“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定
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中南财经政法大学副教授张红
一、问题
《中华人民共和国民法通则》（下称"《民法通则》"）第100条规定:"公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。"在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第100条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准--加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一;但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。
为了更全面展现这一问题，作者收集了108例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的24例作为分析样本:《最高人民法院公报》3例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17例。[6]在其中，判决书将"以营利为目的"作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有12个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有9个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有3个。[9]
肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以1907年的德国《艺术品著作权法》第22、23条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第79条、我国澳门地区民法第80条、《越南民法典》第31条、《埃塞俄比亚民法典》第27条以及《巴西新民法典》第20条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第100条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。
由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清"以营利为目的"在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。
二、概念澄清:"肖像"、"肖像权"与"以营利为目的"
（一）何谓"肖像"
我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[13]本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。
本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。
（二）何谓"肖像权"
肖像权的概念由意大利学者Amar于1874年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从1880年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。
从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小:一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。
任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有:拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有:（肖像）利益维护权、禁止侵害权。[18]
（三）何谓"以营利为目的"
三、"以营利为目的"作为肖像权侵权责任构成要件之悖论
（一）"以营利为目的"作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法
我国《宪法》第38条规定:"中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第37条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[22]肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。
《宪法》第38条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在"以营利为目的"时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第100条之规定与《宪法》第38条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。
（二）"以营利为目的"作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符
在20世纪80年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。
对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对"以营利为目的"这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为:"营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。"[23]史尚宽先生认为:"不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。"[24]这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。
实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如:（1）非法制作和拥有他人肖像;（2）侮辱、毁损他人肖像;（3）未经本人同意利用他人肖像。[25]其中，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在"以营利为目的"要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口）。[26]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然《民通意见》第159条中明确规定:"以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。"但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。
假设《民法通则》第100条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分:一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。
（三）"以营利为目的"作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符
王泽鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件，而此侵害行为则主要有三种情形，肖像的作成、肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。[34]因此，以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为，肖像权属于私权，除非有正当理由，任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意，因此，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。[35]也就是说，非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。
（四）司法实践经验再总结
其实，早在《民法通则》颁布不久，最高人民法院（1990）民他字第28号复函对肖像权的法律保护提出具体意见，认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案中，该案二被告的肖像使用行为"尚不构成侵害肖像权"，其理由有二:一是其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的;其二，该行为并未造成严重不良后果。本复函中并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质，且令人费解的是其在最后指出:"在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。"也就是说，二被告在今后使用肖像的过程中，即使与本案中使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的，也必须经肖像权人同意，否则不得使用其肖像。总体上来看，该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在1998年，最高人民法院召开的华北五省（市区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会确定:擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。[38]对此会议精神加以解读，我们认为在司法实务中已经开始转变传统的审判经验而排除"以营利为目的"在肖像权侵权责任构成中的决定性作用。
本文认为，肖像权既然作为一种绝对权利，具有对世性和排他性。法谚有云:"你的权利止于我的鼻尖"和"国王的权利止于我的柴扉"，任何人都有权做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法权利为限。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断，而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意，侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话，那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权，那么权利人请求使用其肖像的人停止使用或者请求使用自己肖像的他人停止继续使用肖像而给自己带来的精神损害就丧失了请求权基础，这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。
四、"以营利为目的"作为判断肖像权侵权责任大小之依据
（一）学说见解
"以营利为目的"虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一，但是其在认定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。对此，我国学术上也并未舍弃"以营利为目的"这一重要的侵权责任承担确立依据，但应当如何准确定位"以营利为目的"在肖像权侵权责任认定中的地位，学术界也出现不同的声音。
杨立新教授将肖像权侵权责任的财产责任承担根据侵权人主观上是否具有营利目的而分情况处理，他认为肖像权本身含有财产利益，应当特别说明财产责任方式的适用，对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。[39]根据此主张，"以营利为目的"的准确定位应当是作为损害赔偿金额确定的一个因素。以营利为目的情况下实施的侵权行为所生损害应按肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额，从而区别于非营利为目的情况下按精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额。根据生活经验我们可以认知到，肖像转让约定的费用一般会略高于法定的精神损害赔偿方法所确定的金额，因此"以营利为目的"仍然是作为确定责任大小的一个重要依据，实务工作者在裁判损害赔偿数额时应当审查侵权人是否具有营利目的这一主观因素。
《民通意见》第172条规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第173条的规定:侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。据此，肖像权受到侵害，其精神损害赔偿数额的确定应当综合考虑侵权人的情况，包括侵权人的非法所得等因素。"侵权人的非法所得"显然不能等同于"以营利为目的"，前者强调的是侵权行为的结果，后者强调的是侵权人的主观因素，两者也并不必然具有因果关系，以营利为目的不必然出现非法所得，获取非法所得也并非必须具有"以营为利目的"这一主观要件，但是大多数的情况下侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大小而非责任构成的要件，那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑"以营利为目的"这一主观因素。如此，其在肖像权侵权责任制度中的应然地位应当是责任范围确定依据，而非责任构成要件。
由此，在否定"以营利为目的"作为肖像权侵权责任构成要件的同时肯定了其作为确定肖像权侵权责任承担方式中的重要地位，即作为损害赔偿数额确定的一个重要考量因素。"以营利为目的"主要是在肖像财产利益损害赔偿数额确定上发生影响力。赔偿损失理应包括精神损失和财产损失两方面，尤其是在侵权人具有营利目的而使用他人肖像的行为。不以营利为目的情况下的肖像权侵权行为一般只侵害权利人的精神利益，不涉及财产利益的赔偿，因而按照现有的精神损害赔偿法律法规处理，但是以营利为目的情况下的损害赔偿则应当包括精神利益和财产利益的双重赔偿，那么财产利益的赔偿就不得不考虑侵权人的营利目的这一主观因素或者侵权人的违法所得情况。
（二）实务经验
在司法实践中，法院也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。在本文所选取的24个案例中，部分判决书详细说明了支持肖像权人损害赔偿请求的依据和标准，还有一部分明确支持原告关于肖像权财产利益保护的诉讼请求，但没有详细说明理由。以下选取其中详细阐述以营利为目的在损害赔偿中应然地位的三个案例加以说明。
综上，"以营利为目的"分别作为肖像财产利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析来看，不论是肖像权的精神利益还是财产利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，"以营利为目的"这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到"以营利为目的"这一因素的。而"以营利为目的"下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益，有可能只侵害其中一方面的利益，"张柏芝案"中就只侵害了肖像权的财产利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应
五、结论
注释:
[1]王成:"侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则"，载《清华法学》2008年第2期。
[3]王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2010年版，第276页;何志:《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社2009年版，第264页;杨立新、尹艳:"侵害肖像权及其民事责任"，载《法学研究》1994年第1期;王兰萍:"对侵犯肖像权认定的思考"，载《法律科学》1995年第6期。
[5](1)"张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案"("张柏芝案")，最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2006年第4辑，人民法院出版社。(2)"任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案"("任莹案")，前引版本2000年第1辑。(3)"缪燕与徐芒耀、辽宁美术出版社肖像权纠纷案"("缪燕案")，前引版本2004年民事专辑。(4)"贝贝与陕西三资企业专修学院肖像权纠纷案"("贝贝案")，前引版本2002年第3辑。
[7](1)1987年，"卓小红案";(2)2000年，"贝贝案";(3)1993年，"刘德华案";(4)1994年，"杜久案";(5)1994年，"长沙市威威婴儿用品厂案";(6)1995年，"乔义平案";(7)1997年，"陈雯瑜案";(8)2002年，"臧天朔案";(9)2002年，"蓝天野案";(10)2003年，"缪燕案";(11)2005年，"莫少聪案";(12)2006年，"李海峰案"。
[8](1)1993年，"贾桂花案";(2)1996年，"陈立中案";(3)1998年，"任莹案";(4)1999年，"王金荣案";(5)1999年，"中国石油天然气管道局石油管道报社案";(6)2000年，"吴穗湘案";(7)2001年，"杨顺英案";(8)2006年，"张柏芝案";(9)2002年，"韩留贵案"。
[10]五十岚清:《人格权概述》，东京有斐阁2003年版，第163页。
[11]参见王利明:《民法新论》上册，中国政法大学出版社1988年版，第187页;龙显铭:《私法上人格权之保护》，中华书局1984年版，第93页。
[12]王泽鉴:"人格权保护的课题与展望(三)--人格权的具体化及保护范围"，《台湾本土法学》2006年第87期。
[13]张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第149页。
[14]德国实务(BGHNJW1996，593)认为就前德国总理WillyBrandt制造肖像在职或离职纪念肖像金币(Abschiedsmedaille)，并记载其作为一个政治家的贡献时，从未得其本人或(死后)亲属的允诺，亦不具侵害肖像权的违法性，因WillyBrandt是属于所谓时代历史的绝对人物。
[15]vgl．Gtting，PersnlichkeitsrechtealsVermgensrechte，1996，S．15．
[16]王利明主编:《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第371页;杨立新:《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第535页。
[17]吕彦，同注[2]引文。
[18]参见郑立主编:《民法学》(第二版)，北京大学出版社1994年版，第511页;五十岚清:同注[10]引书，第128页;张俊浩主编:同注[13]引书，第148页;彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社1994年，第152页;韩松主编:《民法学》，中国政法大学出版社2004年版，第281页;李开国主编:《民法原理与实务》，中国政法大学出版社2005年版，第150页;田欣、蓝邓骏:"论肖像利益维护权的转化"，载《河北法学》2001年第3期;王兰萍:"对侵犯肖像权认定的思考"，载《法律科学》1995年第6期;张华:"关于肖像权若干问题的再思考"，载《河北法学》1994年第5期。
[19]参见"刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案"("刘翔案")，北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第8144号民事判决书。
[20]何志:《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社2009年版，第262页。
[21]还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括:(1)作价投资;(2)形象大使;(3)赞助用名;(4)用作商标。参见李林启:"人格权商业利用浅析"，载《中国经贸导刊》2010年第14期。
[22]张红:"一项新的宪法上基本权利--人格权"，载《法商研究》2012年第1期。
[23]何孝元:《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第160页。
[24]史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第156页。
[25]何志:同注[3]引书，第264页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在:(1)擅自制作他人的肖像;(2)擅自拥有他人的肖像，即使不公开也构成侵权;(3)未经他人许可而擅自使用他人的肖像;(4)以侮辱的方式使用、破坏他人的肖像。参见申卫星主编:《民法学》，北京大学出版社2003年版，第604页。
[26]杨立新:《人格权法》，中国法制出版社2005年版，第224页。
[27]法国的三要件说是指行为、损害和因果关系三者，而德国四要件说是指行为的违法性、过错、损害和因果关系四者。参见李显冬:《侵权责任法案例重述》，中国政法大学出版社2005年版，第34－35页。
[28]BaslerKommentarzumSchweizerischenPrivatrecht，ZivilgesetzbuchI，Honsell/Vogel/Geiser，Art．28，Rdnr，19．
[29]于敏:《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第79页。
[30]此七要件为:须有侵害行为;须侵害他人的权利;侵害行为须为不法;须被害人受有损失;侵害行为与被害人之损害之间有因果关系;须有故意或过失;侵害人须有责任能力。参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2003年版，第51页。
[31]高圣平、管洪彦:《侵权责任法典型判例研究》，中国法制出版社2010年版，第24页。
[21]参见王利明、杨立新主编:同注[3]引书，第275－276页。
[33]参见江平主编:《民法各论》，中国法制出版社2008年版，第277－278页。
[34]王泽鉴，同注[12]引文。
[35]王成，同注[1]引文。
[36]广东省中山市中级人民法院(2005)中法民一终字第1003民事号判决书。
[37]在"韩留贵案"中，法院认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权，而不以"以营利为目的"作为认定标准。但同时认为将"以营利为目的"与被告过错大小和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大小的因素，而不是认定侵权责任的要件之一。参见(2002)昆民三终字第535号民事判决书。
[38]张俊浩:《民法学原理》(上)，中国政法大学出版社2000年版，第150页。
[39]杨立新:同注26引书，第222页。
[40]江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡民初字第101号民事判决书，江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第109号民事判决书。
[41]广东省中山市中级人民法院(2005)中法民一终字第1003号民事判决书。
[42]云南省昆明市中级人民法院(2002)昆民三终字第535号民事判决书。