【中文关键字】法律拟制经验主义怀疑论康德哲学拟制哲学类推纯粹法学论题学法学类型理论
【摘要】在传统的“事实—虚构”二分法法学叙事中，法律拟制常常被视为法律上的虚构，而奠基于经验主义怀疑论与康德批判哲学的拟制哲学则对法律拟制提出了不同见解。在拟制哲学提出之后，纯粹法学、论题学法学与类型理论以拟制哲学为资源，回应了法律拟制问题。拟制哲学可以成为法律拟制的哲学基础。依据拟制哲学，法律拟制并非纯粹虚构，其毋宁是法律的本质属性。在拟制哲学的视野下，法律天然具有拟制属性，而通常所言之法律拟制，则系具有实践价值的类推。
【正文】
一、关于法律拟制的传统认知及其缺憾：概念史上的精要观察
就此而言，部分法学家对法律拟制作了深入研究。例如，英国法学家梅因在其名著《古代法》中便以专章形式论述了法律拟制。在梅因那里，法律拟制是一种典型的“掩饰性虚构”，其被定义为“任何掩饰或者试图掩饰法律规则事实上已经发生改变的假定，在此，法律的表述没有发生变化，但其实施却被改变了”。[1]换言之，梅因将法律拟制视为广义上的法律在实质上发生嬗变但却在形式上维持稳定的法律现象，其本质乃是在一系列社会进步的背景下，克服法律僵硬性的无价值的权宜之计。[2]梅因关于法律拟制的认知基本上成为了普通法系语境下的共识。例如，后世的美国法学家富勒在论述法律拟制时，便基本重述了梅因的观点，其认为所谓的法律拟制，是“一项陈述，而作出陈述者明知其全部或者部分虚假，或者一项被视为具有效用的错误陈述”。[3]富勒认为，这一定义中最为关键的术语为“明知虚假的意识”与“效用”，这构成了拟制的本质性规定。[4]换言之，承继梅因的理论，富勒将法律拟制精确地表述为法律中所存在的具有效用的谎言。法律拟制的哲学基础法制与社会发展
与普通法系坦率地承认法律拟制系谎言相比，大陆法系关于法律拟制的认知更为稳健。例如，作为德语世界中系统研究法律拟制的第一人，[5]德国法学家GustavDemelius便忽略对法律拟制的实质性考察，而仅仅在形式层面上将法律拟制定位为单纯的法律技术。恰如Demelius所言：“拟制永远不会离开一个科学的原理，即其只是一项实证法规范的技术性表达方式（eintechnischerAusdruckfürpositiveRechtsstze）。”[6]在Demelius看来，在法学层面，不必从实质性层面对法律拟制进行考察，因为它原本便是一种象征性存在，是单纯的法律形式与法律所特有的技术。这种思维进路极大影响了后世德国法学家对法律拟制的认知。例如，德国法学家JosefEsser便倾向于认为，无论是立法中的拟制，还是司法中的拟制，其均是在实践中具有效用的法律形式，其要么在立法中发挥“简明指引”、“对疑问的强行切割”或者“弥补一方意思欠缺”的作用，[7]要么在司法中作为隐秘突破教义所设置之公理的手段。[8]因此，在Esser看来，法律拟制在本质上只是一种站不住脚的权宜之计与技术手段。
由此可见，传统法学叙事中关于法律拟制的认知无法将法律拟制妥当地嵌入到法律之中，“事实—虚构”的二分法结构难以对法律拟制作出令人信服的学理解释。职是之故，在理论层面上，实有必要另寻出路，于哲学层面寻找妥当资源，探索法律拟制实质性合理解释之可能。而德国哲学家Vaihinger的拟制哲学，便提供了另一条奠基于经验主义怀疑论之上的哲学进路。而且，从法学发展的角度看，Vaihinger所提供的拟制哲学，不仅为法学家提供了解释法律拟制的新颖路径，甚至还在一定程度上为部分法学家重塑法律与法学本身提供了智识上的启示。
二、拟制哲学的形成：从经验主义怀疑论到拟制哲学
（一）拟制哲学的前见与基础：经验主义怀疑论与康德哲学
1.经验主义怀疑论：对理性主义独断论迷梦的质疑
例如，经验主义怀疑论的鼻祖，古希腊哲学家皮浪便认为，所有的问题并非均可得出一个确切的判断，而是在面对一个难以解答的问题时，与其草率地得出一项独断式的结论，不如悬置判断，放弃作出解答，保持中立与沉默，其甚至认为，人无法认知任何事物，也无法对任何一个主题作出终极决断。皮浪并未彻底否定一切关于特定主题的知识都是不可获知的，他认为，人可以不断扩展自己的知识。然而，毫无疑问的是，事物本身是无法被认知的，并且一切为人所洞察的事物也是不可靠的。[17]
2.康德的批判哲学：对理性主义独断论的批判与补正
此外，在康德哲学中，伦理世界与物理世界仍然同处于先天的纯粹理性的支配之中。康德认为，道德责任的根据“必须不是在人的本性中或者在人被置于其中的世界里面的种种状态中去寻找；而是必须先天地仅仅在纯粹理性的概念中去寻找”。[36]秉承这一判断，康德在自己塑造的哲学体系中，最终完成了伦理世界与道德世界各自受纯粹理性所衍生出的道德法则与自然法则的支配，[37]并统一接受纯粹理性统治的哲学创举。[38]不过，在康德的道德哲学中，充满了太多既无法被证明也无法被证伪的“公设”，例如，灵魂不死的公设、一个理性存在者（人）享有意志自由的公设，[39]这使得康德哲学仍然未能摆脱传统形而上学之窠臼，从而最终落入了需要信仰与独断维持其哲学体系有效性的类似于宗教的深渊。
（二）拟制哲学：对经验主义怀疑论的积极运用与对康德哲学的批判性发挥
在祛除真理概念之后，Vahinger便着手在拟制的基础之上塑造整个拟制哲学的体系大厦。Vaihinger将世界区分为自然系统（NatürlicheSysteme）与人造系统（KünstlicheSysteme）。两种系统的关系体现为，自然系统是人造系统的物质性基础，人造系统是对自然系统的一种具有实践与诠释面向的映射，而这种映射则表现为一系列拟制。[47]兹分述如下（Vahinger的法律拟制观念单列阐述）。
1.抽象拟制
所谓抽象拟制，是将特定现实作为一种可以忽略的要素的思考方法。[48]在抽象拟制中，人可以由对于特殊性现实的排除获得得以适用于任何经验事实中的原则性拟制。Vaihinger认为，亚当斯密的国民经济学中存在着最为典型的抽象拟制。具体而言，亚当斯密关于一切人均以自己为目的与利益归属的论断，系一个毫无真理性的论断，因为在现实中存在着大量的反例能够将其推翻。但从另一个角度来说，这一论断却不失为一个在实践意义上有效的拟制，因为在不考虑其真理性的前提下，依据这一抽象拟制而行动，能够产生积极有益的实践结果。[49]
2.模式、示例、空想与典型拟制
在Vaihinger看来，模式拟制（也包括示例、空想以及典型拟制）是一种对抽象拟制的精致运用，藉由抽象拟制而塑造的模式、示例、空想以及典型，尽管在现实中常常难以找寻到其实例，不过这一拟制却也并非毫无价值。在根据一定目的所塑造的模式、示例、空想与典型中，包含着自成体系的、建立在一定抽象拟制基础之上的合理思想，这些思想能够成为实践的参考与反省的动因，能够发挥实践面向方法论的逻辑辅助工具之功效。[50]
3.符号/象征（类推）拟制
Vaihinger认为，拟制可以以象征的、类推的方式作出，犹如神话中诗意的比喻一般。[51]这种类型的拟制，最为典型的便是宗教中的教义。尽管从表面上看，宗教中的教义似乎建立在信仰或者特定的独断之上，但Vaihinger借鉴施莱尔马赫的理论，富有洞见地指出，一切宗教教义均欠缺理性解释，一切宗教教义均建立在秘而不宣的类推性拟制之上。例如，在Vaihinger看来，对待神的谦逊、敬畏与服从态度，十分明显地源自对于父亲态度的类比。申言之，在现实生活中，于较长的一段历史时期内，父亲在家庭中享有权威，家庭其他成员均对其表示敬畏与服从，而在这一经验事实的基础之上，藉由类推，便可能使作为符号的神获得类似的对待，换句话说，尽管神并非经验意义上的人类之父，但是基于神创造了一切人类的信条，那么，神理应享受与父亲同等、甚至更为神圣至尊的对待，故而神应当被视为全人类之父。[52]
在Vaihinger看来，除了宗教以外，认识论中也存在着象征（类推）拟制即分类。依Vahinger之见解，分类是一种认识论意义上的类推拟制，对于人的认知活动而言，分类活动的实现并非建立在对于普遍性概念的分析基础之上，而是建立在对特定概念的类比之上。[53]Vaihinger认为，传统的形而上学并没有意识到这一点。传统的形而上学认为，依据普遍概念而进行演绎，在普遍概念之下获得特殊概念，才是分类的基础。但Vaihinger认为，由普遍概念演绎出特殊概念的分类理论是错误的，事实上，人总会基于有限的具体概念，经由该具体概念与其他事物的比较，作出纳入既有类型或者创设新概念的决断，即实现分类的决断，这一决断乃是通过类推而非演绎实现的。[54]Vaihinger最后总结道，类推拟制奠基于对物质同一性的无限传递思考，而这种无限传递性，则源于意志，换言之，也许事物并不具有连续传递的性质，而是意志将它们串联在了一起。[55]
4.人格化拟制
在Vaihinger的拟制哲学体系中，人格化拟制是类推拟制的一种具体类型，而作为一种类推拟制，人格化拟制遵循了以下的思维路径：首先，确定一个作为群概念的人（Person）的概念；其次，将特定事物，尤其是无精神的“物”与作为群概念的人进行比较；最后，倘若特定事物依据一定的实践性价值而与人具有高度相似性，那么该特定事物便应当被视为人，并被授予人格。[56]
5.概括性拟制（一般概念）
依Vaihinger之见解，当我们运用人为的概念构造方式开始进行思考时，我们便已经在运用一般概念，或者说在运用概括性拟制了。[57]在Vaihinger看来，须知，一切一般概念，均源于对特定数量现象的归纳，而现象的无穷性质，导致基于特定数量而归纳总结出的一般概念并不具有真理性，而是仅仅包含有限经验范围内暂时的正确性与合理性罢了，故而在拟制哲学中，一般概念也是一种拟制，系属概括性拟制。[58]
6.启发式的拟制
Vahinger认为，在科学的进展中，尽管科学家们在终极意义上均以发现现实为己任，但在推理的过程中，不得不借助一些非现实性的理由来解决在现实探寻过程中发生的在逻辑上无法解决的矛盾。例如，为了解释光的传播现象，科学家们提出了“以太假说”，以便使一切波动现象均需借助这一论断得以适用于对光的解释（光也是一种波）。但毫无疑问的是，就存在以太的假设而言，其固然是一项具有启发性质的拟制，不过其也绝非真理，因为没有任何人能够证明它的存在。[59]而从学术史的角度来说，将启发式拟制作为独立于科学假设的作法也是古已有之。例如，阿拉伯人便将托勒密世界体系视为一种具有启发性意义的拟制，而非确乎需要验证的假设。[60]这种启发式的拟制对于真理的探寻具有辅助作用，也具有将学说自圆其说的功能，并且其广泛存在于科学之中。[61]
7.实践（伦理）拟制
Vahinger秉承康德主义，认为实践问题主要是一个如何使作为理性存在者的人以合乎道德的方式作出行为的问题。不过，Vaihinger并未接受康德关于道德最终可依据纯粹理性衍生出道德法则支配的观点。在Vaihinger看来，将人之行为视为既自由又自律的前提，是将人拟制为一个道德自由的概念，不过这一切原本仅仅只是拟制，但康德却将之视为必要的绝对，这显然是对人造世界与自然世界的一种混淆。[62]依Vaihinger之见解，评判某一行为是否合乎道德，乃是基于特定价值而拟制得出的“不可思议的实践性真理”，而非是基于对不道德的理解，即混沌物质世界的秩序以及一切关于不道德的高等学说。换言之，在特定的实践性拟制之下，能够获取具体行为是否符合道德的逻辑判断，但作为道德根基的实践性拟制，却无法获得逻辑上的道德判断，因为其本身就是道德评价得以成立的辅助性工具与基础。[63]
8.数学拟制
三、Vaihinger论法律拟制：以拟制哲学为基础的全新解释
（一）法律拟制的本质：法律拟制系具有实践价值的类推
Vaihinger在其创立的拟制哲学体系中，将法律拟制视为非常重要的拟制类型，并且予以专门论述。在他看来，所谓法律拟制，即“虽然法律并未将某一特例纳入其中，但基于对该特例性质的考量，而认定法律仿佛已然将之纳入规定一般；或者基于特定实践性利益之考虑，将某一特例归于特定的一般概念之下，尽管这一特例实际上并不属于该一般概念”[65]之“故意臆造”。[66]Vaihinger进一步分析道，从表面上看，法律拟制意味着一种法律上的矛盾，这一点与数学中的悖谬异曲同工，可以说，总体上均属于逻辑悖谬之列，[67]倘若只以法学中广泛承认的演绎逻辑审视法律拟制，那么必然会陷入无法理解的窘境。不过，仔细考察法律拟制则不难发现，法律拟制遵循的是一种以归纳观察为经验基础的类推思维，法律拟制通常将既定的法律规则或者法律所承认的一般概念作为类推的基础，在其基础上将特例与之进行比较，而比较的基准则系特定的实践性价值。倘若经由比较，特定事例应与法律规则已经规定的情形作同等对待，或者尽管与一般概念所明定的范围无涉，但应享有该一般概念所应获得的法律后果，那么便将特定的法律规则及法律效果适用于该特例。[68]
就学说谱系而言，Vaihinger对于法律拟制的论断建基于拟制哲学之展开。由于Vaihinger明确区分了自然世界与人造世界，而法律又系典型的人类精神之产物，绝非自然而生之事物，故在Vaihinger的哲学体系中，不仅法律拟制的存在具有不可避免性，甚至连法律本身也带有拟制的性格。由于塑造法律的原则、规则皆系基于人类精神之拟制，故倘若依Vaihinger哲学而进行推导，那么所能得出的合理结论是，法律本身便是拟制的，所以法律拟制并无不可，其只是作为拟制的法律的一种更为明显的拟制性格之彰显罢了。[73]
（二）揭开“事实—虚构”二分法的面纱：拟制哲学对祛除法律拟制虚伪性的理论贡献
拟制哲学的思维特点，使得法律拟制不再具有虚构的性质，而使法律拟制甚至法律本身所蕴含的拟制与类推性格得以浮出水面。从正当性的角度来看，拟制哲学使法律拟制摆脱了其作为单纯“法律技术”的传统地位，而将其视为法律中最值得重视的类推思维。在拟制哲学的视野内，法律拟制不再如传统法学所认为的那样，只是法律所不可避免的实用性思维的拐杖，抑或只是纯粹的谎言，而是法律所不可避免的、在依据不同价值坐标体系而为判断的过程中所必然产生的类推。
四、纯粹法学、论题学法学与类型理论：以拟制哲学为资源的法学展开
Vaihinger将拟制作为一个普适性的术语引入到了哲学之中，并且在法学意义上将法律的拟制（类推）性格给予了最深刻的揭示，这不啻为法律与法学的一次危机，其在根本上动摇了法律与法学的传统框架与体系，而使自中世纪以来关于法律的逻辑稳定性学说受到了较大程度的冲击。恰如罗斯科庞德所言，Vaihinger的拟制哲学有力地批判了形式逻辑主义式的法律实证主义，并助力于社会与法律规则之发现，同时，在Vaihinger提出拟制哲学之后，不仅出现了大量专门讨论法律拟制的论著，更重要的是，德国的法律实证主义自此之后开始转向对方法论的探讨。[77]而从法学史的角度来看，Vaihinger的拟制哲学也的确启发了具有浓厚法学方法论色彩的纯粹法学、论题学法学与类型理论的发展，拟制问题之理论回应由此也更趋于多样化与宏观化，而在纯粹法学、论题学法学与类型理论中，法律拟制问题亦获得了不同程度上的消解、回避与应对。
（一）纯粹法学：奠基于最低限度拟制之上的形式逻辑实证法学
总体而言，纯粹法学的构造尽管并不符合Vaihinger对于法律拟制的论述，但却与Vaihinger关于数学拟制的判断十分吻合。在Vaihinger看来，数学正是凭借着一系列拟制的基础概念而构造形式逻辑体系的。[86]而凯尔森则敏锐地审视到Vaihinger对于法律拟制与拟制哲学论述中的不连贯性，从而以数学为榜样，吸收了Vaihinger关于认识论拟制的理论，[87]最终建构了一种既不存在自然法倾向，同时也不存在实务性法律拟制的体系性法学。在纯粹法学中，通常意义上的法律拟制受到了广泛排斥，而性质上系属认识论拟制的基本规范也因处于法律体系顶端而处于极为有限的范围之中。职是之故，在此意义上可以认为，凯尔森的纯粹法学乃是一种奠基于最低限度拟制之上的形式逻辑法学。
（二）论题学法学：以片段思考方式与修辞学观念回避拟制
严格来说，菲韦格的论题学法学其实只是从古希腊与古罗马的修辞学中汲取了经验主义怀疑论的精神从而创设了论题学法学，而未与拟制哲学发生直接关联。[88]不过仔细分析论题学法学则会发现，在拟制哲学的意义上，论题学法学乃是一种回避连续性与体系性，依靠不同论题的设置（其实是一种前提的拟制），在特定论题之中寻求答案（尽管因论题本身的可争辩性而使得答案也仅具有特定论题范围内的合理性）的学问。菲韦格认为，论题学是罗马法学家普遍运用的一种问题定向的思维技术，“罗马的法学家是从问题着手、并搜寻论点的。故此，他们有必要发展一套与此相应的技术。他们无反思地以一种关联结构为前提，他们并不试图对这个关联结构进行明证，而是在这个关联结构之内运行。这是论题学的基本态度”。[89]由此，在罗马法中，倘若以演绎体系思维方式作为参照系，则会发现许多逻辑不连贯之处，这种逻辑不连贯性的典型体现就是罗马法中的拟制现象。
不过，倘若以论题学为参照系则会发现，罗马法中的拟制，其实对于罗马人而言，乃是转换思维之处所，即论题所导致的结果。申言之，倘若α在Δ论题中获得p法律对待，而β尽管在Δ论题中并不属于α，但在Ω论题中，β却应当归于α之列。由此观之，因论题的转换，结合Δ论题与Ω论题，在论辩中，β将会被视为α，最终也得享p之法律对待。当然，论题学在本质上乃是一种片段性的思维方式，前述拟制其实只会发生在具有相邻性的片段思考之间，但是，倘若依照Vaihinger的观点，那么论题的设置本身也应被视为是一种拟制。因此，以拟制哲学为参照系，论题学法学系属放弃演绎体系思维方式（论题学法学对体系与教义学持批判态度），[90]转而以一种修辞学的态度，通过设置本身值得怀疑的论题，或者说以拟制（也有学者将论题的基础称为藉由商谈理论之实践所获得的“无偏见的自我评鉴”或者“前见”[91]）的方法推进辩论，并且在特定论题中寻找到合理答案的法学。
而依拟制哲学之见解会发现，在论题学中，存在两种拟制：第一，论题设置的拟制，这种拟制系为论辩设定一个不完备但相对方便论辩的基础；第二，论题转换的拟制，这种拟制是最为典型与明显的拟制，或者我们通常所言之拟制，其产生于论题学片段思考的间隙，本质上乃是两种不同事物依不同论题却获得同一结论的思维状态，或者以更为简洁的方式来说，即类推。以上结论乃是以拟制哲学与演绎体系思维为参照系推导所得。其实，倘若以论题学自身为参照系，则会发现，论题学自身并不认为自己存在拟制问题，因为论题学原本没有奢望将不同论题关联起来作体系性思考，而只是满足于在不同论题中获得契合特定论题的问题之解答。所以，论题学法学所奉行的是一种拟制回避型思维，自论题学法学视角观之，法律中其实并不存在拟制，所谓拟制只不过是“论题设置”与“论题转换”而已。
（三）类型理论：将拟制中的类推思维予以精致理论化
类型理论的创设主要由德国法学家阿图尔考夫曼与卡尔拉伦茨完成。可以说，迄今为止，类型理论乃是对传统形而上学法学理论之最大反叛。在这一反叛进程中，拟制（类推）成为了法学思考的核心要素之一。
1.阿图尔考夫曼的类推/拟制、事物本质与类型理论
德国法学家考夫曼认为，Vaihinger的拟制哲学在本质上乃是关于类推的学问，具体而言，拟制与类推在哲学上具有同质性，两者均源于“以一个证明为重要的观点为标准，而将不同事物相同处理之思想”，[92]故而“拟制终究无非是类推”。[93]在此基础上，考夫曼以普赫塔在《潘德克顿教科书》中所承认的法官得以由“事物本质”出发“藉由类推造法”这一论断作为起点，渐次论证了如下观点。
第一，“法原本即带有类推的性质”。[94]在考夫曼看来，法的现实化主要不是依演绎实现的，而是藉由类推的方式实现的。考夫曼甚至认为，其实无论是在实务中，还是在理论中，类推广泛存在。例如，生物学（同源性）、医学（特别是解剖学）、农业学、社会学、历史哲学乃至神学，将类推贬低为法律漏洞填补者之角色对类推而言并不公平。考夫曼引述了EugenErlich之论断并进而主张，类推系人类精神最大限度发展之创作，尽管近代理性主义的勃兴使得类推一度受到贬抑与排斥，但倘若以诚恳的态度进行思考，则会发现，类推系法律中十分自然的思维方法，“法是一种对应，因此法的整体并非条文的复合体，并非规范的统一体，而是关系的统一性……这意味着类推”。[95]法在本质上系一种特定关系性的理解，在特定的法律关系中，不同事物获得同等对待，乃是以某种介质为比较之中点的，最终是以类推的方式实现的。
第二，类推的中点系“事物本质”。考夫曼扬弃了理性主义独断论关于“事物本质”的思考，转而将“事物本质”定性为一种带有诠释学因素的关系性范畴。在考夫曼看来，当代德国法哲学中的“事物本质”并非理性主义独断论所理解的实体，在存在主义哲学转向之后，“事物本质”成为了意义与价值的关系性概念。德国法哲学中的这一转向非同小可，其直接导致关于“事物本质”的思考成为了一种更为感性与主观的观念。而藉由对当代德国法哲学中诸多“事物本质”的经典定义与理论之精致分析与审慎批判，考夫曼最终认为，“事物本质”已然成为了“一种特殊中的普遍，事实中的价值的现象”。[96]具体而言，在考夫曼看来，“事物本质”系特定两种事物实现比较与类推之中点，在本质上乃是将两种存在差异的事物予以关联之价值，申言之，“事物本质”意味着这么一种关系，即两项明显存在差异之事物，在以“事物本质”为中点的比较中获得某种统一性，并藉由这种统一性而最终实现不同事物之间的相同处理即类推。[97]
第三，“事物本质”指向类型，从“事物本质”中所产生的思维是类型思维。考夫曼认为，“类型无法被定义，只能被描述”，其系“存在于立法者与法律形成之前的事物”。类型与概念不同，其具有变动性与柔软性，基于不同的价值前提，各事物之间能够实现不同的类型划分。例如，在德国刑法实务中，“盐酸”之所以能够被拟制为“武器”，并非藉由以武器这一概念为基础的演绎推理而成，其乃是以加重强盗罪的类型为基础，通过类推而获得的结论。申言之，在普遍生活的意义上，盐酸确实不在武器的概念内涵与外延之中，但倘若在加重强盗罪这一类型的特定价值中思考，盐酸的使用确实造成了与使用武器极为相似的危害性结果，那么便应当排除关于武器的概念性思考，而径行由加重强盗罪这一依据特定价值而形成的具体语境所设置的类型出发，得出应当将盐酸“视为”武器的结论。[98]
一言以蔽之，考夫曼将拟制（类推）、“事物本质”以及类型视为三位一体的类型思维方法要素，并且赞同EmstJünger之论断，即“类型是我们取为标准的模范，类型一直比理念更优良，更遑论是比概念”。[99]
2.卡尔拉伦茨的作为具体概念的类型理论
尽管拉伦茨在对待事物本质的问题上较为冷淡，但在类型理论的实际建构过程中，其仍然在对“抽象—具体”问题的处理上逐渐与考夫曼走上了类似的道路，甚至最终与拟制哲学形成了某种勾连。
有别于理性主义独断论对于演绎、第一原因以及实体性本质的执着，拉伦茨对于类型的构建完全是经验主义的。在他看来，与概念不同，类型并无封闭的边界，甚至法学中那些通常被认为是概念的事物，其实更适合被解释为类型。例如，物权通常被视为抽象概念，但在拉伦茨看来，其更适合被视为由一系列具体物权所组成的类型。[108]所以，依拉伦茨之见解，对于法学而言，理应抛弃僵化而存有谬误的概念思维，转而采用类型进行法律思考。倘若采用类型而为法学思考，那么法学的建构性工作便会灵活丰富得多：基于经验要素组合的灵活性与可变性，在某一观点下所建构的类型可以藉由要素的变更而转变为另一类型，这种变更并不像概念变更那么明晰，毋宁说类型之间的过渡乃是如液体般“流动的”，而在这种流动性的类型组合中，将依据不同的观点而生成不同的类型链条，这些类型链条的延伸与流动，将最终形成一个作为法的外在体系（uereSystem）[109]的规则意义上的“灵活可变之体系”（beweglichesSystem），[110]这一由类型链条所组成的具有流动性的规则体系将在价值上受到由法律原则（Rechtsprinzipien）所组成的内在体系（innereSystem）的指引。[111]
3.拟制哲学与类型理论的关联
尽管拉伦茨的类型理论并未直接涉及拟制哲学，但倘若对拉伦茨的法律“内在体系—外在体系”论进行分析，那么将会发现以下图景：第一，法律的内在体系（法律原则）始终在驱动法律的外在体系（法律规则）作类似于江河那样的流体式运动；第二，具体而言，在法律的外在体系中，这种流动体现在类型与类型之间的转变之中，这种转变具有潜移默化性与高度灵活性。不过，拉伦茨显然并未深入阐述类型与类型之间的这种转变究竟是以何种方式实现的。考夫曼弥补了类型理论的这一不周全之处，其认为，类型与类型之间的转变，显然系由类推（在Vaihinger哲学体系中即一种拟制）实现的。在考夫曼看来，不同类型之间的事物能够获致相同对待，乃是因为基于不同类型之间作为思考中点的“事物本质”之引入，藉由比较，而将被比较之事物予以关联的结果，或者依类型理论进行解释，则系在拟制（类推）中，一项新的类型由此而产生。故而在类型理论中，拟制与类推，将无可避免地出现于类型转变与新类型的设置之中，也正是在此意义上，类型理论可以被视为拟制哲学在法学上的一种变体。
五、结论：关于法律拟制的一般认知——以拟制哲学为哲学基础
不过，抛开各种学说流派的偏向性与术语使用习惯，依据拟制哲学，我们仍然能够获知关于法律拟制的一般性认知：
（一）法律天然带有拟制属性
（二）法律拟制在思维层面上系属类推而非单纯的法律技术
就传统法学的抱负而言，由于类推所具有的浓厚的价值属性与不确定性，故而一直在法学中备受抵制。[117]例如，美国法学家德沃金就认为，法律中的类推事实上只是陈述法律结论的方式，而不是获得法律结论的路径。[118]也正因为如此，传统法学在解释法律拟制现象时，通常避免从类推的角度对法律拟制作出解释。事实上，在当代德意志法学中，也有观点认为，依照传统的规范涵射的思维范式，仍然能够将拟制解释为无类推因素（keineVernüpfunganlogerElemente）的规范涵射形式，[119]申言之，拟制所依循的乃是单纯的法律之命令（Befehles）,而非幼稚可笑的思想（naivenDenkens）。[120]所谓拟制，其实只是“对于被考虑的事实，将之当作处于那些法律规范的涵射之中”（denFallsozubetrachten,alsoberunterjeneRechtsnormfiele）的特殊规范的涵射思考罢了。[121]此一学说意欲将法律拟制的本质归结为立法者的命令，从而维持既有的法律拟制作为法律所特有的技术性现象之观点，但其仍然无法诠释法律拟制内在思维上运作的过程。
事实上，依据Vaihinger的拟制哲学与考夫曼的类型理论可发现，无论是存在于法律文本中的立法拟制，还是驰骋于法律裁判中的司法拟制（此点在普通法系与罗马法中表现得尤为明显），尽管其具有形式上的虚构性，但也绝非率性而为的肆意谎言，而是具有审慎比较性质的类推思考，且具有相对严格的思维路径。具体而言，倘若要将事物β拟制为α，那么必须要遵循以下思维步骤：第一，择取α与β两种事物作为相互比较的对象；第二，在α与β之间寻求两者的相似性；第三，对α与β两者之间的相似性作抽象思考，提炼出作为两者的共性（考夫曼称之为“事物本质”）；第四，将此种藉由比较而获取的共性作为归类基础，继而从当前的差别中获得同一性，从而将α与β归为同一范畴（即考夫曼与拉伦茨所称之“类型”）的事物；第五，由于α与β系属同一类型，因此，尽管两者并不相同（这种差异性尤其体现在对法律概念的构造与归类方面），但却可以同一方式对待之。
将法律拟制解释为法律类推，并不意味着法律稳定性的丧失，相反，此举将使法律拟制由不可置疑的技术性设定被还原为有迹可循的法律思维过程，从而有助于形成对法律拟制的有效评价机制，即运用法教义学体系中的法律原则、法学理论以及朴素正义观念对法律拟制本身进行正当性审视，以便确认该法律拟制是否具有合乎前述标准的实践性价值。
（三）作为开端的法律拟制是法律得以实存的基石
（四）作为流变的法律拟制是法律得以自我革命或者补正的手段
在理想状态下，恰如凯尔森所指出的那样，除了作为开端的法律拟制之外，似乎就不会存在其他拟制了。不过，由于法律秩序的稳定性与形式逻辑的片面性，在具体的规范层面上，法律拟制仍然属于不可避免之现象。其一，在立法层面，由于立法对社会的描述与规范始终难以尽善尽美，而常常只能达致一种“复杂性缩减”之状态，[127]故而为了缓和规范的僵硬性，立法者常常以拟制的方式使得某些特殊情况亦可被纳入到一般的规范之中；其二，在允许司法拟制的情况下，法官也常常基于救济无法律之新情况的考量，[128]而设置拟制以对既定法律体系之损益给予契合正义的救济。
总体而言，作为流变的法律拟制是法律得以自我革命或补正的手段，其是最为常见的法律拟制。从法社会学的角度观之，作为流变的法律拟制，乃是作为社会系统之一的法律，是在稳定系统结构中的自我再生产（Reproduktion）。[129]申言之，作为流变的法律拟制常常是指，既有的旧法律框架与新兴社会现实的某种媒介以法律拟制的形式被纳入到既有的法律框架之中，这在法律上常常体现为有机演化过程中的“中间类型”。[130]因此，作为流变的法律拟制，往往“诞生于法律变迁的截面处”[131]——其主要依循类推这一思维路径，以立法或者司法的形式附着于既定的法律秩序之上，而令不同事物得以共享特定之法律效果。
［责任编辑：孟融］
【注释】
*重庆大学法学院讲师。
[1]HenrySumnerMaine,AncientLaw:ItsConnectionwithTheEarlyHistoryofSociety,andItsRelationtoModernIdeas,JohnMurray,AlbemarleStreet,1870,p.41.
[2]参见注[1]。
[3]LonL.Fuller,LegalFictions,StanfordUniversityPress,1967,p.9.
[4]参见注[3]。
[5]Vgl.Cfr.ErnestoBianchi,FictioIuris:Ricerchesullafinzioneindrittoromanodalperiodarcaicoall’epocaaugustea,Milani:CEDAM:CasaEditriceDott.Antonio,1997,p.1.
[6]GustavDemelius,DieRechtsfiktioninIhrerGeschichtlichenUndDogmatischenBedeutung,1858,S.80.
[7]Vgl.JosefEsser,WertundBedeutungderRechtsfiktionen:KritischeszurTechnikderGesetzgebungundzurbisherigenDogmatikdesPrivatrechts,1940,S.37-50.
[8]参见注[7]，第141-146页。
[9]JeremyBentham,JohnBowring(ed.),TheWorksofJeremyBentham(Vol.Ⅴ),Simpkin,Marshall,&Co.,London,1843,p.92.
[10]JeremyBentham,JohnBowring(ed.),TheWorksofJeremyBentham(Vol.Ⅰ),Simpkin,Marshall,&Co.,London,1843,p.235.
[11]JeremyBentham,JohnBowring(ed.),TheWorksofJeremyBentham(Vol.Ⅶ),Simpkin,Marshall,&Co.,London,1843,p.283.
[12]JeremyBentham,JohnBowring(ed.),TheWorksofJeremyBentham(Vol.Ⅵ),Simpkin,Marshall,&Co.,London,1843,p.582.
[13]参见注[7]，第15页。
[14]Vgl.RudolphvonIhering,GeistdesrmichenRechtsaufdenverschiedenenStufenseinerEntwicklungⅢ,6.Aufl.,1924,S.297.
[15]参见注[14]，第305页。
[16]所谓“存在巨链”，是存在论中的经典概念，其意在描述存在这一实体的充实性、连续性与等级性。参见［美］阿瑟O.洛夫乔伊：《存在巨链——对一个观念的历史的研究》，张传有、高秉江译，商务印书馆2015年版，第74页以下。
[17]SeeMaryMillsPatrick,SextusEmpiricusandGreekScepticism,DeightonBell&Co.,LondonGeorgeBell&sons,1899,pp.23-30;AnthonyPreus(ed.),HistoricalDictionaryofAncientGreekPhilosophy,TheScarecrowPress,2007,pp.28-229.
[18]［英］大卫休谟：《人性论》（上册），关文运译，郑之骧校，商务印书馆1980年版，第31页。
[19]SeeFrancisWatanabeDauer,“HumeontheRelationofCauseandEffect”,inElizabethS.Radcliffe(ed.),ACompaniontoHume,BlackwellPublishing,2008,p.92.
[20]同注[18]，第197页。
[21]参见注[18]，第206页。
[22]参见注[18]，第14页。
[23]参见注[18]，第505页；CharlotteR.Brown,“HumeonMoralRationalism,Sentimentalism,andSympathy”，inElizabethS.Radcliffe(ed.),ACompaniontoHume,BlackwellPublishing,2008,pp.229-230.
[24]参见注[18]，第494-506页。
[25]参见注[18]，第203-204页。
[26]如古希腊哲学家高尔吉亚与皮浪的修辞学式的辩论术。
[27]Vgl.RaymundSchmidt,Kant,VaihingerandAdickes,AnnalenderPhilosophieundphilosophischenKritik,1928(7),S.1ff.
[28]李秋零主编：《康德著作全集第3卷纯粹理性批判》，中国人民大学出版社2013年版，第27页。
[29]同注[28]，第29页。
[30]同注[28]，第39页。
[31]SeeKarlAmeriks,“TheCritiqueofMetaphysics:TheStructureandFateofKant'sDialectic”,inPaulGuyer(ed.),TheCambridgeCompaniontoKantandModernPhilosophy,CambridgeUniversityPress,2006,p.269.
[32]同注[28]，第328页。
[33]参见注[28]，第328-343页。
[34]参见注[28]，第269页。
[35]参见注[28]，第269页。
[36]李秋零主编：《康德著作全集第4卷纯粹理性批判（第1版）未来形而上学导论道德形而上学的奠基自然科学的形而上学初始根据》，中国人民出版社2013年版，第396页。
[37]参见李秋零主编：《康德著作全集第5卷实践理性批判判断力批判》，中国人民出版社2013年版，第7页。
[38]参见注[36]，第399页。
[39]参见注[37]，第140页。
[40]Vgl.HansVaihimger,DiePhilosophiedesAlsOb:Systemdertheoretischen,praktischenundreligisenFiktionenderMenschheitaufGrundeinesidealistischenPositivismusmiteinemAnhangüberKantundNietzsche,3Aufl.,1918,S.1.
[41]参见注[40]，第19页。
[42]参见注[40]，第18页。
[43]参见注[40]，第19页。
[44]参见注[40]，第20页。
[45]参见注[40]，第18页。
[46]Vgl.HansvonNoorden,DerWahrheitsbgriffinVaihingersPhilosophiedesAlsOb.:Zum100.GeburtstagdesPhilosophenam23.September1952,ZeitschriftfürphilosophischeForchung,1953,7(1),S.99ff.
[47]参见注[40]，第25-28页。
[48]参见注[40]，第28页。
[49]参见注[40]，第29-30页。
[50]参见注[40]，第36-39页。
[51]参见注[40]，第39页。
[52]参见注[40]，第41页。
[53]参见注[40]，第42页。
[54]参见注[40]，第42页。
[55]参见注[40]，第46页。
[56]参见注[40]，第50-52页。
[57]参见注[40]，第53页。
[58]参见注[40]，第53-54页。
[59]参见注[40]，第55页。
[60]参见注[40]，第55页。
[61]参见注[40]，第54-58页。
[62]参见注[40]，第54-55页。
[63]参见注[40]，第69页。
[64]参见注[40]，第69-76页。
[65]同注[40]，第46页。
[66]同注[40]，第48页。
[67]参见注[40]，第46页。
[68]参见注[40]，第46-49页。
[69]参见注[40]，第46、48页。
[70]参见注[40]，第48页。
[71]参见注[40]，第48页。
[72]SeeChristophKletzer,“KelsenonVaihinger”，inMaksymilianDelMarandWilliamTwining(eds.),LegalFictionsinTheoryandPractice,SpringerInternationalPublishingSwitzerland,2015,p.24.
[73]SeeGeoffreySamuel,“IsLawaFiction”,inMaksymilianDelMarandWilliamTwining(eds.),LegalFictionsinTheoryandPractice,SpringerInternationalPublishingSwitzerland,2015,p.35.
[74]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第57页。
[75]Vgl.KarlLarenz/Claus-WilhelmCanaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,3.Aufl.,1995,S.83.
[76]卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第1页。
[77]SeeRoscoePound,Jurisprudence(VolumeⅠ),WestPublishingCo.,1959,p.156.
[78]参见注[72]，第23页。
[79]SeeHansKelsen,“OntheTheoryofJuridicFictions.WithSpecialConsiderationofVaihinger’sPhilisophyofAs-If”,inMaksymilianDelMarandWilliamTwining(eds.),LegalFictionsinTheoryandPractice,SpringerInternationalPublishingSwitzerland,2015,p.4.
[80]参见注[79]，第16-18页。
[81]参见注[79]，第18-22页。
[82]Vgl.HansKelsen,ReineRechtslehre,2.Aufl.,2000,S.204.
[83]参见注[79]，第205-209页。
[84]参见注[79]，第239页。
[85]参见注[82]，第196-204页。
[86]参见注[40]，第69-79页。
[87]参见注[40]，第71页。
[88]论题学法学本质上是运用古典修辞学思想处理法学问题的学问，故而也被称为“修辞学法学”（RhetorischeRechtstheorie）。Vgl.OttmarBallweg/Thomas-MichaelSeibert(Hrsg.),RhetorischeRechtstheorie:TheodorViehwegzum75.Geburtstag,1982,S.15-24;BernardE.Jacob,“AncientRhetoric,ModernLegalThought,andPolitics:AReviewEssayonTheTranslationofVieweg’s‘TopicsandLaw’”,NorthwesternUniversityLawReview,Vol.89,No.4(1994-1995),p.1625.
[89]［德］特奥多尔菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第49页。
[90]Vgl.FranzBydlinski,SystemundPrinzipiendesPrivatrehts,2013,S.58.
[91]参见注[90]。
[92]［德］亚图考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业有限公司1999年版，第61页。
[93]同注[92]，第57页。
[94]同注[92]，第45页。
[95]同注[92]，第41页。
[96]同注[92]，第106页。
[97]参见注[92]，第103页。
[98]参见注[92]，第119页。
[99]同注[92]，第Ⅰ页。
[100]Vgl.KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.,1991,S.417.
[101]参见注[10]0，第417-418页。
[102]参见注[10]0，第417-419页。
[103]参见伊藤剛：《ラーレンツの類型論》，信山社2002年版，第40页。
[104]参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，法律出版社2011年版，第71-72页。
[105]SeeIzhakEnglard,“NaziCriticismagainsttheNormativistofHansKelsen:ItsIntellectualBasisandPost-ModernTendencies”,IsraelLawReview,Vol.32,No.2(Spring,1998),pp.229-234.
[106]参见注[10]3，第140页。
[107]参见注[10]3，第141页。
[108]参见注[10]0，第465页。
[109]Vgl.BerdHüpers,KarlLarenz-MethodenlehreundPhilosophiedesRechtsinGeschichteundGegenwart,2010,S.466-468.
[110]参见注[10]0，第469-472页。
[111]参见注[10]0，第473-475页。
[112]EdgarBodenheimer,Jurisprudence:ThePhilosophyandMethodoftheLaw,HarvardUniversityPress,1981,p.13.
[113]Vgl.MaríaJessúsSoto-Bruna,“SpontaneityandtheLawofNature:LeibnizandPre-criticalKant”,inAnaMartaGonzález(ed.),ContemporaryPerspectivesonNaturalLaw:NaturalLawasaLimitingConcept,Ashgate,2008,p.105.
[114]［英］玛丽亚阿里斯托戴默：《法律与文学：从她走向永恒》，北京大学出版社2017年版，第4页。
[115]Vgl.NorbertHoerster,WasistRecht:GrundfragenderRechtsphilosophie,2.Aufl.,2012,S.12.
[116]参见注[11]4，第3页。
[117]参见注[92]，第7页以下。
[118]SeeF.M.Kamm,“TheoryandAnalogyinLaw”,ArizonaStateLawJournal,Vol.29,No.2(Summer,1997),p.412.
[119]Vgl.KarlHackl,Vom,quasi“imrmichenzum,alsobimmodernenRecht”,ReinhardZimmermann/RolfKnütel/JensPeterMencke,RechtsgeschichteundPrivatrechtsdogmatik,1999,S.126.
[120]Vgl.PualKrückmann,FiketionenundBilderinderRechtswissenschaft,AnnalenderPhilosophie,1913,3(3),S.426.
[121]参见注[7]，第90页。
[122]Vgl.AlexanderAichele,Rechtsgeschichte,2017,S.121.
[123]参见注[82]。
[124]ReinholdZippelius,Rechtsphilosophie,6.Aufl.,2011,S.13.
[125]参见注[92]，第49页。
[126]关于法教义学是否具备科学属性，在德国法学上存在一定争议。Vgl.JanC.Schuhr,RechtsdogmatikalsWissenschaft:RechtlicheTheorienundModelle,2006,S.13ff.
[128]Vgl.RudolphvonIhering,GeistdesrmichenRechtsaufdenverschiedenenStusenseinerEntwicklungⅢ,1865,S.287.
[129]Vgl.NiklasLuhmann,DasRechtderGesellschaft,6.Aufl.,2013,S.242.
[130]Vgl.FriedrichCarlvonSavigny,VomBerufunsrerZeitfürGesetzgebungundRechtswissenschft,3.Aufl.,1840,S.32.
[131]MaksymilianDelMar,“LegalFictionsandLegalChangeintheCommonLawTradition”,inMaksymilianDelMarandWilliamTwining(eds.),LegalFictionsinTheoryandPractice,SpringerInternationalPublishingSwitzerland,2015,p.250.
【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2018年【期号】1
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