骆电:《民商事审判笔记》一种民商事审判思辨模式的呈现

习近平总书记指出:“必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求,努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。”一个法律关系的法律适用是多种要素有机排列组合的结果,一个审判是多个法律关系的法律适用有机排列组合的结果,极有可能其中某个要素,哪怕是一个不是很起眼的要素的变动,都会影响审判的过程,甚至结果。这既是审判魅力之所在,亦是其压力之所重。

作为一位从事大半生审判工作、挚爱审判事业的老法官,作者从亲自审理或参与过的上千个案件中,精心挑选100起完整的案件进行剖析,最终形成100万余字的《民商事审判笔记》。全书分为上下卷,采取理论理解与案例理解并行的方式,旨在探寻审判的普遍性、必然性和内在规律,提炼审判的基本规律、基本理念、基本思路、基本观点,形成一套包含所有审判要素的开放、兼容的逻辑理论体系。

诚如作者本人所言:“一个公正的审判似高山上或深涧中的清泉,清澈见底,甘甜如饴。”希望本书也能如同一涌清泉,让热爱审判事业的诸君能够甘之若饴,习得审判思维的逻辑精妙,进而应用于实践的精进过程,将“法”这一“善良与公正之艺术”发扬光大。

骆电·著

本书立足审判实践,指导司法实务,同时又注重在法理对法律适用问题进行诠释。全书分为若干专题,包括:关于立案标准问题,关于合同问题,关于案外人执行异议之诉问题,关于民刑、行民交叉问题,关于判驳和裁驳问题,关于第三人撤销之诉问题,关于民商事案件法律关系的梳理,关于准确适用法律就应该正确认识法官的自由裁量权,关于说理充分的问题,关于非典型法律行为的分析等。专题内容既独立成编,又具有一定的内在逻辑联系。每一个专题大体上分为三个部分,第一部分是对法律适用问题的总括性理解,第二部分用作者自己审理的案件作出说明,第三部分对法律适用问题全面分析理解。

“正反合”的思辨模式贯穿始终

本书中充分体现了在审判过程中广泛运用的“正反合”这样一种唯物辩证法的思辨模式。

如,在审判中,对于原告的主张应进行全面客观的分析判断推理,同时对于被告的主张也应进行全面客观的分析判断推理,在此基础上,既肯定原告有理由的主张,也肯定被告有理由的抗辩;既否定原告缺乏理由的主张,也否定被告缺乏理由的抗辩;同时还比较、平衡两者相对应的主张和抗辩,最后得出正确的结论,而这个结论已经不是简单的支持或不支持原告的主张或被告的抗辩了,而是上升到一个新的认识阶段、得出新的结论,这个结论是通过正确的审判思维、方法而依法得出的新的结论。

+理论理解与案例理解并行

为能较完整系统地反映不同法院的思维过程、审判理念、审判习惯、审判逻辑等,本书在对某一个法律适用问题进行深度理解时,采取了理论理解与案例理解并行的方式。

在理论理解上,更多地立足于对现行政策、现行法律、立法背景、法律规则、法理、习惯、审判理念、审判规律、审判惯例、案件背景、时代背景等的理解上。在案例理解上,运用一个或几个类似案件,对同一法律适用问题从多层级、多角度进行理解,在论述时,按照审判的启动、各级法院的事实查明、各级审理法院的观点、各级法院的裁判结果,最后是自己的理解,这一符合惯常的审判逻辑思路。

+精心选取一百个案例,具有典型性

本书中,从法律适用看,所选取的100个案件,基本上存在几个方面的特点。一是涉及关联案件。多数案件都涉及关联案件,甚至多个或众多关联案件,而关联案件既有已决案件,还有未决案件。在审理中,应兼顾关联案件的处理,避免出现冲突的情况。二是涉及累诉。有的案件穷尽了所有的诉讼程序和非诉讼程序,有的案件多次反复在不同层级法院之间来回诉讼。在审理中,应兼顾不同程序实体处理结果之间的一体化问题。三是程序繁杂。有的案件程序套程序,陷入程序循环之中,实体问题难以触及。在审理中,应避免程序之间的彼此冲突,理顺各程序之间的关系,为实体审理扫清障碍。四是法律关系复杂。多数案件法律关系复杂,相互交叉,相互依存,连环互动。在审理中,应查清每个法律关系,理清相互关系,明确每个法律关系的权利义务责任,将所有法律关系进行有机融合,组成一个有机整体。五是法律适用交织。多数案件涉及程序法与实体法适用交织,不同部门法律适用之间的交织,同一部门法不同法律规范适用的交织等。在审理中,应根据法律适用规则,明确法律适用的路径,合理化解法律规定的竞合,实现多种法律适用的无缝链接。

编者注:下述内容节选自《民商事审判笔记》前言。更多精彩内容,敬请参阅新书。

本书是笔者完成出版《审判的逻辑》一书之后,在工作闲暇时,就着手酝酿和准备的。

本书并非只是审判现象、经验和案例的罗列,而是意在围绕实现这一伟大目标,从逻辑和哲学的理性出发,揭示出一种新的审判方法,这种方法与审判内容保持一致性,是一种发自内心的自觉和意识,是将一切审判要素都统一于逻辑之下进行思维的,是符合社会公平正义这个法治价值追求的。“科学知识的基础是内在的内容、内蕴(于万物)的理念,和它们激动精神的生命力。”本书试图沿着这样一条思维路径来整体全面摸清民商事审判活动的逻辑轨迹,也即从案件的起源开始,经过审判逻辑思路的确定,法律的正确理解适用(当然这里面也包括适用法律查清事实),到对常见案件这一较为普遍的现象进行逻辑概括结束。这一思维路径,源于审判的实践和理性的意识。

探索民商事案件科学解决的方法,起点在于探究民商事纠纷产生的根源,找出根源就好找出解决问题的答案,产生民商事纠纷的根源,从经济利益、名誉身份等角度看,一项民商事活动的完成既有当时当下就能完成的,但更多的是需要一个延续性的过程才能完成的,只是在这个过程中,当事人的经济利益、名誉身份等都可能会发生一些变化,而这些变化一旦其中一方或各方难以接受时,就可能产生矛盾纠纷,而这种变化性就是产生矛盾纠纷的根源,而变化性本身是多元性的,故产生矛盾纠纷的原因也应是多元性的,而要准确理解这种变化性则应该对世情、国情、社情、民意等有一定程度的认识、了解、理解。找出纠纷产生的根源后,自然就是确定审理的思路,思路正确才能得出正确的结论,正确的审理思路是应该符合逻辑的,这是一个落实辩证法则的过程,是一个从肯定到否定再到否定之否定的哲学思辨过程,是一个综合各种因素排列组合的过程。

合同是最为典型的民事法律行为,民事法律的整体构建也是以合同法律为最重要内容之一进行规定的。但是合同法律适用是一个极其复杂的主客观过程,合同法律制度庞杂,唯有成体系地掌握才能正确理解和适用,离开合同法律体系单独理解和适用某项具体合同法律制度,常会导致犯常识性的错误。担保、“对赌协议”、“让与担保”、隐名权利人、“人格混同”、股权转让等是审判中常见的问题,也是法律适用的难点。案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、建设工程施工合同案件、涉公司类案件等的法律适用是现阶段较为常见的案件类型,既反映了社会发展阶段呈现出来的特征,也反映了法律适用的融合性,这些案件涉及的法律关系普遍较为复杂,在法律适用时并不能像在理论学习时那样孤立地、片面地、单一地理解法律,而应该结合案情进行逻辑上、理念上的理解与适用。

“千淘万漉虽辛苦,吹尽狂沙始到金。”审判活动是一项非常复杂的社会实践活动,社会公平正义价值要通过其完成实现,是需要经过一整套成体系的逻辑思维和方法的,而形成这样一种逻辑思维和方法的过程虽是苦事一桩却也是自己一直以来的兴趣所在。这种兴趣就犹如人们每每遇上美好的事物,总会引起发至内心的共鸣、愉悦,被它感染着、冲动着,虽然时常是以事实查明和法律适用等直接的审判活动表现出来,但蕴含其中的却有寻求理性的见识的内在的激情荡漾,这兴许就是追求认识真理的味道在其中吧,而此书正是试图将之呈现出来。

目录

上册

专题一

民商事纠纷案件法律性质分析

一、民商事纠纷产生的社会现实性

二、民商事审判活动的艰巨性、复杂性、创造性

三、民商事案件立案的界定

(一)关于立案标准与尺度问题

(二)关于民刑交叉案件的程序处理问题

(三)关于民行交叉案件程序处理问题

专题二

民商事审判逻辑思路确定

一、什么是审判逻辑

(一)审判逻辑的对象

(二)审判逻辑的性质

二、审判逻辑的意义

三、审判逻辑的起点和基础

四、审判逻辑的适用

(一)审判逻辑的表现形式

(二)审判的法律逻辑

(三)审判的政策逻辑

(四)审判的实效逻辑

(五)三大逻辑的关系

五、审判逻辑的要件

六、审判逻辑的公式

七、审判逻辑的密码

八、审判逻辑的脉动

九、防止陷入机械的“法条主义”与狭隘的“经验主义”逻辑思维

专题三

民商事诉讼法律基本原理与制度适用

一、关于法律适用规则问题

二、关于管辖权问题

三、关于判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉问题

四、关于重复诉讼与合并审理的问题

五、关于诉讼时效与除斥期间计算问题

六、关于证据采信与法官自由裁量权行使问题

七、关于庭审与裁判文书写作

专题四

民商事法律基本原理与规范适用

一、关于注意义务问题

(一)关于招商银行是否按照《监管协议》的约定对“北府茗苑”项目进行了监管的问题

(二)关于在贷款到期后,贷款项下的各项担保措施是否持续有效的问题

(三)关于长城公司是否有权解除案涉《业务合作协议》的问题

THE END
1.生命的意义在于享受15篇(全文)二、霍姆斯的逻辑观 “法律的生命不在于逻辑”, 是否是霍姆斯的“反逻辑”思想的体现。显而易见, “反逻辑”是站不住脚的, 霍姆斯一系列法律思想、命题的提出, 一系列的研究又怎么会脱离逻辑的方法而凭空产生。还需要明确的一点是, 这个命题的提出是他为了尖锐的抨击当时学术界盛行的一种观点———在法律发展中https://www.99xueshu.com/w/filekj0qz10p.html
2.2018年第3期总第5期黄文艺、夏新华两位教授分别在自己的论文中主张应当终结、重构法系理论。“终结论”存在“破大立小”的问题,而“重构论”尤其是混合法系理论则存在逻辑不自洽的缺陷。比较法学者应当将注意力更多地放在法律的动态发展上,弥补相对静态的法系理论的不足,使得旧有理论得以真正获得新的生命力。http://fxy.hunnu.edu.cn/info/1130/2924.htm
3.法律适用中的逻辑与经验/吕来明在我国司法实践中,法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律,说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说,对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。https://www.fwsir.com/fl/html/fl_20061126175357_10985.html
4.读书笔记(法学方法论)书评法科学也是如此,如果将学科内容限定于纯粹形式逻辑世界、规范世界,它会面临两个问题。一,所谓规范世界,仍然建基于现实生活之中,没有全然与现实世界无关的法律规则,这一点不同于数学。二,即便可通过规范世界内的逻辑进行推导、适用来生成新规则,然而,法律适用、推导出新规则的过程都涉及立法者、适用者对法条牵涉利益https://book.douban.com/review/15650698/