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据中央财经大学法学院消息,2021年7月3日至4日,由中国法学会宪法学研究会主办,中央财经大学法学院、兰州财经大学法学院承办的第四届中国宪法学青年论坛在甘肃兰州举行。本次论坛的主题为“宪法渊源”。

开幕式

论坛开幕式由兰州财经大学法学院院长李长兵教授主持。

兰州财经大学党委常委、副校长胡凯教授作开幕致辞。他向出席论坛的专家学者表示热烈欢迎,介绍了兰州财经大学及法学院的基本情况。他指出,此次论坛是深入贯彻学习习近平法治思想、总结宪法实施经验、弘扬宪法精神、推动宪法全面实施的积极行动。由兰州财经大学法学院和中央财经大学法学院共同承办此次论坛,是对兰财法学学科发展的肯定和对法学人才培养的支持。

中国法学会法理学研究会副会长、上海师范大学刘作翔特聘教授指出,“宪法渊源”是一个非常重要和有意义的根本性问题,是宪法学科乃至整体法律学科的基础,近年来逐渐演变为“元问题”。“宪法渊源”就是要回答人民利益的宪法表达形式的问题,必须回到中国语境解释中国法律渊源和宪法渊源问题。

中国法学会宪法学研究会秘书长、常务理事、北京大学法学院张翔教授作论坛主题说明。他指出,在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下,“宪法渊源”必须被作为一个实践性问题而重新提出;宪法渊源问题一方面连接着宪法概念、宪法效力等宪法学基础理论问题,同时也必然指向对法源论、法概念论的省思。

第一单元宪法渊源意味着什么?——基于法理论的思考

7月3日上午第一单元的研讨主题为“宪法渊源意味着什么——基于法理论的思考”。中国法学会法理学研究会副会长、上海师范大学刘作翔特聘教授主持报告环节,大连海事大学法学院王世涛教授主持评议环节。

东南大学法学院刘练军教授认为,作者是从聚焦于司法裁判过程的认识论(所谓法理论)出发讨论宪法渊源的,得出的结论是中国宪法的效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案,而可以成为宪法认知渊源表现形式的则包括宪法解释(文件)、民族风俗习惯、合宪性审查成例、国际条约、国家政策与党的政策、部分党内法规(党的领导法规制度)。这个结论跟宪法学界几十年来一贯的认知几乎没有差别,也就是说作者用高深的法理论得出了一个“庸俗”的结论。另外,所谓宪法渊源的“显性”“隐性”出场方式以及对宪法惯例的认识,都有值得商榷之处。

西南大学法学院赵谦教授表示,雷磊教授的这部专著稿在宪法渊源与法的渊源综述部分的结构安排略显失衡。法的渊源之“效力/认知”二分似乎更多地只是语词符号的转换;“法的创制”的范围论证被有意限缩;应将整体宪法渊源范畴置于宪法秩序中来完成存在形态的有序循环;存续于行政过程中的合宪性命题更需要宪法渊源乃至宪法出场;“法律适用-宪法适用-宪法的法律化适用”的类推逻辑略显突兀;由法源的“效力/认知”渊源二分到宪法的“效力/认知”渊源二分,应适当补正必要的转换论证。有必要依托刘茂林教授的宪法内外结构论、宪法共同体说、宪法秩序论展开三点承接性遐思:宪法性法律当列为我国宪法的广义渊源;将“效力/认知”渊源转进至规范预设与规范认知、检视维度;效力渊源与认知渊源应是一种互动统合关系。

第二单元宪法惯例是宪法渊源吗?——基于宪法概念的思考

7月3日下午第二单元的研讨主题是“宪法惯例是宪法渊源吗?——基于宪法概念的思考”。中国法学会李小明编审主持报告环节,武汉大学法学院伍华军副教授主持评议环节。

西南政法大学行政法学院何永红副教授作主题报告。他指出,对“宪法惯例是宪法渊源吗”这个问题的肯定性回答,预设了一个“整全性的宪法”概念。教科书承认惯例是渊源,就是建立在这种宪法观之上的。而否定性回答,则是以实证法意义上的宪法观为基础。从英国及其他英联邦国家的实践来看,法院会“承认宪法惯例的存在,认可它在宪法解释过程中的辅助作用,而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施”。也就是,惯例和法律之间有着明确的区分,其区分标准为“法院实施”。汉语学界在讨论宪法惯例问题时,有时会在几种宪法观之前来回切换,这不仅不利于对宪法惯例进行准确定位,还让交流和对话变得无效。在“整全性的宪法观”之下,对惯例的研究应该认识到两个基本问题:惯例从属于法律;惯例意识实际上是一种规则意识。

在评议环节,中国人民大学法学院陈景辉教授认为,何永红文涉及两个基本概念:法律渊源与宪法惯例。法律渊源涉及两个不同的理解:作为法律表现形式的法律渊源,与作为案件裁判根据或者法律判断根据的渊源。现在把这两种理解带回到宪法惯例上来,一旦将以上两个部分结合起来,那么就有了两种关于宪法惯例的说法:第一,作为法律表现形式的法律渊源,宪法能否被表现为除宪法典、宪法制定法、宪法判例之外的第四种表现形式,即宪法惯例或成规?第二,作为案件裁判根据的法律渊源,关于宪法的法律决定能否依据成规或惯例做出?如果承认宪法要众所周知、而不得轻易改变,宪法就至少应该是成文化的、甚至应该是法典化的,那么宪法惯例就不是一个合格的宪法概念。

北京航天航空大学法学院毕洪海副教授认为,首先,戴雪在区分宪法性法律和宪法惯例的同时,强调了二者在实质是要“以各种方法把法律主权者和政治主权者协调起来”。因此,戴雪对于宪法性法律和宪法惯例的区分,与他所秉持的议会至上的政治观是一致的。其次,在宪法文本和宪法惯例的关系上,坚持宪法文本至上还需要给予那些“悬置”宪法文本的宪法惯例以妥善的处理,否则在逻辑上难以自圆其说。再次,宪法文本和宪法惯例的最终评价需要回溯到某种超文本意义上的政治文明观或者国民精神,而且正是在此意义上二者是统一的。

大连海事大学法学院杨晓楠教授认为,在宪法渊源的讨论中,关于宪法惯例的问题是争议较大的问题之一。从英国宪制发展来看,宪法惯例是政治领域有约束力的行为模式,一方面可以帮助人们对政治行为作出预期,另一方面有利于限制政治权力行使的随意性。

清华大学法学院屠凯副教授认为,在戴雪主义的传统中,能否被“法庭所适用”,仍然是区分宪法性制定法和宪法惯例最根本的标准。中国作为一个奉行成文宪法和现代宪法的国家,没有必要到处去“发现”宪法惯例。“发现”一个宪法惯例同时就从宪法典中挖出了一个块领地,等于说这个“规则”是宪法“法律”中没有的,它规制的行为是宪法“法律”管不到的。这不是以宪法惯例之实进一步约束公权力,而是以“宪法惯例”为名给了公权力恣意而为的空间。

武汉大学法学院翟晗副研究员认为,理论的确来自于经验,但不是所有的经验都需要高度理论化,这是需要克制的理论冲动。宪法惯例的存在意味着我们不得不承认,宪法无法完全覆盖政治现实,司法审查无法完全规制现实政治。这样的现状甚至不断在挑战学人的学术审美甚至纯粹规范的方法论洁癖。对于我们需要什么样的宪法观念这样看上去超越具体议题的问题,所能揭示的一种职业处境是:无论你喜不喜欢,愿不愿意,总是要不断面对政治现实对于宪法学说的挑战。合宪性的审查要合什么宪,拷问着我们的职业能让现实中这个制度如何运行。

餐前报告餐前报告环节由中国人民大学法学院副院长王旭教授主持。三位学者分别作主题报告。

天津大学法学院王建学教授的报告主题为“合宪性审查时代的宪法渊源”。他结合法国实践和学说中关于宪法渊源的认知,提出在合宪性审查时代有必要对宪法渊源的概念进行学理反思,并突出其作为审查依据的面相。在成文宪法传统中,宪法渊源应以宪法典为限,宪法性法律和惯例等是审查对象而非宪法渊源,但宪法典作为审查依据应当在规范上保持开放性,通过教义学手段有效吸纳法律的基本原则,从而在审查实践中得到不断整合与发展。

武汉大学法学院黄明涛教授的报告主题为“作为宪制法的组织法——概念、应用及界限”。在报告中,黄明涛教授讨论了一个主题,即,如果我们以一种实质宪法的视角,某些极为重要的组织法是否被视为实质宪法或宪制法。成文宪法在创建政府机构以及政府与人民之间关系上,不可能是完备、无遗漏的,但是,形式宪法与实质宪法的观念混同,可能让我们高估了特定宪法文件的完备性。在比较法的意义上,名为“宪法”的单一法律文件在宪法渊源上取得独占或近乎独占的地位,是相对偶然的现象;既存在有实无名的宪制法,也存在有名无实的《宪法》,也可能出现《宪法》只是一系列宪制法之一的情形。在我国人民代表大会制度之下,对某些极为重要、由全国人大或常委会通过的组织法,以宪制法的性质来理解,可以取得对于政府体制更为融贯的理解,同时也不会减损《宪法》(82宪法)本身的权威。

第三单元美国有不成文宪法吗?——对于美国宪法渊源的考察

7月4日上午第三单元的研讨主题为“美国有不成文宪法吗?——对于美国宪法渊源的考察”。兰州财经大学法学院副院长杨利华教授主持报告环节,苏州大学王健法学院副院长程雪阳教授主持评议环节。

清华大学文科处副处长、法学院刘晗副教授作主题报告。他认为,在成文宪法的国家,是否存在不成文的宪法规范,是近年来宪法理论中饶有兴味的问题。而宪法性法律和宪法惯例能否构成宪法渊源,是其中的核心问题。刘晗认为,该问题也可以归结为,在一国法律体系中,宪法和其他法律的关系问题。刘晗从比较宪法的角度,总结出三种较为典型的处理模式:英国模式不在法律效力等级上区分宪法和普通法律,并承认宪法惯例的宪法渊源地位;美国则明确区分成文宪法和普通法律,宪法惯例一般来说不被认可为宪法渊源;德国则将宪法直接贯穿于整个法律体系之中,因而不存在宪法典之外的宪法渊源问题。在此基础上,刘晗重点剖析美国宪法学中近来流行的不成文宪法学说。他认为,在具有宪法典的前提下,美国当代的不成文宪法学说,实际上源于宪法文本和司法/政治实践之间的背离,但直接将宪法文本之外的内容(司法判例、超级制定法和宪法惯例)确立为权威的宪法渊源,则存在极大的理论难题和复杂的实践后果。

在评议环节,南开大学法学院屠振宇教授认为,刘晗教授的论文是一篇对读者友好且可读性强的力作。但是,在“不成文宪法”的概念定位、学术史归纳及其评价等方面有可商榷之处。不成文宪法是一个带有鲜明实践性的议题,可以用来挖掘本土法治资源以支持成文宪法的有效实施,是宪法典的有益补充。

南昌大学法学院程迈教授认为,讨论不成文宪法,不仅需要从学者的立场和视角分析,更需要从司法机关、政治家的视角考察,这样才会使得研究成果更有指引性,并且克服“学者的偏见”。不成文宪法的独特性,更多地表现为宪法的独特性在不成文法领域的反映。相对于成文宪法,不成文宪法的模糊性、灵活性,有时反而有可能使它可以更好地处理宪法问题,因此即使是在存在着成文宪法典的国家,也不可以简单地否定不成文宪法的作用。

中山大学粤港澳发展研究院曹旭东副教授认为,讨论成文宪法国家的不成文宪法规范具有理论意义和实践价值,典型的例子就是判例确定的违宪审查权的宪法地位,处理不好容易出现宪制危机。能否建构一个理论,填平规范和事实之间的鸿沟,能否赋予不成文宪法规范“准成文宪法”的地位?可以考虑给“承认规则”增加一个辅助规则——“否定规则”。当立法权威没有否认不成文宪法规范时,不成文宪法规范将获得与成文宪法同等的地位。从这个理论出发,判例确定的违宪审查权如果没有被否定,将作为“准成文宪法”存在,效力等同成文宪法规范。

北京大学法学院左亦鲁助理教授认为,在美国三次不成文宪法浪潮中,第一次和第二次浪潮都事关基本权利,而只有第三次既包含权力也包含权利。这也是第三次浪潮与其他国家不成文宪法讨论存在更多共性,而与美国前两次浪潮存在断裂的主要原因之一。如果把实质性正当程序称为权利式不成文宪法的话,至少在美国语境下,这种进路的弊端和风险是比较明显的。因此,一个值得思考的问题是:放眼世界其他国家,是否存在一种比较靠谱的权利式不成文宪法之路——既可以拓展和补充成文宪法权利保护的不足,又可以尽可能杜绝“夹带私货”?如果没有的话,那么是否应该把不成文宪法的运用限定在与制度、规则有关的权力式不成文宪法?

第四单元宪法渊源:规范、制度与秩序

7月4日下午第四单元的研讨主题是“宪法渊源:规范、制度与秩序”。吉林大学法学院李海平教授主持报告环节,东南大学法学院陈道英副教授主持评议环节。

中南财经政法大学付婧副教授主要从基于方法论糅杂的宪法渊源整合、证成语境下的宪法渊源、宪法渊源理论与宪法观念论、施米特决断论有违规范主义立场四个方面对柳建龙教授一文进行评议。她认为,作者提出的三种方法论对宪法渊源的识别和认定有所不同,但作者并没有说清楚什么是规范主义、什么是制度主义、什么是决断主义,也没区别清楚三种不同的理论或方法对于“宪法是什么”的基本理解和主张。实际上作者采用的宪法渊源分类其实是传统二分法,但并没有交代区分的标准是什么,似乎又是站在规范主义的宪法适用角度而论的,从而导致语境和论证不清。

闭幕式

论坛闭幕式由中央财经大学法学院副院长于文豪教授主持。两位学者分别作总结发言。

中南财经政法大学胡弘弘教授首先对论坛作出总结。她指出,本次论坛的四场主题报告和三篇餐前报告内容精彩纷呈,论证严密。学者们进行了充分的学术交流和激烈的思想碰撞。她从6个方面对本次论坛作出全景式总结,认为本次论坛是“宪法渊源”智识上的盛宴,既有教科书般的系统性的传授,也有思想的火花碰撞,体现出青年宪法学人的时代使命感,尽管我们对何为“宪法渊源”并未达成共识,但距离真相越来越近。

厦门大学法学院刘连泰教授以“我们在黄河边寻根”为题总结。他认为,此次论坛设会在黄河之滨的兰州,青年学者们就宪法的基本问题进行了深入探讨和交流,是一次难得的寻根之旅,是寻思宪法的根源何在。他引经据典,对每一单元的主题报告和评议发言都作出精彩点评,并祝愿中国宪法学青年论坛常青。

论坛最后,中国法学会宪法学研究会秘书长、常务理事、北京大学法学院张翔教授作会务总结。他指出,此次论坛的顺利举办来之不易但非常成功,讨论相当热烈,学术成果丰硕,推进了学界针对“宪法渊源”主题的认知。他对本次论坛的承办协办单位表示感谢。

据悉,第五届中国宪法学青年论坛将于2022年由苏州大学王健法学院承办。

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