内容提要：经济效率作为美国反垄断法的价值取向并不是从《谢尔曼法》开始就已经确立。反垄断法最初的价值目标是模糊的，或是想同时追求多重目标。在后来的发展过程中，受到美国传统的社会政治理念影响，平民主义的价值观念曾主导美国的反垄断法。直到20世纪70年代以后，由于国内外经济环境的变化，再加上芝加哥学派对以往反垄断政策的批评，美国反垄断法才把经济效率作为其基本价值取向。
《谢尔曼法》最初是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应。但是由于人们对市场认识的局限，立法在经济方面的目标比较模糊。《谢尔曼法》初期的执行力度和效果都不令人满意。从1914年《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》的出台到20世纪30年代新政，立法目标逐渐明确，反垄断成为一项基本的经济政策。
本文试图从历史的角度，对《谢尔曼法》的立法背景、反垄断法的理论与实践，以及20世纪70年代以来美国反垄断政策所发生的变化及其原因等问题进行探讨。
一、立法背景
美国在内战前，几乎不存在由垄断导致的经济问题，社会经济的主要构成是小企业、小商人和农场主，人们信奉亚当·斯密所主张的自由放任主义。但是经过19世纪后半期开始的工业化时代，美国从一个地方性的分散的农业经济转变为一个迅速膨胀的工业化国家。企业规模不断扩大，经济力量通过合股、合伙、托拉斯、合并等方式不断集中。毫无约束地追逐私人利益，以及由此而来的不择手段的竞争却带来了糟糕的结果。数目庞大并且在政治上拥有广泛权力的工商阶层和消费者，包括农民和劳工，都感到了由新组成的托拉斯控制的大公司的威胁。克里弗兰总统在一次演讲中痛叹垄断组织的扩张：“然而公民却正在遥远的后方挣扎，或者在钢轮下承受践踏直至死亡，公司团体本来应该是受到法律仔细约束的造物和民众的奴仆，现在却变成了民众的主人”[注释]F.Rowe，“TheDeclineofAntitrustandtheDelusionofModels：TheFaustianPactofLawandEconomics，”GeogetownLawJournal，Vol.72，1984，pp.1510~1571.[注尾].
福克纳在分析美国反托拉斯运动兴起的原因时说：“这首先产生于人们继承了旧的英国普通法的观念，对于垄断有着根深蒂固的憎恶，这种憎恶无疑是由于新的合并使人们生活受到损害的那些不幸事件所激起的。第二，人们害怕国家的资源会被一些不负责任的人所控制”[注释]福克纳：《美国经济史》（王锟译），商务印书馆1989年，第75页。[注尾].莫里森等人也写道：“人们忧虑全国的自然资源正在遭到利用这些资源以自肥的一群人的无情开发，行将枯竭。同样起作用的是，劳工对于有势力的公司怀有敌意。小商人同样反对垄断，因为他们往往面临不投降就破产的选择。人们普遍地不赞成巨额财富的增长和集中。”[注释]塞谬尔·莫里森、亨利·康马杰、威廉·洛依西滕堡：《美利坚共和国的成长》（南开大学历史系美国史研究室译），下卷，天津人民出版社1991年版，第89~90页。[注尾][page]
研究《谢尔曼法》出台的社会经济背景和立法过程，有两点值得注意：
首先是《谢尔曼法》对普通法的继承。对普通法的沿用，说明国会并没有放弃古典主义的自由经济思想。《谢尔曼法》并没有很激烈地重新定义政府和企业之间的这种关系，它对托拉斯问题的解决只是对不合理的限制贸易行为加以法律禁止。这种做法无论是从自由市场理念和现实需要来看都是很有吸引力的。政策是通过执行法律的方式来体现。公司完全人格化，享有充分的自由和决定权力，只有在违反法律的条件下才受到政府的干预。这种政府对经济的干预形式并不直接和自由市场的理念相冲突。
虽然在完全自由放任的经济政策下各种托拉斯的劣迹很多，但是公众对托拉斯和其他垄断组织的强烈不满与其说基于经济理性，不如说是出于社会道德、公平和责任的标准，出于对一些经济巨头拥有对社会进行控制的权力的担心，以及由于经济结构急剧变化所带来的惊慌和失望的心理。实际上，现代化工业大生产和各种复杂的经济组织对当时国会的议员是新生事物，他们不具备理解市场运作的知识，对反垄断法也只有模糊的认识。[注释]WilliamLetwin，LawandEconomicPolicyinAmerica：TheEvolutionoftheShermanAntitrustAct，p.53.[注尾]正如波斯纳所言，立法者对托拉斯问题的理解相互矛盾，他们似乎关心伤害了小商业竞争者的低价和差别定价，同时又关心那些对消费者造成伤害的高价[注释]RichardA.Posner，AntitrustLaw（TheUniversityofChicagoPress，2001），p.34.[注尾].[page]
二、平民主义的反垄断法
（一）反垄断法的社会和政治理念
（二）1950年的立法
在研究这一段立法史的时候罗兹（StephenA.Rhoades）和伯克（JimBurke）认为，国会关心三方面的问题：一是保护众多的小工商业和维持对工业的本地控制；二是商业的高度集中可能带来政治方面的弊害；三是认为如果大企业控制了经济就会导致个人独立和创造力的丧失。[注释]StephenA.RhoadesandJimBurke，“EconomicandPoliticalFoundationsofSection7Enforcementinthe1980s，”inTheodoreP.Kovaleff，ed.，TheAntitrustImpulse，Vol.1，AnEconomicHistoricalandLegalAnalysis（M.E.Sharpe，1991），pp.311~384.[注尾]两位学者在剖析1950年修改《克莱顿法》第7条的意图时指出：“很显然，‘竞争’对国会来说意味着比价格、成本和产品创新更多的东西。”这对于法院也是如此。
（三）法院的平民主义立场
《谢尔曼法》在最初制定的时候就试图同时体现多重价值目标。在后来的立法和法律解释中，立法者和法官常常认为，经济、政治和道德价值可以通过打击集中的经济权力，保护小工商业者来实现。因此战后的20多年间，美国的反垄断法带有明显的平民主义色彩。
由此看来，最高法院认为1950年通过的《塞勒-凯弗维尔法》是国会要求保护小工商业的明确表示就很自然了。1962年最高法院在《布朗鞋案》中对《塞勒-凯弗维尔修正案》做出正式解释。首席大法官厄尔·沃伦（Warren）在判决书中注意到了国会对公司兼并所导致的多种政治经济后果，并陈述了如下观点：“我们不能不认识到国会希望通过保护可靠的、小规模的、地方所有的工商业来促进竞争。国会注意到了在某些场合维持分散的工业和市场可能导致更高的成本和价格，但是它解决这种冲突的方式是支持分散经营”[注释]BrownShoeCo.v.UnitedStates，370U.S.294（1962）。[注尾]同样地，在后来的凡氏食品公司案中，法院称反垄断法的一个主要目的“是通过保存商业活动中大量的小规模竞争者来阻止美国经济的集中化”，“国会试图通过保护众多小商业之间的竞争把经济集中限制在起始阶段。”[注释]UnitedStates.v.VonsGroceryCo.etal.，384U.S.270，301（1966）。[注尾]
三、经济效率的革命
70年代美国所面临的国内外经济条件发生了重大的变化。持续的通货膨胀、日益降低的生产效率、不断增加的财政赤字和来自世界市场的竞争威胁，使美国人感到自己在世界经济中的优势地位正在丧失。美国公司无论在国内还是国外都面临着外国公司强有力的竞争。70年代后，美国公众注意力从政治、社会领域更多地转移到国家经济和生产效率方面。
与此同时，政府的总体经济政策也发生了转变。在肯尼迪和约翰逊政府时期，人们相信凯恩斯主义，对于联邦政府在管理经济方面的作用持乐观的态度。但是70年代发生的经济危机使人们对于政府过多地干预经济产生了怀疑，因此在70年代末政府在一些行业开始放松管制。80年代自由放任主义更是主导了政府管理经济的思想，与之伴随的是大规模的解除管制和减税运动。
芝加哥学派的基本观点主要有两个：一是反垄断法应该以经济效率，也就是消费者福利最大化为目标，二是相信市场自身的效率，而政府的干预往往是无效率的。这两个观点都直接指向反垄断法的根本问题。毋庸讳言，“芝加哥学派的革命”本质上就是“经济效率的革命”。
（一）芝加哥学派关于法律目标的争论
芝加哥学派的一个主要观点就是，反垄断法应该以经济效率，也就是消费者福利最大化为惟一的目标。如前所述，一般认为国会在通过《谢尔曼法》的时候的确有着多重的目标。但是现代的学者怀疑推行原始的立法意图的可行性。与当时人们对法律的理解不同，在国会曾经在多重目标中看到一个相互加强的统一体的地方，现在人们看到的是不和谐，需要在相互抵触的目标之间进行权衡。[注释]JamesMay，“AntitrustintheFormativeEra：PoliticalandEconomicThoeryinConstitutionalandAntitrustAnalysis，1880~1918.”[注尾]因此有学者认为，“在1890年国会通过《谢尔曼法》时，所表达的意图仅有考古学的意义。”[注释]DonaldDewey，TheAntirustExperimentinAmerica（NewYork：ColumbiaUniversityPress1990），p.23.[注尾]
法律的多重目标势必带来法律执行标准的不统一。最高法院在不同的案例中曾做出过互不一致的判决，就是因为法律没有明确地规定应该保护谁的利益，法官感到可以自由地选择他们偏好的价值。伯克指出，反垄断法的价值目标选择问题关系到反垄断法的严整性和统一性。法院有责任保证法律的权威和公正统一性，因此法院的行为应当有一个基本的规范模式。最基本的就是法院在建立法律规则的时候应该为公众给出一个可以识别的标准。如果法院同时抱定不同的目标或者在不同的价值标准之间任意选择，这在法律上是不能容忍的。因为在一个以民主为前提的社会中，法院不能在没有任何限定的条件下比较不同人的利益。在不同价值之间进行权衡和选择的决定，应该由立法机关来做出。法院作为宪法和法理的解释者应当自觉遵守司法权和立法权之间的界限。[注释]RobertH.Bork，TheAntitrustParadox：AWarWithItself（BasicBooks，Inc.，1978），pp.72~95.[注尾]
（二）法院立场的转变
从1978年以后的案例来看，消费者福利作为反垄断法的目标获得了实质性的司法支持。最为突出的是在1979年，最高法院在“雷特尔案”中以赞同的态度引用了伯克的观点，认为国会的意图是要把《谢尔曼法》设计为一项增进消费者福利的处方。[注释]Reiterv.SonotoneCorp.，442U.S.330，343（1979）。[注尾]在同年做出的一项判决中，法院主张判断一项商业安排是否合法，必须考虑其效果“是否总是或几乎总是限制竞争和降低产出……或者相反是用来增加经济效率并使得市场更具有竞争性。”[注释]BroadcastingMusic，Inc.v.ColumbiaBroadcastingSystem，441U.S.1（1979）。[注尾]在三年后的NCAA案中，最高法院又引用了“雷特尔案”。[注释]NCAAv.BoardofRegents468U.S.85（1984）。[注尾]
严格地讲，虽然在经济学上消费者福利最大化是经济效率最大化的代名词，但法院并不一定就把消费者福利等同于经济效率。法院可能认为消费者福利意味着比资源配置有更多的意含，这里特别是指阻止财富从消费者向生产者直接转移。到目前为止，所有的判决都没有指出消费者福利概念只包括经济效率，而且法院就阐明消费者福利所做的有限努力还表明，如果有某个案例把问题直接提出来的话，其他的内容（如财富转移效应）也会包括在消费者福利的范围之内。不过有一点很明确，就是法院已经认识到对竞争者的保护并不是对竞争的保护，不再坚持用反垄断法来保护小工商业者的利益了。法院重点考虑的不是个别竞争者的利益，而是被指控行为对整个市场竞争的影响。例如有一个判决就明确指出，为了增加市场份额的竞争不是反垄断法所禁止的活动，它仅仅是积极的竞争；允许占支配地位的公司从事积极的竞争，包括价格竞争，是符合竞争的精神的。[注释]MontfortofColorado，Inc.v.Cargill，Inc.，479U.S.104（1986）。[注尾][page]
芝加哥学派关于反垄断法目标的主张虽然没有完全占据联邦法官的头脑，但其影响是不可否认的。有关法律目标争论把相当多的司法注意力吸引到反垄断法的这一根本问题上。通过引导法院重新考虑反垄断法的基本目标，进而考虑一个合理的目标对于反垄断法的逻辑一致性、可操作性和客观性的意义，芝加哥学派彻底动摇了在“布朗鞋案”中被接受的观点，即社会的和政治的目标在反垄断法判决中是首要的，或者可以和经济效率等同。
（三）执行机构成为芝加哥学派的信奉者
芝加哥学派和更广阔背景下的“法律经济学”运动在70年代中期以后影响了政府的总体经济政策。特别是在里根执政时期，政府积极推行经济自由化和放松管制运动，减少政府在经济中的作用。反垄断政策相比以前可谓是发生了一百八十度的转折。[注释]在国会方面，要求强有力地反对经济集中的论调很快终止了。国会反而鼓励同一层次的竞争者在研究开发方面进行合作，以实现规模经济。例如在《国家合作研究开发法》中，国会规定某些进行研究开发的联营企业应当根据合理性原则进行评估，并且在违反了反垄断法的情况下承担责任的公司也只按实际损害而不是三倍于实际损害的数额进行赔偿。这些都可以作为反垄断法价值观念转变的证据。[注尾]
里根任命巴克斯特为他的第一任反托拉斯局负责人。巴克斯特宣布反垄断法应当仅仅寻求促进经济效率的目的，因此反垄断法就是微观经济学，并且应当根据经济学专业方面的知识来考察反垄断律师的水平。他的继任鲁尔（CharlesRule）宣称，芝加哥学派的经济学是主流。他对强调效率的原因做了如下解释，“消费者福利是这一届政府执行反托拉斯政策的指导原则”，这种“消费者福利标准”的目标是有效率地分配资源，“最大化社会福利”，也就是“最大化总剩余”。他还回应了伯克关于在反垄断法中同时追求社会和政治性目标有违宪法精神的观点：“反垄断法的语言中没有要保护小商业或原子式分散工业的要求，没有要求对特定的公民群体进行财富再分配，没有要求实现其他确定的政治和社会目标……在模糊的平民主义观念基础上倡导一种减损消费者福利的执行方案，从根本上是违背分权原则的。”[注释]CharlesF.Rule，“Antitrust，ConsumersandSmallBusiness，”，Speechbeforethe21stNewEnglandAntitrustConference，1987.[注尾]
四、90年代以后的发展：保护创新
对芝加哥学派的另外一类批评则来自经济学内部，这就是所谓的“后芝加哥”经济学。后芝加哥学派并没有一个系统的理论观点，但其积极意义在于发现了芝加哥学派没有注意到或没有充分注意的一些问题。芝加哥学派相信市场比人们所想像的更有生命力，基本上总能自我实现竞争性的结果。相比较之下，后芝加哥学派的反垄断经济学对市场没有足够的信心。它在复杂的市场条件下发现了更多的反竞争行为，因此主张反垄断法分析应该采用更健全的经济学，特别是对芝加哥学派一些绝对的未经证明的抽象理论小心谨慎。尽管如此，“后芝加哥”学派和芝加哥学派的主要差异却不是有关经济效率的价值取向，而是关于在一些复杂的假定条件下市场将如何运作的看法不同。由于法院对经济学理论的接受程度不仅取决于模型的精确性，更重要的是取决于是否能形成便于法院适用的一般规则（在这方面恰恰是后芝加哥理论的缺陷），后芝加哥理论对法律的影响是有限的。芝加哥学派所主张的一些原则已经成了反垄断的核心理念，如市场的生命力和政府干预的局限性。
90年代以来司法部提出的一些案例已经开始把创新作为一个重要的考虑因素。例如在1998年司法部对爵泽尔公司与霍尔伯顿公司兼并案的调查中，反托拉斯局分析了市场中产品创新的模式。钻探器械市场由四家大公司和一些边缘的小公司组成，经验证明这四家公司拥有其他公司不具有的专门创新资产。通常是四大公司开发新产品，然后边缘的小公司购买旧一代的设备或复制新产品，如此几年后等小公司也拥有了同样的设备，四大公司又进行更新一代的创新。司法部认为有两个问题将严重影响创新：首先，在该市场上没有一个单一的创新者，突破性的创新是分散在四家公司中的；其次，最为重要的是，爵泽尔公司和霍尔伯顿公司各自的创新策略十分不同。霍尔伯顿公司喜欢做一些纯粹的研究，很乐意成为“市场第一”；爵泽尔公司很少做纯粹的研究，不怎么看重“市场第一”，而宁愿从其他公司的失败中学习。司法部认为这两家公司兼并后，一种创新的方法就会消失。
在对两个军工企业洛克希德－马丁公司与诺斯罗普－格鲁曼公司兼并的调查中，司法部也指出创新是关键因素。首先由于五角大楼采购的周期性质，大多数最重要的创新事件都发生在成本和价格都很不确定的早期阶段；其次，创新常常是作为对变化莫测的军事威胁的反应出现的，这就需要保持一些具有足够创新能力可以应对未来国家安全挑战的公司；第三，保持公司的多样性也很关键。[注释]ConstanceK.Robinson，“RecentDevelopmentsattheAntitrustDivision，”SpeechBeforetheMiltonHandlerAnnualAntitrustReviewoftheAssociationoftheBaroftheCityofNewYorkCommitteeonAntitrustTradeRegulation（November23，1999）。[注尾]
注释：
[注释]本文的内容出自笔者在中国社会科学院研究生院所写的博士论文，感谢我的导师张宇燕教授对论文的指导和帮助。[注尾]