官可以适当严格一般条款的适用条件；若出现设置技术措施阻止他人抓取数据的行为，法官可以适当放宽适用条件。与之相反，在大众点评诉百度案中，网络运营者大众点评处于弱势地位，数据抓取人百度具有更大的竞争优势。在此类情形下，若出现抓取和使用他人数据的行为，法官可以适当放宽一般条款的适用条件，若出现设置技术措施阻止他人抓取数据的行为，法官可以适当严格适用条件。
互联网数据不正当竞争条款内容为：网络经营者抓取和使用其他经营者的数据不得超过必要限度，网络经营者无正当理由不得采取技术措施阻止其他经营者抓取数据。
首先，将数据型不正当竞争行为归入第十二条不合适，两者的行为特征和法条逻辑都不同，应单独另设，或将第十二条一并修改，设置新的互联网专条。其次，“不得超过必要限度”可以理解为，网络经营者抓取并使用他人数据的行为不能构成实质性替代，尽可能的降低对原数据产品或服务的影响，并且应以产生积极价值的方式使用抓取的数据。“正当理由”可以理解为，为了保护用户的个人信息权、知识产权，经营者的商业秘密和其他正当权利而设置技术措施。
从数据抓取人和被抓取人两个角度来立法，主要考虑到数据竞争是双向博弈，对其行为的类型化也应涉及双方的主要行为模式。对数据抓取方而言，违反爬虫协议或开发者协议，非法抓取并使用互联网运营者的数据，包括提供禁止抓取的数据链接，复制数据，直接提供内容以及对抓取信息再加工等行为，如果超出必要的限度，破坏了互联网市场竞争秩序，应认定为不正当竞争行为。对被抓取方而言，滥用爬虫协议或设置技术措施限制竞争，包括在爬虫协议中设置黑名单，设置技术措施进行差别交易以及在开发者协议中预设不公平条款，如果不能提供正当理由，阻碍了数据的自由流通，破坏了市场竞争秩序，应认定为不正当竞争行为。
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