正名之旅的开启·法理学的过去十年与未来许多年(中)中国经济法制报

“精神分裂”的源头:国家和法的理论

(上接第9期)

但人毕竟不是鸵鸟,精神分裂也有可能治好,所以还须抖擞精神重新开始。那么,从哪里开始呢?就从精神分裂的病根开始吧。好在,法理学所患上的,只是“双重人格”这个最简单的“精神分裂”,所以找到病根并不是太困难。依照田夫的杰出研究,这一切起源于1952年之后,“法理学”改换为“国家和法的理论”这个苏联式的名称。这不仅仅是个名称上的转换,而是在内容和理念上全面学习,并且在历史因素和基本逻辑的共同作用下,最终导致了法理学的“精神分裂”。

请让我拿当时的代表性教科书——卡列娃等编著的《国家和法的理论》为例,稍作解剖。这本书由三篇组成:第一篇为国家和法的起源和本质,共计国家和法的起源、国家的本质、法的本质三章;第二篇为剥削者国家和法的历史类型,共计奴隶占有制国家和法、封建制国家和法、资产阶级国家和法三章;第三篇为社会主义国家和法,共计社会主义国家的产生和本质,无产阶级专政的国家形式,社会主义国家的主要发展阶段和基本职能,社会主义国家的机构,社会主义的法的本质,社会主义社会的法制和法律秩序,社会主义社会的法、道德和法律意识,社会主义法律规范,苏维埃社会主义法的渊源,社会主义法律规范的适用,社会主义社会的法律关系,苏维埃社会主义的法的体系,国家、法和共产主义十三章。

面对这样的基本结构,研究者关心的对象,往往集中在国家和法律的关系上。但真正的重点,在于对待“一般法权”与“一般的理论概念”的不同态度上,即不承认“一般法权”,但承认“一般的理论概念”。

通俗一点说,所谓不存在一般法权,指的是只存在社会主义法权,而并不存在剥削者法权,因此也不存在一成不变的、超历史的一般法权。用今天的话来说,这等于说社会主义法权与剥削者法权之间存在性质上的差别,它们是完全不同的两回事,所以无法被化约或还原为同一事物(法权)的两个不同形态。

或许,另一种表达方式,更容易帮助理解:社会主义法权与剥削者法权是相互否认的事物,肯定社会主义法权,就要彻底否定剥削者法权;反之亦然。因此,就可以理解刚才这本书的前两篇,它们分别用以阐述一般法权的不存在(第一篇:国家和法的起源和本质),以及对剥削者法权的彻底否定(第二篇:剥削者国家和法的历史类型)。简单说,这体现了马克思主义“批判理论”的性质,即通过区分统治阶级与被统治阶级的二元对立,揭示其中隐含的压迫关系,从而证明资本主义彻底的虚伪性;连带着,回到法权这件事情上,那么也就成为对资产阶级或剥削者法权的彻底批判。

值得提醒的是,批判理论这个性质极为重要,它是后来出现的法律与社会科学(社科法学)的重要理论渊源,尽管术语、理论和概念工具已经发生了翻天覆地的变化,但基本的立场没有改变:对国家和法的理论而言,看似存在一般法权,但只有社会主义法权才是“真正的法权”;对法律与社会科学,只有局部的或中国的经验,才是“真正的法律实践”,所以必须在具体的语境中理解法律与法律实践。

所谓承认一般的理论概念,主要用来针对社会主义法权。要想理解这个主张,必须注意“国家与法权理论”与“其他法权学科”的划分,前者研究的是整个的国家与法权,而后者研究的是法权的个别部门。用今天的话来说,其他法权学科基本上等同于各个部门法学。这样一来,承认一般的理论概念,其实就等于承认作为整体的国家与法权理论,对于其他法权学科有指导意义,因为前者所研究的问题,正是对后者来说具有共同性的问题。因此,如果没有这些一般的理论概念,就不可能研究法权的任何一个部门,它们对一切其他法权学科来说,既是共同的、也是必要的。

也正因为如此,看起来关联有限的三篇内容,其实构成了一个逻辑一致、内在融贯的整体:由于不存在一般法权(第一篇),因此剥削者法权只是“你们的法权”,而不是真正的法权(第二篇),真正的法权只能是社会主义法权;并且社会主义法权是作为“其他法权学科”之共同部分的“国家与法权理论”,它们指导着各个具体的法权部门,也就是今天所谓的部门法,所以存在诸多法权的一般理论概念(第三篇)。

上述这个相当自洽且完整的结构,就被1957年中国人民大学法律系自编的《国家和法权理论讲义》基本继承下来,直到20世纪80年代《法学基础理论》的出版,法理学(至少是教科书)的格局才有所改变。不过,其中烙印最深的,就是“国家与法权理论”对“其他法权学科”的指导,或者今天所说的法理学对部门法的指导,几乎完整地被保留下来;并且,这种指导已经成为法理学者的某种“妄念”,也是部门法学者很难认同的妄念。(下转第四版)

THE END
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3.张千帆:通往尊严的公共生活—新京报作为宪法学者,张千帆在国内遇到的最大挑战,即是中国没有宪法案例可研究。正如美国大法官霍姆斯所言,法律的生命在于经验而非逻辑。张千帆在持续介绍国外的宪法与宪政现状之外,他能做的就是关注、评论国内重大社会事件,那些推动制度改革的社会事件,让他对民间的宪政精神充满乐观期待。 https://www.bjnews.com.cn/detail/155144423114827.html
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8.哲读书笔记(十二):法律的生命在于经验,而不是逻辑——美国的分析法学呼吁法律科学的自给自足,而美国社会学法学则反对这种诉求,主张法学与其他社会学分支学科相结合,法官对形成和影响法律的社会因素和经济因素应有充分的认识。 1、罗斯科.庞德 美国哲学家威廉.詹姆斯提出——善的本质就是满足要求。 美国社会学法学创造人深受詹姆斯实用主义哲学的影响。[1]区别于康德和斯宾塞最大限https://www.jianshu.com/p/55aedb88089e
9.大咖说丨中国传统司法如何处置“真伪不明”但这一司法经验并未明确此种不利判断到底是从事实认定还是从最终裁判结论上来处理的,这与现代证明责任先将案件事实拟制为或真或伪,再按一定原则适用法律的处理方法看起来并不相同。这种实质性的方法不注重形式性与逻辑步骤,也可以说,这种从后果出发进行的判断是反逻辑的。在当时,这种论证也仍是为了维护社会主流的https://new.qq.com/rain/a/20220926A04OXF00
10.刑法视野量刑法学网因此,即便该案中侵害人仅使用拳头击打防卫人,而防卫人使用菜刀进行反击,其防卫也并没有明显超过必要限度,此即整合证据信息后参考经验法则作出的综合判断,符合“整体主义”之思路。相反,倘若仅仅将案件证据信息与法律要件进行对接,而不结合经验法则与逻辑法则,对于正当防卫的认定即可能走向僵化,试举一例如下(案例5)。https://liangxing.swupl.edu.cn/xfsy/278270.htm
11.法律逻辑(精选十篇)再者, 思维的内容, 即语言的内容可以通过不同的语言语法体现出来, 但是, 语言同时又有民族性、地域性、历史性, 因此, 不能说通过不同民族的语言都能在形式上理解思维的逻辑形式时都具有语法的同一性。这就说明, 如果不注重不同语言的语法形式的差别而试图通过形式逻辑对语法加以限定必然会产生学习上困难。在法律https://www.360wenmi.com/f/cnkey9hc319e.html
12.警察执法规范化的法律效果与社会效果之间的关系8篇(全文)人民警察作为维护社会治安、创造稳定社会的主体来说,其法律效果是具有强制性的,是需要人人都来遵守的,它规范的人们的每一个行为,规定着人们允许做什么,禁止做什么,违反规定后会带来什么样的惩罚,其性质明确又具体,这便是法律效果。而社会效果便是在违法者受到相应的惩罚后,不仅给他自己,以及社会上每一个人都将起着https://www.99xueshu.com/w/file7swfk5tj.html